论公共安全刑事政策的合法性＊

孙万怀 邱 灵 侯婉颖

（华东政法大学，上海200042）

一、社会转型与公共安全、刑事政策的关系

（一）社会转型时期公共安全问题的凸显

“社会转型（social t ransformation）”是一个社会学概念，来源于西方发展社会学理论和现代化理论。西方社会学家以此概念来描述社会结构具有进化意义的转变。按照我国社会学家与社会研究人员普遍认同的观点，社会转型是社会生活和组织模式不断从传统走向现代、走向更加现代化和更新现代的变迁过程。1在此意义上，我们所谈论的“社会转型”和“社会现代化”是一致的。

社会转型既是一种渐进性的社会发展过程，又是一种整体性的社会发展过程，传统因素与现代因素在此转型过程中此消彼长。处于转型期的转型社会是一种异质性社会，即是传统因素与现代因素杂然并存、共同作用的社会。2社会转型时期，这种新旧因素的对立共存普遍存在于社会结构、社会运行机制、价值观念体系的转变中，从而影响着社会发展的方方面面。矛盾的不断积累加之处在高速转型时期，会使这些矛盾更易于激化，从而演变成形形色色的不安定因素。这些不安定因素的积聚，如果得不到有效的化解与遏制，将危及人们的生命、财产权利及公共利益和秩序，而直接衍变成公共安全问题。

社会转型时期的转型社会，是一种传统因素与现代因素共同作用的异质性社会，社会形态既不是纯粹传统的，也不是纯粹现代的，而是一种混合形态的社会。在这种形态的社会中，传统的不安全因素继续存在，现代的不安全因素逐渐显现，传统与现代的矛盾激化形成新的不安全因素，同时威胁着社会的公共安全。随着全球化的不断加深与中国社会转型的不断加快，传统因素与现代因素的冲突碰撞愈加频繁和激烈，公共安全受到严峻的挑战。用时下热议的说法，正处于高速转型期的中国社会，已经进入了“高风险社会”。当代德国著名社会学家乌尔里希·贝克首次提出了“风险社会”的概念，并区分了三类风险，即前工业社会的风险、工业社会早期的风险和工业社会晚期的风险，具体对应着自然灾害风险、职业事故风险及大规模生态、核、化学和基因风险。3当前的中国社会，历时性的风险类型共时态地存在，处在一个风险共生的阶段，公共安全面对着多方面的威胁与考验。一方面，传统类型的风险，如地震、雪灾、非典、禽流感等突发事件不断侵害着人们的生命、财产安全；另一方面，现代化过程中涌现出的社会风险日益显著，奶粉事件、矿难事故、重大交通事故、社会突发事件，无不为公共安全问题敲响警钟。此外，从局部意义上来看，由于社会转型进度的不平衡，一些地区也面临着科技进步所带来的新型社会风险，环境污染、生态平衡、公共信息安全等也成为当前中国社会不得不关注的公共安全问题。总之，中国当前所处的社会转型时期，是一个公共安全问题不断凸显的时期，社会转型的继续进行在不同层面上决定着公共安全问题的发生。

（二）社会转型与刑事政策的调整

有学者认为，1983年以来我国实行的严打刑事政策并不是偶然的，它是伴随着社会转型时期出现的大规模犯罪浪潮的一种反应。4这说明，社会的转型必然引起刑事政策的调整，这种调整的发生体现在两方面。

第一，伴随着社会的转型，刑事政策自觉地调整，这也是社会转型对刑事政策的直接影响。这方面，以意识形态的影响最为显著。5意识形态，是指系统地、自觉地、直接地反映社会经济形态和政治制度的思想体系，是社会意识诸形式中构成观念上层建筑的部分。在社会形态转型时期，往往伴随着意识形态之间的磨合、摩擦和转型，在此期间意识形态领域的斗争可能直接外化为一种刑事政策的主要内容，从而在刑事领域的各个方面产生作用，有时甚至直接和制度本身产生冲突，并且会不断尝试冲破制度的束缚和规制。另外，社会转型期经济因素的转变直接决定着刑事政策的调整。马克思主义理论认为，经济基础决定上层建筑。我国从计划经济转向市场经济，体制发生了转变，相应的基本经济制度、分配制度也随之发生改变，经济基础处于转型时期。面对经济基础的转变，作为上层建筑组成部分的刑事政策，在一定程度上会体现出不适应，从而自觉地做出相应的调整。同时，社会转型时期其他因素的变化也对刑事政策的调整产生了重要的影响。从法律文化上讲，传统法律文化具有独立性与强大性的特点。而随着社会形势的全方位转变，现代法律文化不断经历着重塑。在这一过程中，新的文化元素与理念不断对传统文化进行冲击。重塑的过程，是一个丝毫不逊于建构法律的事情，而这恰恰与政策密切相关。从国际环境上讲，我国的社会转型是国际格局变革大背景下的一部分。因此，国际交往的新动向，国际关系的新发展，国际理念的新潮流，都对我国刑事政策的调整形成重大的动因。

第二，社会转型引起犯罪状况的变化，决定刑事政策的必要应对，这是社会转型对刑事政策的间接影响。尽管当前学者对刑事政策概念的定义见仁见智、各有千秋，但是对于刑事政策的目的是打击犯罪、预防犯罪，并且主要目的是预防犯罪，形成了共识。6刑事政策是犯罪现象产生与变化时的必要反应与应对。就形式而言，刑事政策通过制定打击和预防犯罪的方式遏制犯罪。不同的历史时期、不同的社会形态下，根据犯罪情况的不同，对刑事政策的导向性也会有不同。社会转型时期的刑事政策调整可能体现为：其一，社会转型带来的非传统因素具备社会危害性时，刑事政策进行犯罪化、刑罚化的调整；其二，社会转型导致犯罪状况严重时，刑事政策趋向于重刑化、严厉化的调整；其三，社会转型导致犯罪状况缓解时，刑事政策趋向于轻刑化、宽和化的调整。此所谓：“刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。”7当然，上述情况并非绝对，但是社会转型引起的犯罪状况的变化，导致刑事政策的调整却是必然的。

（三）刑事政策关于公共安全的防控理念

如果说，打击犯罪、预防犯罪是刑事政策制定和运用的现实目的，那么在防控犯罪过程中，政策背后所体现的决策者的某种动机或某种需要，便是刑事政策的价值目的。价值是客体在与主体需要的互动关系中产生的有用性，所谓刑事政策的价值，也就是其对于满足决策主体需要而言的有用性。“刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志而制定的国家的意志，专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益。侵害或者威胁这种法益的行为就是犯罪，是科处刑罚的根据，刑法具有保护国家所关切的重大法益的机能”。8尽管站在基本刑事政策与具体刑事政策的不同层面上，刑事政策与刑事法律的相互关系上存在着一定的不同，但就精神内涵两者必然是一致的。所以，刑事政策的价值选择，形式上也会体现为决策者选择认为对自己有用的法益进行保护，并对侵犯该法益的犯罪行为进行惩治和预防。法益可分为国家法益、社会法益与个人法益。社会法益是社会共同体全体成员共同拥有的超越个人利益的法益。9就公共安全的性质而言，多数人的财产、生命权利以及公共利益和公共秩序通常直接体现为一种社会利益。并且，由于公共安全是个人安全的有机结合，具有大范围性和不特定性，当犯罪行为指向公共安全时，其造成的社会危害性往往比一般犯罪行为来得更为严重。所以，刑事政策的决策者在关乎公共安全问题的防控中，必然会给予更多的关注。

公共安全是个人安全的有机结合，两者存在紧密的联系。在刑事政策价值视野下，公共安全体现为社会性需要的满足，而个人安全体现为个体性需要的满足。刑事政策对以社会秩序为核心的社会利益进行保护的价值，是刑事政策的秩序价值；刑事政策对以个体自由为核心的个体权利进行保障的价值，是刑事政策的自由价值。10为保护社会秩序，必然会对个人自由的范围加以限制；为保护个人自由，又不得不面临其任意性对社会秩序的威胁。秩序与自由存在紧张关系，而决策者在制定、运用刑事政策的过程中，如何进行价值的权衡与选择，也就决定了刑事政策的防控理念。事实上，在不同时期内、不同社会背景中、不同社会形势下，刑事政策关于公共安全的防控理念也存在着不同。

在改革开放以前，我国的法治理念尚未确立，对于犯罪的打击与预防主要依靠的是政策依据而非法律依据。而政策作为国家权力的直接体现，出于权力的属性，其对于公共安全问题的关注，自然也是以秩序的维护为主。由于实行计划经济，我国不仅在经济领域实行严格的行政控制，而且在社会生活领域，都实行国家权力无处不在的控制。这种国家权力的严格控制所形成的社会秩序，具有绝对性和压制性。在这种强有力的国家控制下，犯罪丧失了其生存的社会土壤。但是，这种低犯罪率与高安全感的获得，在一定程度上是以牺牲个人的权利与自由为代价的。11

随着我国进入社会高速转型期，传统法制理念也开始向着现代法治理念转变，法律至上的权威逐步确立。相应地，原本由刑事政策占据的打击、预防犯罪的主导作用不仅让位于刑事法律，其本身的制定与运用也必须进入法律的框架内。而我国的刑事法律在这个转型时期，顺应法律国际化的趋势，也在不断向前发展，1996年修订的刑事诉讼法与1997年修订的刑法，分别做出了一些重大规定，如死刑复核权统一由最高人民法院行使，废除类推制度，确立罪刑法定原则、无罪推定原则等等，刑事法律对人权的保障日益重视。刑事法律的工具性色彩被弱化，人权保障功能不断深入人心。而且，刑事法律对人权的保障不仅仅只是关注已进入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人、刑事被告人、犯罪人的人权保障，“刑法的人权保障的更深层次的含义在于对全体公民的个人权利的保障。正是在此意义上，刑法不仅是犯人的大宪章，更是公民自由的大宪章”。12因而，现代刑法惩罚犯罪来维护社会秩序、保护法益，必须以尊重个人自由和基本人权为前提，实现两者的统一，才能保证其自身的正当性。这与现代社会防卫思想也是一致的，社会防卫思想从保护人类、保护人的基本权利自由的社会人道主义立场出发，强调保护社会的同时，也强调保护个人，它所寻求的是既能保护社会又能保护个人的刑事政策。13所以，处于社会高速转型期的中国，面对不断凸显的公共安全问题，如何在法律框架内制定有效的刑事政策，需要对社会秩序与个人自由进行价值的选择与平衡，来调整和确立新形势下刑事政策关于公共安全问题的防控理念。在制定、运用刑事政策打击和预防公共安全犯罪的同时，既最大限度发挥刑事政策的导向和调节功能，又对其采取必要的限制，实现公共安全与个人安全的和谐统一。

二、新形势下公共安全问题的刑事对策与思路

（一）公共安全问题在刑事领域内呈现新特点

社会转型时期，公共安全面临的多方面威胁与挑战，带来了诸多的问题。这些问题往往多维度地呈现在不同领域中。而纵观这些问题，其中所带有的明显的社会因素，是这一时期讨论公共安全问题不可回避的视角，体现在刑事领域内也有其新的特点。

1.公共安全问题的产生原因复杂

从传统因素来看，公共安全问题往往与政治弊端的暴露密不可分。以当下中国为例，政治体制改革产生的震动，政府职能转换的不到位等问题都会促使社会控制力弱化和社会问题滋生，从而引发各种公共安全问题。同时，国外势力，特别是跨国恐怖组织与其他犯罪组织的频繁活动，亦对我国公共安全产生冲击。

经济因素是当前公共安全问题产生的主导因素。现阶段，由于经济体制的转轨，分配方式的不断调控，诸经济主体之间的利益冲突加剧。其中，收入差距拉大导致的社会心理失衡和利益冲突带来的矛盾，往往伴随着一些社会治安问题的产生。

从意识形态领域分析，文化因素、民族宗教因素等都成为公共安全问题产生的深层原因。处于转型时期的中国，多样化社会形态并存、传统与现代风险并存的现状，都将导致价值的冲突与异化思想的产生。同时，传统封建思想的复燃与极端民族主义的挑衅又将社会的不安全度提升。

从地理环境分析，自然因素在一定条件下也会引发公共安全问题。特别是近年来，随着地球进入活跃期和人们对自然环境破坏的双重冲击，雪灾、地震等重大灾难的不断发生，从另一方面挑战着政府的能力和社会的安全。

狭义的社会因素，特别是社会治安与调控，对于公共安全的影响在社会转型时期表现得更为明显。

2.公共安全问题的表现形式多样

从整个社会概括而言，当前我国公共安全问题表现形式颇为丰富，如：自然灾害频发；公共卫生问题突出；安全生产形势严峻；社会冲突与群体性事件愈演愈烈；新型公共安全事故不断涌现；等等。

相应地，在刑事领域内公共安全问题亦有丰富的表现。其具体主要体现在以下方面。

一是生产安全问题。生产安全的含义非常丰富，不仅指生产过程中的安全，还包括所生产产品的安全。随着矿难事故、食品药品事故、大型工程建筑事故、火灾事故、踩踏事故的频频报道，生产安全问题成为公众关心的重要问题。这些事故的层出不穷甚至越演越烈，表明了监管者的失职与管理水平的低下。而相关法律解释的出台与案件的宣判，则分别从立法与司法角度表明实践中对此类案件的关切态度。

二是公共交通安全问题。公共交通与普通民众息息相关。近年来，我国交通肇事犯罪呈多发态势。特别是随着媒体对孙伟铭案、张明宝案等案件的报道力度加大，民众对醉酒驾车等交通安全问题予以特别关注，而《刑法修正案（八）》又进一步将追逐驾驶、醉酒驾车行为增设为新的罪名。对公共交通安全问题的讨论不断呈扩大化的趋势。

三是人身财产安全问题。随着风险社会的到来，社会治安局势不断变化，刑事案件总量持续保持高位运行。犯罪的暴力化、有组织化和国际化程度日趋严重，并出现了一批具有黑社会性质的犯罪集团，严重威胁着公民的人身财产安全。

四是环境安全与风险问题。改革开放以来，我国的社会发展主要是由经济发展带动的，在发展过程中一度忽视了环境的保护。而近年来的无锡太湖蓝藻污染、哈尔滨停水事件、厦门PX事件等，均是环境以种种极端的方式展开的报复。而这些事件的反复发生，让我们不得不关注当下的环境安全与风险问题。14

3.公共安全问题的社会危害性高

公共安全，是任何一个社会存在和发展的必要条件，它对全社会成员的生存与生活质量具有重要意义。15没有良好的公共安全，将影响社会的稳定与发展，影响人们的生存与生活。因此，从刑事领域来说，危害公共安全的犯罪行为具有严重的社会危害性。

危害公共安全类的犯罪规定在刑法分则各章节中。其中，刑法分则第二章是对此类犯罪集中规定的章节。由于我国刑法分则按照客体对犯罪进行分类，并按照危害程度对各类犯罪进行排序。因此，危害公共安全罪作为刑法分则的第二章，从立法体例上表明了国家的态度，即此类犯罪是危险性最大、最为严重的一类普通刑事犯罪，危险性仅次于危害国家安全罪。而由于危害公共安全类犯罪针对的是不特定多数人的人身安全和重大公私财产安全，其社会危害性主要表现在以下几个方面。

一是危害人身安全。生命权是公民的首要权利，而公共安全问题严重的影响着公民的生命权与健康权。以事故类公共安全为例，近年来，全国每年发生各类事故100多万起，死亡人数13万人以上，平均每天发生7.2起一次死亡3至9人的重大事故，每周发生2.5起一次死亡10人以上的特大事故，每月发生1.2起死亡30人以上的特别重大事故。16这些事故中，有相当一部分是由于责任人员的失职，构成了责任事故类犯罪。

二是危害财产安全。刑法分则中，若干条文明确将公共安全的内容表述为“重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失”。大多数危害公共安全犯罪在使公私财产遭受重大损失的同时,也往往对公众的生命、身体造成了侵害。需要明确的是，单纯的财产损失不能构成此类犯罪，构成危害公共安全犯罪的财产损失至少要有危害人身安全的危险性。17

三是造成其他不利的社会影响。就一般意义而言，公共安全问题影响经济发展，不仅影响经济增长，而且影响经济结构；公共安全问题影响政府的公信力，容易造成政府信用缺失，并造成不利的国际影响；公共安全问题影响社会公众，容易造成民众的恐慌心理与社会信用缺失。18而作为公共安全问题严重形式的危害公共安全犯罪，除了造成以上不利社会影响，还严重影响着法治的进步。

4.对公共安全问题的处理受关注度高、社会关注呈不理性态势

无论是传统的报纸、杂志、电视，还是新兴的网络，对于公共安全问题、公共安全类犯罪的报道往往放在显著的位置。媒体报道的广泛性与民众关注的高度性往往是相辅相成的。一方面，媒体的广泛报道反映了民众对于此类问题的关注程度高；另一方面，各类报道又加深了民众的关注程度。同时，随着依法治国的推进和法律体系的不断完备，法治观念越来越深入人心。越来越多的民众开始从法律的角度分析公共安全问题，并以他们掌握的法律方式解决公共安全问题，化解公共威胁。如在厦门PX项目事件中，在城市环境安全面临重大威胁的情况下，产生了以下反应：2007年3月，105名全国政协委员建议该项目迁址；6月，数千名厦门市民以散步的形式上街游行，表达了反对厦门建设化工项目的意愿；最终，在2007年12月，福建省政府决定将这一项目迁址。19这一事件充分表明公众对公共安全问题关注的加强与公众参与程度的扩大化。

然而，在社会关注与民众参与之中，也出现了诸多不理性因素。2009年8月18日，《中国青年报》社会调查中心通过民意中国网、3G门户网对酒后驾车处罚力度进行了调查，调查显示，81.3％的人认为“过轻”，只有11.1％的人认为“合适”，1.2％的人认为“过重”，6.4％的人表示“不清楚”处罚的规定。20这个调研从一个侧面反映了民众的不冷静与重刑的社会心理。究其原因，从历史维度讲，几千年来的重刑思想深入人心，刑罚崇拜思想仍难根除；从民族心理上讲，中国人缺乏宽容、容忍的精神，而社会转型过程中又加重了民众容忍度的降低；从刑事政策角度讲，政策化倾向加深与严打政策的影响仍难根除。因此，政府应当倡导民众对公共安全事件的理性关注，如果政府在此引导不力，容易造成民众的过度参与和极端倾向。

（二）公共安全刑事立法调控的趋“严”倾向明显

处于转型期的中国社会自身存在着一些重要缺陷，如多重风险共生，21社会自身在保障安全中具有脆弱性，社会应对风险的思维具有极端化倾向等。这些缺陷在弱化转型期风险控制的效果的同时，却放大了各种风险对于社会安全的威胁。甚至可以说，转型社会缺陷本身即是重要的风险源之一。22针对社会转型自身带来的公共安全风险和诸多公共安全问题，我国相关法律法规不断从立法上作出应对。而刑法，作为社会防控的最后的屏障，对公共安全的防护具有先天的应然性和不可替代性。因此，刑事领域内的相关立法引人关注。

刑事立法是刑事法治的前提。而从刑事政策的角度分析，刑事立法政策包括定罪政策和量刑政策。前者主要涉及犯罪圈的划定、犯罪化与非犯罪化等问题，后者主要关涉制刑目的、体系、配刑量以及非刑罚化等问题。23

刑事政策对定罪的影响，主要体现在划定一个犯罪圈。而这个犯罪圈的划定，受多方面因素的影响。针对79年刑法施行中的诸多问题，根据新的社会形势，在“严打”刑事政策的指引下，我国制定了97年刑法。在97年刑法中，一方面，体现了对于人权保护的趋势；另一方面，又因其按照国家法益——社会法益——个人法益的梯度进行权益保护，显示了浓厚的国家本位思想。就公共安全类犯罪而言，在立法上主要集中在刑法分则第二章规定的危害公共安全罪各个具体犯罪，同时，在《刑法》分则其他章节对其他罪名作出规定。97年刑法中，《刑法》分则的第二章共规定了42个罪名，涵盖了一般意义的，也即狭义的公共安全犯罪的全部内容；《刑法》分则其他章节的规定主要包括第三章第一节生产销售伪劣商品类犯罪中的相关内容，第六章第五节危害公共卫生罪、第六节破坏环境资源保护罪的相关内容。此外，从广义上讲，由于公共安全内涵的丰富性和转型社会的多元性，刑法对公共安全的防控亦体现在其他方面，包括《刑法》分则第三章规定的扰乱市场秩序类犯罪，第四章规定的对民族问题防控的煽动民族仇恨、民族歧视罪，对治安问题防控的组织未成年人进行违法治安管理活动罪，第五章规定的聚众哄抢罪，第六章规定的其他严重妨害社会管理秩序，影响社会和谐的犯罪，如黑社会组织与黑社会性质的系列犯罪。这些规定与《刑法》分则第二章的狭义危害公共安全犯罪一起，构成了我国《刑法》对公共安全问题防控的较为完整的体系。

随着社会形势的变化和刑事政策的调整，刑法对于公共安全的防控不断完善。1997年之后，《刑法》以修正案的形式对公共安全的相关犯罪进行规定与补充，并通过一系列司法解释对相关罪名进行细化。2001年通过的《刑法修正案（三）》，是在投毒类公共安全事件频发和“911”之后国际国内反恐形势日益严峻的背景下诞生的。因此，该部修正案主要针对“危险物质”和恐怖主义犯罪进行修订和补充。围绕前者，该部修正案对一系列罪名进行了调整或扩充。如：投毒罪改为投放危险物质罪；相应地，过失投毒罪被改为过失投放危险物质罪；非法买卖、运输核材料罪改为非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪；盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪和抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的罪名中增加“危险物质”。围绕后者，扩大对恐怖主义犯罪和其他犯罪的规制范围，主要是增设资助恐怖活动罪。伴随着各类矿难事故的报道，因责任事故的发生对公共安全的危害因素日益受到重视和关注，《刑法修正案（六）》对此作出积极应对和调整，扩充了危害生产安全、危及公众安全类犯罪的调整范围。其具体包括：对重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪的构成要件或法定刑进行调整；增设三个罪名，即强令违章冒险作业罪、大型群众性活动重大安全事故罪和不报、谎报安全事故罪。通过这些调整与完善，刑法扩大了危害公共安全犯罪的对象，使法网更加严密。《刑法修正案（八）》这一痕迹更为明显，危险驾驶入罪，拒不支付劳动报酬入罪，开始动摇我国的二元立法体系。“生产、销售假药罪”从原来的具体危险犯改为行为犯（抑或抽象危险犯），等等，也体现出对危害公共安全罪从严惩治的思路。

就量刑政策而言，刑法以不断提高法定刑的方式调控公共安全犯罪，量刑力度不断加深。譬如，1997年《刑法》颁行之后，在历次修订过程中，“严”的趋势仍不断彰显。如《刑法修正案（三）》和《刑法修正案（六）》不仅扩大对恐怖主义犯罪和生产安全类犯罪的规制范围，也提升了对其处罚力度。其具体表现为提高组织、领导、参加恐怖组织罪法定最高刑；在对重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪法定刑的调整和认定过程中，不断提高量刑幅度。以强令违章冒险作业罪为例，《刑法修正案（六）》将其量刑幅度从之前的“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上七年以下有期徒刑”，调整为“五年以下有期徒刑或者拘役”和“五年以上有期徒刑”。这虽然与生产责任类犯罪频发引发的社会问题有一定关系，但作为过失类犯罪的此罪，最高刑期从七年上升为十五年，重刑化烙印明显。

（三）公共安全的刑事司法防控呈扩大化趋势

1.司法解释对公共安全犯罪的扩大防控

1997年《刑法》颁布至今，最高人民法院、最高人民检察院共颁布了涉及公共安全的司法解释13个，全国人大常委会颁布立法解释1个。这些法律解释均是在一定的社会背景下产生的，反映了一定的社会诉求。以最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为例，这部司法解释是针对突发的“非典”疫情，并结合当时公共安全的实际情况发布的。它在第一条中明确了故意传播突发病病原体，危害公共安全的按照以危险方法危害公共安全罪处罚，更多的是倾向于刑法的威慑力。这些法律解释包含的内容还涉及破坏电力设备，破坏电信设备，破坏易燃易爆设备，制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物及化学品，交通肇事，环境污染，黑社会性质的犯罪等内容。这些均是针对不同的犯罪现象和社会状况制定的。而犯罪现象正是由于社会转型显现出不同的特质，展现出量与质以及分布形式上的变化态势，社会状况的变化更是转型社会的必然产物。

反观这些法律解释，从内容看来，反映了入罪化的趋势。这些法律解释从不同方面对公共安全问题进行界定，概括起来主要包括概念界定、入罪标准明晰、量刑幅度分类、相关竞合问题分析等内容。而在对这些问题的界定中，最高人民法院与最高人民检察院较多地采纳扩张解释的方法。再以《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条为例，该条规定：“故意传播突发病病原体，危害公共安全的，依照刑法第114条、115条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪处罚。”这一规定虽然属于实质解释，但是所反映的“以危险方法危害公共安全罪”内涵与外延，有脱离基本规范的嫌疑。

在法定量刑情节提升的同时，酌定量刑情节，特别是从轻情节却往往被疏忽。这种疏忽不仅体现在立法上关于从轻的司法解释有限且要求严格，也体现在司法实践中的较少利用。比如在环境污染事故与食品卫生事故中，刑法文本明确规定的从重情节本来有限，因此，司法主体应在个案裁判中对一些需酌情考虑的情节予以重视。但在司法实践中，往往以从严惩处该类行为和预防潜在犯罪人再犯为目的，从法定量刑情节与酌定量刑情节两个层面入手，对一些危害社会公共安全的犯罪适用较重刑罚，在判决中选择较重刑罚。24

2.司法适用对公共安全的扩大理解

关于危害公共安全的犯罪的各种判决与司法应对措施引发了广泛的关注。以“以危险方法危害公共安全罪”为例，“孙伟铭醉酒驾车案件”、“三鹿奶粉案件”、“平顶山矿难”、“冯福东偷窖井盖”等不同性质的案件最终却都以这一罪名判决，这一现象引起了人们的思考。以危险方法危害公共安全罪规定于《刑法》分则第二章第114条和第115条，从立法本意分析，其是对这两条其他罪名的兜底性规定，而非全部危害公共安全罪的兜底性规定。它针对的是放火、爆炸、决水、投放危险物质之外的，与其主观恶意、客观行为与结果相当的危险犯罪，是狭义危害公共安全犯罪中最为严重的犯罪的一种。然而实践中，从交通肇事到生产非食品原料，从车辆“碰瓷”到偷窖井盖，诸法院通过一系列的判决将这一罪名的触角伸至公民个人权利领域、社会管理秩序领域及其他领域。以危险方法危害公共安全罪在司法过程中逐步成为一个“口袋罪”。

之所以产生这一现象，当然与罪名中“其他”二字造成的概念模糊密不可分，但最主要的原因还是对刑法基本理论没有厘清。

首先，在客观方面，对危险犯性质的理解错误。《刑法》分则第114条、第115条规定的行为均为危险犯。即只要行为人的行为足以危害公共安全的，就构成这类犯罪。然而，“危险”二字的理解上，司法实践中却常常有一种误区，即认为危险犯中的危险是对行为客体的危险，因此，在一些“碰瓷”案件中，检察机关表示：“犯罪嫌疑人多次在交通要道上故意撞击被害人车辆，造成交通事故的假象，事实上很可能使被害人的车辆失控，危及到其他不特定多数人的人身或财产安全。这种以危险方法危害公共安全的‘碰瓷’行为，也是司法机关严厉打击的违法犯罪行为。”25即检察机关认为，“碰瓷”行为可能造成危害人身财产安全的结果。然而，当我们回归行为本身来分析，“碰瓷”行为之所以构成犯罪在于其欺诈性，构成诈骗罪，诈骗罪的客体是财产权。因此，应该认识到：危险犯之“危险”不应该是对行为客体的危险而应是对犯罪客体的危险。26

其次，在主观方面，对刑法中故意犯罪的“故意”内容理解不清。刑法中的“故意”与“过失”，针对的是危害结果，而非危害行为。以危险方法危害公共安全罪与《刑法》第114条、第115条规定的其他犯罪一样，是对造成不特定多数人人身、财产重大损失的结果持“希望或放任”的态度。然而，司法实践中，却往往将“故意”的内容理解为对危害行为的发生持不否定的态度。这种基本理论的错误指引便导致将偷窖井盖这一明显的盗窃行为认定为以危险方法危害公共安全行为。

再次，没有厘清客观和主观的关系，即没有明晰危险性与加害性的关系。以“孙伟铭醉酒驾车案件”和其他交通肇事类案件为例，此类交通肇事案件，从结果看，与“以危险方法危害公共安全罪”有相似性，即都具有极大的“危险性”。然而，一方面，如前所述，二者的“危险”内容并不相同，另一方面，前者是过失犯罪，后者为故意犯罪。因此，主观方面上，前罪中行为人没有“加害性”，后罪中的行为人却有明显的“加害性”。前行为是过失，后行为中却有明显的故意，且一般为直接故意。司法实践中，往往只看到二者在“危险性”上的相似性，却忽视了在“加害性”上的区别。

在具体的案件中，往往因为以上三种理解误区并存，导致了误以“以危险方法危害公共安全罪”认定的案例层出。

从罪名适用的角度而言，除以危险方法危害公共安全类犯罪外，以其他故意类犯罪罪名判决的案件也在不断涌现。如以黑社会性质组织类犯罪和食品药品安全类犯罪认定的案件也时有发生。这类犯罪的重刑化趋势不仅反映在入罪门槛不断降低甚至错误认定，而且反映在对其量刑不断加重。这种不断“严格化”与“严厉化”的趋势，同时得到了最高人民法院的《审理黑社会性质组织犯罪等贯彻宽严相济》等指导文件的支持与肯定。

故意类犯罪罪名适用的扩大化必然伴随着过失类犯罪在行为认定上的不断“故意化”。这是一个问题的两个方面，统一在司法实践的诸层面。即对一类行为的错误认定导致了某些罪名的扩大，而罪名界定的失误又导致行为不断被错误认定，最终导致行为与罪名的双向错误认定并存的局面。譬如，交通事故类犯罪、生产安全类犯罪、环境事故类犯罪等传统过失犯罪行为，司法实践都不断地以一些故意犯罪的罪名对其判决，并以司法解释或其他形式予以确定。

在对诸多案例分析之后，笔者发现，由于转型社会中公共安全犯罪的高敏感度，司法防控过程中很难做到司法独立，无论是定罪还是量刑过程中，都受到了政策和社会舆论的影响。

一方面，对公共安全问题的司法处理过程中渗透了浓厚的政策性。就刑法而言，在多大范围、多大程度保护公共安全，涉及我国当前社会发展中的刑法定位与刑事政策问题。我国刑事政策历来政策化倾向明显，这一趋势在“严打”刑事政策时期表现明显。在“宽严相济”刑事政策成为主流的历史背景下，这一症状仍然没有被根治。因此，我们可以看到，在公共安全类具体案件中，法律的规范性至上往往被规范的政策至上所取代。就具体案件而言，有权机关的态度往往成为案件结果的决定因素。在对“孙伟铭醉酒驾车案件”、“三鹿奶粉案件”、“平顶山矿难”、“厦门PX化工案件”的判决或处理过程中，亦可以发现浓厚的政策倾向。

另一方面，舆论的不理性导向作用影响了司法。由于转型社会面临的公共安全挑战是复杂多样的，且转型社会的国家能力本来就弱,公民社会往往自觉成为维护社会稳定，重建公共安全秩序的主力军。27但是，由于公民对公共安全参与的过度与不理性并存，往往造成不利的舆论导向，影响司法。就前文所述的诸多案例而言，可以发现，公共安全类犯罪总是围绕着普通人的感觉、舆论的导向发动。如果仅仅从社会效果来加以考虑，实际上就是在追求刑罚与行为客观社会危害性的平衡。这往往会忽视定罪与主观恶性的对应，会忽视刑法的确定性，不仅使刑法的客观化成为一种奢望，同时，罪刑法定原则会在社会危害性的考量中处于被冷落的位置。

三、刑事政策制定运用过程中的必要限制

（一）刑事政策对公共安全的防控必须严格遵循合法性原则

现代社会是法治社会，法律的权威成为最高标准，刑事法律也不再是刑事政策的“奴婢”，转而成为刑事政策的制定与运用过程中的必要限制。

现代法治社会下，刑事政策的制定与运用必须严格遵循合法性原则，在预防和控制犯罪的过程中，必须受到法律的约束。如果说犯罪状况的发生与变化是刑事政策制定与运用的事实根据，那么要求其必须在法律框架内发挥作用则是刑事政策的法理根据。“现代社会的法治原则始终是现代刑事政策产生和发展的法理依据。这就要求刑事政策从创制到实施都必须严格依照法律进行，脱离了法律制约的刑事政策不仅会和刑事政策本身的价值背道而驰，而且会出现危险的倾向。刑事政策必须是和法律的价值取向同一”。28另外，由于刑事法律作为一种普遍性、类型化、相对化的规范，总是为刑事政策这一工具性、功利性、特殊性策略提供了发挥的空间，这是由法律的空缺结构直接决定的。可以这样理解，法律的给定（主要是刑事法律的给定），为刑事政策提供了施展的平台，也为其划定了不可逾越的边界与检验的标准。但问题也随之而来，在刑事政策制定和运用过程中，如何判断其是否具备合法性。对此，先将视线转回当前关于公共安全犯罪的司法实践，关注一下现实案例的处理情况。

相关媒体在报道盐城“2.20”特大水污染事件、平顶山矿难事件时采用的标题分别是《我国首次以投毒罪判处污染环境者 对胡文标执行有期徒刑11年》29、《我国首以危害公共安全罪判处事故矿长“平顶山矿难”案4名矿长中两人获死刑》30，这是因为原本一直以主观过失追究刑事责任的犯罪行为一下子转变为以危害公共安全犯罪定罪量刑，不得不引起关注。联想到近年来，偷窨井盖、加油站点烟、醉酒驾车等案件的处理情况，可以明显感受到司法实践中面对涉及公众利益的犯罪行为时，刑事政策从重从严的导向性。当犯罪行为指向不特定人的生命、财产权利或者公共利益、公共秩序而危及公共安全时，基于其严重的社会危害性，制定运用相应的刑事政策进行重点防控无可厚非。但是像上述案例中本该由相应罪名进行定罪量刑，却在刑事政策的调整下转而改为公共安全犯罪，显然是有违合法性原则的。由此，我们应当进一步总结出，刑事政策在贯彻合法性原则时，必须符合以下两点基本要求。

一是坚守刑事法律规范，刑事政策的制定与应用必须严格建立在法律规范基础之上。刑事政策必须在刑事法律的框架内，那么就以上两个案例而言，刑事政策的导向，无非只是体现在重大责任事故罪、重大环境污染事故罪等过失犯罪与危害公共安全的故意犯罪之间的选择适用上，其本身并未对既有的法律规范有所突破。事实上，“刑事法律是刑事政策的藩篱”。对于这句话我们不能只停留在平面的理解，刑事政策的制定和运用既要遵循法律规范本身，同时应当坚决遵守法律规范本身具有的基本规范性。上述两个案例之所以能够认定为危害公共安全的故意犯罪，而不是相关的过失犯罪，刑事政策导向的直接作用点就在于将主观要件中的“间接故意”和“过失”进行替换。根据刑法本身的基本规范性，“间接故意”与“过失”的根本区别在于犯罪行为人对危害结果发生的态度上，过失犯罪对危害结果的发生持否定态度，而间接故意犯罪对危害结果的发生未必是肯定态度，但至少是不否定态度，这是《刑法》第14条条文中所规定的“放任”的应有之义，也是判断犯罪行为主观罪过的法律标准。上述案例中，不管犯罪行为人是出于何种目的实施了危害公共安全的行为，但是其对危害结果的产生所持的否定态度还是有迹可循的，但是基于危害结果的严重性，刑事政策的导向在其中起到了明显的作用。这种不该有的作用，正是刑事政策对既有刑事法律基本规范性的突破，有违合法性原则。

二是坚持刑事法律原则，刑事政策的制定和运用必须与刑事法律原则保持一致性。如果说，刑事政策对刑事法律规范的坚守是合法性原则的前提与基础，那么对刑事法律原则的坚持则是其内涵与实质。毫无疑问，在各种刑事法律的基本原则中，罪刑法定原则是现代刑事政策实践的不可动摇的基石。刑事政策的运用往往涉及国民的自由、财产乃至生命等的生杀予夺的重大利益，因而需要特别考虑对人性尊严的尊重和基本人权的保护。法治社会下，制定运用刑事政策的价值目标，不仅仅是单纯功利性地追求预防犯罪，而更需要兼顾到它的合理性。只有在罪刑法定原则支配下的刑事政策，才能在符合其对功利性的追求同时符合社会公正和合理的要求，从而最佳地实现刑事政策的追求。如果刑事政策不受罪刑法定这一体现国家与国民关系合理性的根本原则的制约，则必然蕴含着破坏法治、侵犯人权的巨大危险。31所以，现代法治理念下，制定、运用防控公共安全犯罪的刑事政策，必须以贯彻罪刑法定原则为根本前提。除此之外，现代刑事法律中的罪刑均衡原则、无罪推定原则、谦抑性原则、正当性原则、教育改善原则等一系列体现人本主义精神的基本原则，也是在制定刑事政策过程中必须始终坚持的。

（二）宽严相济刑事政策在公共安全防控过程中必须体现“宽”的一面

“宽严相济”是我国当前的基本刑事政策，是我国根据社会高速转型期总体形势下的犯罪态势所作出的一种反犯罪的策略选择。正确理解宽严相济刑事政策的基本理念，合理把握其对于防控公共安全犯罪过程中的指导作用，有利于刑事政策功能的充分发挥，也是保护社会与保障人权相统一的必然要求。

最高人民法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）对宽严相济刑事政策的总体要求是：“要正确把握宽与严的关系，切实做到宽严并用。既要注意克服重刑主义思想影响，防止片面从严，也要避免受轻刑化思想影响，一味从宽。”对于涉及公共安全问题的犯罪行为，《意见》强调：“要作为严惩的重点，依法从重处罚”、“尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该重判的要坚决依法重判，该判处死刑的要坚决依法判处死刑。”

结合《意见》与司法实践情况，在面对涉及公共安全问题的犯罪行为时，我们的政策导向强调的是从重从严，乃至“坚决依法判处死刑”。破坏公共安全的犯罪，社会危害性严重、影响恶劣，一旦发生便会给个人、社会、国家造成巨大的损失。于是，对于公共安全犯罪我们似乎始终难觅“宽严相济”中“宽”的因素。这样的情况不得不引起我们的重视和思考，是否一旦犯罪行为指向不特定人的生命、财产权利，指向公共利益、公共秩序，犯罪行为人就罪不可恕，必须重罚？如果是这样，那么在公共安全的防控过程中，宽严相济的刑事政策岂不走向了单极？这显然与现代刑事政策的发展趋势是南辕北辙的，也有违宽严相济刑事政策的基本理念。那么，对于破坏公共安全的犯罪行为，我们在对其重点打击、预防控制的过程中，如何合理把握宽严相济的刑事政策的作用，并为其注入宽宥因素，从而起到必要限制呢？

从实行宽严相济的刑事政策的初衷来看，在宽与严的具体关系上，我们更应当倾向于宽是基础，严是补充。其原因在于：第一，我国将基本的刑事政策调整为宽严相济的刑事政策，从客观上来看，这是由我国当前处于社会高速转型期的事实所决定的。考虑到“我国已经进入改革的关键时期，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化”这一影响犯罪态势的最主要原因和犯罪的阶段性特征，刑事政策的制定和运用更应该趋向于全面审视惩罚手段在犯罪控制中的地位，将犯罪控制自觉地纳入到对相关社会事务的管理之中。在此意义上，宽严相济刑事政策集中体现了在构建和谐社会的过程中，应努力化解矛盾的本质要求，而不是侧重于制裁。第二，宽严相济刑事政策的提出也是对“严打”政策的反思与修正。20多年的司法实践已经证明：重刑主义所追求的遏制和减少犯罪的预期并没有实现。“严打”刑事政策的高压下，犯罪现象依旧符合规律地呈现出变化态势。一味“从重、从快”的政策思路，不能有效实现防控犯罪的目的，转变刑事政策的理念就成为必要之举。并且，对于宽严相济的认识，尽管包含着依法当严则严的内容，但在旨趣上具有在强调保持刑罚适用宽严适度或宽严结合的前提下，更注重罪刑认定和刑罚处罚的轻缓一面，以此在尽量抑制刑罚权的滥用，矫正惩治犯罪因一味强调从重、从快处罚而忽视对犯罪人从宽处理可能性的同时，使刑罚的教育感化功能得以充分发挥。32

从“惩办与宽大相结合”、“严打”到“宽严相济”，伴随着社会的快速转型，刑事政策从“严”字当头调整为“宽”字当头。应该说，这绝不是决策者的无意为之，而是刑事法治理念转变的重要体现，是重刑思想不断缓解，人本思想日益兴起的并行过程。我国刑事法律的发展趋势，不再只侧重于社会秩序的维护，也开始更多地关注个人的切身利益。人道主义作为一种道义上的立场，成为刑事法治发展的必然诉求。无论在什么时候，刑罚的人道性都是刑法的命脉，刑法的宽容性既是公正本身的要求，又是防止过分严厉和残酷的有效手段。如果说，合法性原则是硬性的规定，那么人道主义原则和宽容原则是柔性的劝导，都对刑事政策的制定和运用起着必要的限制。所以说，社会转型时期下“宽严相济”的刑事政策，应当是以“宽”为基本理念，体现人道主义思想的基本政策。

在此前提下，我们再回过头来看《意见》中“极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子”，对于其所实施的危害公共安全的犯罪行为，我们的评价视野似乎仅停留于危害行为“罪行十分严重”、“社会危害极大”以及犯罪人“主观恶性深”、“人身危险性大”，除此之外便无所关注。必须承认，在危害公共安全的犯罪中，对危害结果的强烈憎恶及对犯罪人的强烈谴责，让公众不免产生从重从严处罚的愿望。由此，在要求体现法律效果与社会效果相统一的前提下，宽严相济的刑事政策走向一极，其对公共安全的防控作用走向一端。笔者认为，对于当前公共安全犯罪的发生原因，我们不能只看到犯罪人的主观恶性，同时应当关注到社会转型所带来的社会因素，正处于社会高速转型期的中国社会，社会因素对于公共安全犯罪的产生作用尤为突出，计划经济向市场经济转型，社会结构变动，利益格局重组，导致贫富差距悬殊，一部分社会成员在此冲击下成为弱势群体。在这种失衡与焦虑的心态下，社会成员的安全感大大降低。而公共安全是建立在个人安全集合的基础之上的，当个人安全得不到保证时，公共安全自然也就岌岌可危。站在人道主义的立场，来看待公共安全犯罪产生的社会因素与个人因素，个人因素固然需要谴责，但社会因素是否就此得以开脱，答案显然是否定的。正如李斯特所言，任何一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，另一个是犯罪人的外界的、社会的尤其是经济的因素。犯罪的产生以及犯罪对于犯罪人的意义随着这两个因素的变化而变化，并且外界因素是主要的诱因，个人的因素是重要的诱因。33由此，面对此类恶性的公共安全犯罪，社会同样需要自责，那么对于犯罪人的惩罚也就应该留有了一丝宽容的余地。所以，即便是对于具有严重社会危害性的公共安全犯罪，宽严相济的刑事政策也不能一味地从重从严，而应当有所限制，在“宽”的一面有所体现。

注：

1郑杭生：《改革开放三十年：社会发展理论和社会转型理论》，《中国社会科学》2009年第2期。

2刘祖云：《社会转型期的异质性探讨》，《学习论坛》2007年第1期。

3、22参见郑杭生、洪大用：《中国转型期的社会安全隐患与对策》，《中国人民大学学报》2004年第2期。

4、11陈兴良主编：《宽严相济的刑事政策》，中国人民大学出版2007年版，第5页，第6页。

5刘仁文：《形势政策初步》，中国人民公安大学出版社2004年版，第108页。

6参见严励：《中国刑事政策的建构理性》，中国政法大学出版社2010年版，第6-7页。

7《尚书·吕刑》

8转引自[日]木村龟二：《刑法学词典》，翻译出版公司1993年版，第9-10页。

9、31梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第235页。

10参见侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第154页。

12陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第142页。

13卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社2004年版，第115页。

14、24参见游伟、赵运锋：《公共安全视域下的刑法对策思考》，《法治论丛》第23卷第5期。

15张曦、李益明：《刑法与公共安全的认知演进》，《中共四川省委省级机关党校学报》2009年第3期。

16郭济：《中央和大城市政府应急机制建设》，中国人民大学出版社2005年版，第28页。

17参见胡东飞：《论刑法意义上的“公共安全”》，《中国刑事法律杂志》2007年第2期。

18参见林雄弟：《公共安全问题的发展趋势与应对策略》，《铁道警官高等专科学校学报》2008年第1期。

19参见佚名：《厦门XP项目事件》，http://baike.baidu.com/view/3114002.htm，2010年12月17日访问。

20转引自人民网：《81.3％的人认为目前对酒后驾车处罚力度过轻》，http://society.people.com.cn/GB/41158/9876977.html，2010年12月17日访问。

21这里所指的“风险”主要指不安全因素。

23卢建平主编：《中国刑事政策研究综述》，中国检察出版社2009年版，第98页。

25徐蕾蕾、陆华、郭剑烽：《两个月“碰瓷”80余次获利8万，6人团伙涉嫌以危险方法危害公共安全罪被批捕》，《新民晚报》2009年11月25日。

26李洁：《行为犯与危险犯之界限探析》，《阴山学刊》2004年第6期。

27参见朱武雄：《转型社会的公共安全治理——从公民社会的维度分析》，《东北大学学报（社会科学版）》第12卷第5期。

28黄京平、李翔：《刑事政策概念的结构分析——兼评刑事政策法治化》，载赵秉志主编：《刑事政策专题》，中国人民公安大学出版社2005年版。

29新华网：《我国首次以投毒罪判处污染环境者对胡文标执行有期徒刑11年》，http://news.xinhuanet.com/pol itics/2009-08/18/content_11900921.htm，2010年12月17日访问。

30中国普法网：《我国首以危害公共安全罪判处事故矿长 “平顶山矿难”案4名矿长中两人获死刑》，http://www.legal info.gov.cn/index/content/2010-11/17/content_2354571.htm？node=7863，2010年12月17日访问。

32张远煌：《论宽严相济刑事政策的关系特征》，载《刑事政策评论》第1卷，中国方正出版社2006年版。

33[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第16页。