民事立法方法的一种新进路*

李莉

(暨南大学法学院，广东广州510632)

法学方法不应该仅仅指法律适用的方法，还应包括创立法律的方法，即立法方法。目前我国理论界研究的法学方法多数是指法律适用的方法，其实这是由于中西方法律发展的不同历史阶段造成的。欧洲十九世纪正是理性主义和科学精神盛行时代，人们普遍认为可以通过理性制定出逻辑自洽、无所不能的法律，任何法律问题都可以通过理性和逻辑推理在现有法中找到答案，于是开始了大规模的法典编纂运动，而且法学家们在运动中也起到了决定性的作用，甚至有些法学家个人的风格和特点在很大程度上会决定这部法典的风格和特点。理性主义和科学精神也同样要求法官办案要严格遵循法律，不得有所逾越。

但是，成文法的局限性和社会发展变化的矛盾对人们原来理解的理性和科学提出了挑战，为了实现法律的实质正义，法学家开始致力于研究对实在法的解释、适用问题，因此，二十世纪六七十年代法学方法论、法律推理方法的研究相当盛行，著名的拉伦茨的《法学方法论》、阿列克西的《法律论证理论》就是那个年代的作品。普通法系国家则是法官立法，更重视法官在法律适用中的作用。因此目前我们所看到的西方著名的法学方法方面的著作基本上都是研究法律适用的方法和技术，于是我国法理学者所研究的法律方法也基本上是法律适用的方法，即使是研究利益的衡量、价值冲突的选择，也多是在适用法律层面，创立法律的方法往往不包括在内。

其实，我国真正开始法学研究是在改革开放后，一些西方的法学名著也不断引进，学者们大量吸收和借鉴西方先进的法律思想，包括法学方法研究，但是我们应该看到，我国近几十年在各个领域的发展与西方世界相比，都存在着历史的反差和融合，一方面经济、政治、观念等社会现实基础落后于西方国家，另一方面又要和世界融合和同步，这就必然引起历史阶段的错位。因此，学者在进行科学研究时既要吸收西方的经验，又要注意历史步伐的对应。面对我国目前的成文法不尽完善和不断出现的新问题，我们的法学方法研究既要重视对现有法律适用的研究，也要注意立法方法的研究，尤其我国近几年在进行大规模的民事立法，面对大量的价值判断问题，专家、学者们争论不休，对其如何进行选择，是否能够找到一定的方法和思考途径，是我们民法学者应该关注的问题。另一方面，我们还要注意的一个关键问题是，我国法制现状与先进的西方国家根本不同步。

我国现在进行的民事立法时代与《法国民法典》和《德国民法典》制定的时代不同，《法国民法典》是自然法精神的产物，法律的内容更注重对抽象的平等、自由、人权的反应。而《德国民法典》制定时，正是分析实证主义盛行时期，非常注重对法的规则本身的分析，正如“温德沙伊德说:‘伦理方面、政治方面与国民经济方面的斟酌不是法学家的事情’。法学家在履行其职责时，即以法学创设法:寻求和描述法的规则、对具体案件裁判实现规则，应排除上述法律之外的斟酌。必须将自身限于纯法律的斟酌，而且在创设法时仅仅利用为其给定的法律材料。为此它应利用那些出自理性的事物:从个别中引申出一般的事物，并从一般中引申出特殊的事物”。［1］P6事实上，德国民法典在这方面确实做得非常完美，这种高度的抽象性与概括性，使得它的适应性非常强，也非常容易被传播和借鉴。也正是这种特点使得后来很多国家在立法时往往会自然地认为可以忽略本国的特殊性而简单地吸收借鉴。可是我国现在起草制定民法典是在二十一世纪，概念法学已经过时，人们越来越重视各种社会因素和人的因素对立法的影响，注重对立法中的价值判断问题如何选择的研究。

立法是对利益进行重新分配的过程，而我国正处于社会转型时期，人们的价值观正经历着由单一化到多元化、由封闭到开放、由传统到现代的转变，稳定的利益结构尚未形成，这正是各方利益主体利益诉求最强烈时期，也是各种价值观念激烈碰撞的时期。利益主体多元、利益诉求多样，大家都想借立法之机将关系其自身的利益上升为法律上的权利，因此，各种利益冲突和价值观念的冲突就显得异常激烈、敏感，也导致了立法者在立法过程中进行价值选择的困难。“在社会、经济、政治生活蕴含着各种各样的矛盾并急剧变化的时代，要想高效率地构筑概念和逻辑体系，以使立法和审判得以迅速地依据新的社会关系、新的价值、新的价值体系做出新的价值判断绝非易事”。［2］P281这在我国物权立法过程中体现得尤为明显，因为物权法定，很多情况都是立法机关将民事权利资源直接在当事人及社会之间进行分配，因此其制定和出台几经周折。起草工作始于1993年，从2002年12月全国人大常委会初次审议，到2007年3月最终通过，共审议了七次，这是新中国成立以来立法审议最多的一次。在2005年还将物权法草案向社会公布，收到群众提出的意见l万多件，可见各方主体的关注程度之高和问题解决之难。我们也发现，在民事立法中最敏感、争议最多、争执最大、同时也是立法者最难以作出选择的问题，可以说几乎都是价值选择的问题，无数位法学大家都认为，任何想对利益和价值问题进行排序，或者打算寻找并抽象出一个绝对的方法或标准的做法，最终都被证明是失败的。因此有必要研究寻找立法时进行价值选择的方法或思考的路径。

对于价值问题的研究，正如卡尔·恩古施所言:“没有公正和不公正不随着气候而改变其本质。接近极点三纬度就把整个法学弄得乱七八糟，一条子午线就决定了真理;几年以后基本的法律就改变其有效性;公正有自己的时代……以河为界的滑稽的正义!比利牛斯山这边是真理，而那边是谬误”。［3］P5可以说价值问题向来是社会科学研究领域的深海湾，美国博西格诺指出:“任何事物(包括法律)的价值观，一般而言，不是一个受欢迎的研究课题。幼稚学科的研究者们不愿涉足这一课题，以免成熟学科的同事们认为他们尚未受过科学启蒙或者缺乏判断力。这种对尊敬的渴望导致他们宁可选择‘可驾驭’的问题进行教学和研究”。［4］P52笔者不是不知此论题的难度，但是好在考虑到所有的问题，即使是容易驾驭的技术性问题、具体的民法制度问题也都难以有一个绝对确定性的答案，就是说任何确定性，包括真理在内都是相对的。多数学者的努力并不一定是追求问题的最真，而是追求更好和越来越好。

尽管价值问题是个难度较大的问题，但也正如庞德所言，它却是任何社会科学不容回避的问题。科学发展史表明，各个科学领域都越来越重视对价值问题的研究，最后导致科学的原创性学科——哲学把价值作为一个专门问题从更高层次加以研究。可以说我们正生活在主体多元、利益多元且呈交叉网络结构的世界中，面对如此复杂的世界，人文社会科学要想做到“价值中立”、“价值无涉”完全是天真的幻想，而作为社会科学的重要学科——法学，在当代的主要任务就是解决这些利益和价值的冲突，以完成法律作为社会控制工具的使命。此外，人文社会科学本身的特点也决定，它不可能完全脱离价值判断，即使是实证法学的概念及规则也不可避免地包含着价值判断的因素。正如考夫曼所说“未来的法哲学将不具有后现代的、非唯理性的、神秘主义的特点;同样，它很少会以一种越来越普遍兴起的形式的、技术的功能主义理性为特点。与此相反，它必然将会重新考虑它自身固有的使命，这就是回答人类对法哲学提出的问题:公正与不公正的区别问题、一个国泰民安的社会条件问题、持久和平问题、每个作为其现实存在的个人应该获得的财富、机会和负担问题、对于我们人类可能予以实现的正义的标准问题。……如果我们不再促进内容上的法哲学，则形式的理论和元理论就会很快使人窒息。……后现代法哲学必须要体现为对法权的关怀，即对人类的关怀，更进一步说，对以所有形式存在的生命的关怀”。［5］P53

总之，如果我们的民法学者只是研究概念法学设计出来的那些概念、规则、原理，靠自身掌握的法律知识和逻辑推理来制定民法，而在很大程度上与中国现实相脱离，如此制定出来的法律就可能是徒有法律的形式，而没有法律的灵魂。其实马克斯·韦伯主张的“价值无涉”也绝对不是否认在社会科学研究中存在价值判断问题，相反，他认为“由于价值与道德是社会行动和社会秩序形成中的重要因素，因此任何社会理论都无法回避它们。但是，社会科学家不能根据自己的主观偏好来评价一种道德的好坏，而只能去理解社会本身对某种社会行动的价值判断，寻找这种价值的社会基础和功能”。［6］可见马克斯·韦伯是完全承认社会科学研究中主观因素的作用的，只是他主张在法学研究中要以所谓的客观的方法，避免主观因素对研究结果的影响，避免价值判断的参与。其实，在马克斯·韦伯之后各个社会科学领域发展的事实证明，在社会科学研究中，要做到“价值无涉”根本是不可能的。好在我们高兴地看到，我国的民事立法者越来越重视对社会生活的观察，对司法实践的参与，在立法过程中更注重倾听社会各界的意见，注意把立法的技术与中国的现实结合起来，笔者可以肯定，我们在这方面做得越好，我们制定出的法律就越是活的法律。

哲学的原创性地位和性质使得立法中的价值选择问题从哲学的价值论角度切入具有了正当性，笔者认为民事立法中的价值选择问题其实就是价值论中的价值评价问题，因此，将价值评价活动理论引入到立法活动中，沿着价值评价活动过程展开研究是一种较好的进路。

首先，立法者要进行价值认知，此时立法者目光是从社会事实扫向法律规范，即立法者的着眼点首先要落在社会事实上。而司法者的目光则是从规范扫向事实。埃利希曾说“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身”。立法者在进行价值评价活动之前，首先要进行价值认知，也就是要认出立法对象中技术因素和价值因素的表现形式，了解民法原则和民法规范只是民法价值和精神的表现形式，其精神实质根源于社会生活。因此立法者应该对特定时空下的社会生活进行具体分析。而逻辑仅仅是承载价值的工具，“逻辑上的公理式演绎的体系并不适用于法学，因为此种体系的前提是:作为体系基础之公理的无矛盾性;作为法秩序基础的各种评价原则，其无论如何均不能满足这两项要求”。［7］P46法律特别是作为市民社会的根本大法——民法，它不仅是一定社会经济生活的直接翻译，更是整个市民生活重要内容的反映，它不仅来源于社会生活，更是为了解决市民社会生活中出现的问题，因此，国家为更好地实现社会控制，必须把民法的内容建筑在对市民生活的社会学分析基础之上，才能真正发挥自身的作用。而市民社会生活本身在不同的时空中定会有不同的内容，这些都需要立法者根据不同的情况，作出正确的分析认知，从而作出合理的选择。因此，可以说民法的内容部分，如民法的原则如何规定;对具体的某一项民法制度是否需要规定、应当如何规定;对民事主体行为的规范;是否赋予主体以某一项民事权利等等，这些都需要立法者在对社会生活进行社会学分析的基础上进行选择，如在物权法制定过程中争议较大的关于土地征收征用问题的立法设计、关于建筑小区车位所有权的归属问题、是否要规定取得时效问题、以及在侵权责任法中共同侵权是否要求当事人有意思联络作为构成要件、安全注意义务的适用范围等问题都属于立法中要面对的价值问题。都要从社会生活中得出结论。因此笔者深深感受到法律作为一种“社会工程”，它的“地基”——社会生活实践非常重要。“法律学是不能缺少社会学性质的分析，缺乏这一分析的法律学将会脱离社会现实，成为一种没有实用性的空论”。［2］P270

其次，立法者要进行价值评价，价值评价作为民事立法中价值评价活动中的一个重要阶段，是立法者在进行了充分的价值认知的基础上，对价值客体是否能满足价值主体的需要、能满足价值主体的哪些需要以及能在多大程度上满足主体的需要进行分析和判断，它是根据一定的价值目标或标准，对立法中所涉及的价值问题进行分析、比较，从而得出各种立法方案的利弊、好坏等的判断的过程。评价结果如何，直接关系到立法者最后的价值选择，进而影响到价值主体实现价值目标的程度，因为只有作出正确的价值评价才能做出合理的价值选择，合理的价值选择的标准就是能够正确体现出价值客体与价值主体之间的关系、最大限度地实现价值主体的需要的选择。价值评价又可以分为下意识评价和理性评价，前者是评价者面对评价对象不经分析的直觉反应，属于本能的意识。人的下意识水平的评价与动物性的条件反射不同，它也是人在社会活动中逐渐形成的，也是在后天学习、积累过程中逐渐沉淀在心理、情感中的意识倾向，遇到评价对象时，他会不自觉地反映出来。因为生活在特定社会中的每一个人，自幼都不自觉地受着处于支配地位的基本价值观念的影响，他对于特定的社会事实不自觉地会作出一个基本的价值评价，正因如此，生活在一定社会的人们会在很多问题上有着基本的价值共识。当然，这一层次评价水平是靠经验知识和感性知识，评价的方法也主要是经验的方法。因此这一层次评价往往是初步的、不太可靠的。在法律层面上，就是人们所说的法意识、法感觉。川岛武宜曾说:“从社会学和心理学的角度来说，这种能力(对特定的社会关系自然就会做出特定的价值判断的能力，笔者注)成了他们个性中的一个组成部分。就好像视觉和听觉对光和声音的‘感觉’那样”。该社会中处于支配地位的法律价值判断若以一定的社会关系为前提条件，也会形成条件反射，法律价值判断完全变成了一种‘感觉’。这就是所谓的法‘感觉’”。［2］P251这种法感从心理学的角度可以称为下意识或潜意识，当然下意识并不是先验的存在，它也是在人的社会活动中逐渐形成的，主要是后天习得的东西，因此，每个人因知识背景、社会背景、法律积累及思维定势等的各种情况不同，其法律感觉也会有很大差异。下意识评价和理性评价虽然是评价的不同层次，但并不是被具有不同评价水平的主体所垄断，而是存在于任何评价主体的评价活动中，而且也贯穿于任何评价类型中，它们相互渗透、相互影响。比如说，在民事立法中，立法者并不是总是运用理性分析的方法进行评价，有时其法律直觉也是非常重要的，首先，它能使立法者以最快的速度得出价值评价的结果，而且，往往价值评价的结果是以法律直觉的形式最先表达出来，在这种直觉的结果表达出来之后，立法者再去论证它的合理性。其次，立法者的法律知识积累越多、法律水平越高，他的直觉就会越准确，也具有更高的可信度，这些都为立法者进行价值选择提供方便。再次，这种直觉有时比理性的分析更具有准确性，特别是那些立法者有着亲身感受、更具有我国特色的民事关系，毕竟立法者所生活的环境和背景时刻都在潜移默化地影响着立法者的价值判断，而过多的逻辑推理和外国法的借鉴反而会不切合我国的实际。可以说，“法律感觉的作用是非常大的。因此，从事立法和审判的人必须是拥有高水平的，统一的、敏锐的法律感觉的人”［2］P251，这样他所作出的下意识的价值评价才会更准确、更合理。

由于下意识评价是后天习得的，不同人接受法律教育程度、对法律知识掌握程度、参加立法活动经验以及考虑问题的方法和范围不同，他们的价值评价和选择的结果自然不同，也没有人敢保证他的法感比别人更可靠。即使同是法官阶层或同是法学家阶层，也会有一定的差别，因此在立法过程中，仅仅依靠法感是远远不够的。“法感并非法的认识根源，它至多只是使认识程序开始的因素，它促使我们去探究，起初‘凭感觉’发现的结论，其所以看来‘正当’的原因何在”［7］P5。因此，立法者不能仅凭价值意识作出立法上的价值选择，还必须要使价值评价从下意识阶段进入到理性评价阶段。

理性评价是评价者根据已掌握的知识和信息，运用概念表达、词语表达、逻辑推理等科学的方法，有意识地对评价对象进行分析、判断并自觉地得出评价结论的评价形式。理性水平的价值评价要求:要有对评价客体的足够的了解，不仅要对价值客体的知识和信息有足够深刻、全面的了解，而且要对价值主体的需要以及各种需要之间的关系有较深刻的理解，此外还要掌握较科学的分析、判断和推理的方法及较高的专业水平。特别是法律学有着很强的专业性、独特的思考和推理的方法和技巧，不经过专业训练的人是难以完成法律的理性思考的。在这些方面做得越好，其评价的结果就越具有合理性，这也是专家、权威的判断能被更多人信任和接受的原因。

再次，立法者要进行价值选择:立法中的价值选择是指立法者在立法过程中以价值主体的需要为标准对立法中的价值因素进行分析、判断、衡量的基础上决定取舍的活动。“价值选择是主体与客体的双向作用过程，是主体根据自己内在尺度，对客体进行实际的价值创造、价值实现的过程”。［8］可以说人类的立法活动就是人们将对法的价值选择以规范的形式表现出来，民法规范是对民法价值实现的最有效形式。价值选择是价值认知、价值评价的目的和结果，是价值评价的外化。也就是说，价值评价仅仅是手段，价值选择才是目的，价值选择是价值评价的结果进入到实践领域的桥梁。

最后也是最重要的是，立法者在进行价值选择时要遵循一定的思考路径，正如一位名家所言:一般情况下，我们如果是通过一种程序和方法得出的结论，我们往往会对结论的正确性抱有更大的自信，因为严格的程序、步骤和方法往往会避免恣意判断。民主的社会产生的立法之所以更容易被遵守，其重要原因之一在于这一法案是通过科学、民主的步骤和程序产生的，仅凭这一点就足够了。虽然笔者不能说“仅凭这一点就足够了”，但一定的程序和方法确实有利于立法者作出更合理的选择。“如果科学还能够有利于人们的价值选择的话，那么这就是在确立了十分明确的目标的情况下，他可以分析达到此种目的的种种可能的途径和手段，但是，即使是手段的选择也不是科学所能决定的，而是取决于价值取向和信念内容的”。［9］P21

思考路径可以表述为:先要把民事立法时所面临的价值冲突问题进行归纳分类，然后以价值目标为导向，以利益衡量为内容，以民法原则和民法规范为载体进行思考。其中，民事法律领域的价值判断问题的冲突可以分为三类:民法价值目标的冲突、不同主体之间的利益冲突和主体的不同利益之间的冲突。关于价值目标问题，笔者认为民法的所有的价值目标可以归纳为两对对应的目标，即效率和公平、秩序和自由。虽然法学家们无数次证明要建立一个适用于一切立法和司法中的价值目标序位，并以此作为思考法律问题的指引的做法是不可行的，但法学家们也承认，在特定的时空下彼此冲突的价值目标还是有相对稳定的序位的，因为，一个社会的发展在一段时期具有相对的稳定性，其政治、经济体制相对不变，利益结构也相对稳定，人们的价值观念自然也表现出相对的稳定性，与此相应的法律价值目标也应该具有相对稳定性的序位。在我国现实条件下作为利益衡量的指导性价值目标的序位是“效率优先，兼顾最低限度的公平”、“秩序优先，保障最高程度的自由”①。在不同的价值判断问题冲突时，就以这种价值目标序位作指导来进行价值选择。最后进行利益衡量，当然，“当一种利益与另一种利益相互冲突又不能使两者同时得到满足的时候，应当如何安排它们的次序与确定它们的重要性?在对这种利益的先后次序进行安排时，人们必须作出一些价值判断即‘利益估价’。这是法律必需认真对待和处理的关键问题”。［10］P223在进行利益估价时，首先要将物质性人格利益(如生命利益、健康利益等)放在首位，其次要考虑社会利益，最后再对其他利益进行衡量，在对其他具体利益进行衡量时，可以采用经济分析方法、决策学的方法等。

《十九世纪德国民法科学与立法》中有一段话非常值得我们去思考:“如果制定民法典的时代是一个以塑造民众生活和社会关系为需要和目的的政治时代，那么这部民法典就会成为政治工具。政治因素就会在这部民法典中占主导地位;而对法的技术性要求以及对法律规则完善化的要求，则只能退居次位了。而在另外的历史条件下——在用法律维护现存秩序的时代中或在法典编纂并非属于改变现存秩序的适当手段的时代中——所制定的民法典就不以法律规则的完善化见长了”。［1］P1中国应该说正处于前一种情况，而“政治的目标是根据多方面的平衡建立公平关系，而不是像学说汇纂法学那样只把公平关系建立在理性基础上。因为政治必须实现伦理的、社会的和国民经济的平衡，否则就无法建立公平的现实关系(这是毫无疑问的)。一种不仅不考虑所在时代的现实关系，也不考虑上述诸种平衡、毫无政治功能的法学，不大可能实现其自身目的。所有批评学说汇纂法学实证主义的焦点都集中于这种法学缺乏与现实关系的联系，都指责它逃避了‘私法的社会使命’。实证主义不允许法学家考虑伦理的、社会的或国民经济的平衡。连维亚克尔这样一位对法学实证主义存在的合理性有非常全面研究的学者，在面对实证主义的这一特点时，也不得不做出实证主义‘毫无伦理责任’的评价”。［1］P7正因如此，我们根本不可能奢望制定出一部内容完整、逻辑完美、一劳永逸、永不变化的法典。“要求一部完备的法典，即看来绝对完整而毋须作进一步规定的法典——这种要求主要是德国人犯的毛病，……其实，所谓私法的完整性只是永久不断地对完整性的接近而已”。［11］P225我们只能如卢梭言——我给他们制定了他们所能容忍的法律中的最好的法律。

注释:

①参见李莉:《民法的价值目标的冲突与选择》，载于《法学论坛》，2009年第3期。

［1］［德］H．H．雅科布斯．十九世纪德国民法科学与立法［M］．王娜译．北京:法律出版社，2003．

［2］［日］川岛武宜．现代化与法［M］．王志安等译．北京:中国政法大学出版社，1994．

［3］［德］卡尔·恩吉施．法律思维导论［M］．郑永流译．北京:法律出版社，2004．

［4］［美］博西格诺．法律之门［M］．邓子滨译．上海:上海人民出版社，2003．

［5］［德］阿图尔·考夫曼．后现代法哲学［M］．米健译．北京:法律出版社，2000．

［6］李其瑞．法学研究中的事实与价值问题［J］．宁夏社会科学，2005，1．

［7］［德］卡尔·拉伦茨．法学方法论［M］．陈爱娥译．北京:商务印书馆，2003．

［8］关洁．价值选择:合目的性与合规律性的统一［J］．湘潭师范学院学报(社会科学版)，2001，5．

［9］［德］马克斯·韦伯．社会科学方法论［M］．韩水法，莫茜译．北京:中央编译出版社，1999．

［10］张文显．法理学［M］．北京:高等教育出版社，北京大学出版社，1999．

［11］［德］黑格尔．法哲学原理［M］．范扬，张企泰译．北京:商务印书馆，1961．