知识产权行政保护研究

曲三强 张洪波

(1.北京大学法学院，北京 100871；2.云南省人民政府法制办公室，云南 昆明 650021)

知识产权行政保护研究

曲三强1张洪波2

(1.北京大学法学院，北京 100871；2.云南省人民政府法制办公室，云南 昆明 650021)

在我国知识产权保护体系中，知识产权的行政保护有着司法保护不可替代的作用，其优势在于政府可以运用多种行政手段保护知识产权，加强保护力度，提高保护效率。从知识产权行政保护的基本概念、法律特征等理论问题看，知识产权行政保护应该是政府为保护知识产权所进行的行政管理或行政执法等具体行政行为和抽象行政行为的总和。从我国现行的知识产权行政保护制度及其执行现状看，存在制度缺陷和执行失范等问题。为了有效解决知识产权行政保护制度缺陷和执行失范，有必要完善法律制度，融合执法资源，改善执法环境，开展综合执法，改变执法方式。

知识产权 行政保护 依法行政 行政执法

世界贸易组织(WTO)框架下的TRIPS协议明确规定，“知识产权是私权”。①作为私权的知识产权的行使往往涉及他人的利益和社会公共利益，因此，对知识产权的保护需要全社会的共同努力，尤其需要政府的积极介入。知识产权保护不仅是国际性难题，而且也是国内法规范保护的难题。政府采取行政保护措施，适度干预知识产权，不仅涉及到理论问题，而且还有实践问题。经验表明，发达国家对知识产权的保护，主要是通过司法途径实现，其行政执法职能主要表现在海关的边境措施，以及贸易委员会对其他国家和地区的盗版、假冒等严重侵犯知识产权的行为所实施的贸易制裁等。相形之下，我国对知识产权保护则采取司法保护与行政保护相结合的方式，即所谓“两条途径、协调运作”。根据这种方式，对知识产权的国内保护往往出现在侵权之后，而不是在侵权之前或在侵权之中。事实证明，这种方式不利于政府对知识产权的全面保护。此外，由于制度设计和执行失范等因素的影响，知识产权行政保护在我国所发挥的作用不大。这种状况与快速发展的中国社会经济是不相适应的，因此，加强对知识产权行政保护问题的理论研究，科学总结实践经验，并在此基础上寻求一种适合中国国情的知识产权行政保护模式，对建设创新型国家具有十分重要的意义。

一、知识产权行政保护的现实意义

自19世纪80年代至今，国际社会和经济发达国家为知识产权保护做了大量的工作。在经过不断争锋和妥协之后，形成了一系列国际公约、条约和协定，②基本上建立起了知识产权国际保护的基本框架。然而，随着社会政治和经济的发展以及科学和技术的进步，知识产权保护的态势也在发生着深刻的变化。以美国为首的西方发达国家不断强化保护意识，依仗科技创新的优势，大幅提升保护水平，将知识产权的创造和保护变成为国家之间获得经济竞争优势的关键。[1]P63在西方发达国家的积极推动之下，国际社会普遍要求各国政府的知识产权保护措施切实到位，提高保护水平。国际社会在关注保护规则建立的同时，更加关注各国政府的行政管理和执法问题。从1994年的TRIPS协议开始，国际社会已经明确承认并支持行政执法在知识产权保护中的作用。经济全球化、数字化和网络化趋势，对知识产权保护提出了更高的要求，知识产权不仅离不开行政保护，而且还有逐步强化的趋势。[2]P51-52在经济发展和社会活动过程中，涉及到复杂的知识产权形成、归属、转让和保护问题，如何处理好知识产权的国际和国内的保护问题，将是对各国政府的严峻考验。

就知识产权的国内保护而言，离不开司法保护和政府的适度干预。尤其是发展中国家，政府干预在一定程度上显得尤为重要。在中国，知识产权的行政保护伴随着知识产权制度建设同步进行，并在保护中发展。近几年来，科学技术的进步与创新对知识产权保护提出了新的挑战，如微电子技术特别是计算机硬件和软件的发展，现代生物技术特别是基因工程技术的发展，信息传播技术特别是国际互联网的应用，复印技术和音像制品复制技术的快速发展，都给知识产权保护造成了新的困难。[3]就我国目前的国情和现状而言，在部分地区和领域侵犯知识产权的现象依然严重；整个社会的知识产权保护意识还不够高；少数行政机构履行职责不到位,保护能力和水平也不高；制度建设仍需加强。所有这些问题都需要认真研究解决，特别是在严峻的国际挑战和日趋激烈的国际竞争面前，我国的行政机关必须采取更为有效的政策措施，努力提高知识产权行政保护水平，行政保护只能强化而不能削弱。

二、知识产权行政保护理论分析

(一)知识产权行政保护的意义

法学理论界对知识产权行政保护的认识不尽一致，多数学者不愿使用知识产权行政保护的概念，只是在讨论著作权、商标权、专利权和其他知识产权时来分别加以论述，如著作权行政保护、商标权行政保护、专利权行政保护以及其他知识产权行政保护。有些学者甚至刻意回避“行政保护”一词，而只谈著作权、商标权、专利权和其他知识产权的行政法律责任，或“与著作权有关的行政管理”。[4]P122、342关于“知识产权行政保护”的意义，代表性的观点有以下几种：

1.知识产权行政保护是指当知识产权被侵犯后，行政机关依据权利人的申请或依据职权主动保护权利人的合法权益，以维护社会正常的秩序。我国《专利法》、《商标法》、《著作权法》等法律中均规定了知识产权行政保护的救济渠道。[5]P36

2.知识产权行政保护是通过司法救济途径实现的。如通过行政诉讼程序实现专利行政保护。[6]P265

3.不明确使用“行政保护”一词，但是表明行政保护的含义。如著作权行政管理与行政执法是我国著作权保护制度的重要组成部分，形成了与司法保护并行的双轨制。[5]P229

4.知识产权行政保护是指国家行政机关对严重违反知识产权法律的行为给予行政处罚，以及向权利授予权利的行政行为。对知识产权的行政保护，是我国知识产权保护具有特色的“双轨制”的体现。

5.知识产权行政保护是知识产权行政管理机构运用行政手段打击侵犯知识产权的不法行为，维护权利人的正当利益。[1]P29

6.知识产权行政保护是国家行政机关用行政手段对知识产权实施全面的法律保护，包括行政管理和行政执法两方面。[7]P194-195

上述观点基本上是把行政保护限制在知识产权被侵权后的行政机关的保护，即在知识产权遭受侵权以后，行政机关通过当事人申请或其他方式保护当事人的合法权益。显然，这样概括不够全面、科学。为了正确理解知识产权行政保护含义，有必要从知识产权行政保护的本意出发进行讨论。

知识产权的行政保护应当是行政机关对知识产权的完整维护，使之不受损害。③既然是完整维护就应当是全面的、最大限度的照顾，而不仅仅是某一侧面或某一阶段的照顾，其目的就是使之不受损害。损害一经发生，则无“保护”可谈，剩下的只有“补救”。从这种意义上说，知识产权行政保护应是行政机关采用行政手段对知识产权实行的全面法律保护。全面保护的意义在知识产权国际规则中也有所体现。在TRIPS第 3 条、第4条的解释中称：“‘保护’一词应当包括影响知识产权的权力、取得、范围、维持和实施的事项，以及本协定专门部门处理的影响知识产权的使用的事项。”[8]P232

从理论上讲，政府对知识产权取得、授予、许可等行政活动本身也是对知识产权的保护，因为，政府负有维护知识产权秩序的职责。知识产权秩序的建立，离不开许多行政手段，如行政确认、行政许可的实施。如果只是为管理而管理，政府就没有必要介入知识产权领域。将知识产权行政保护局限在知识产权被侵权后的行政机关的保护的观点，事实上未能全面体现现行知识产权制度所规定的行政保护的内容，因此，有必要就知识产权行政保护的主体、对象、范围和手段进行探讨和分析。

如前所述，知识产权行政保护是行政机关对知识产权的全面保护，指行政机关根据法定职权和程序，依据权利人申请或其他法定方式，履行职责，授予或确认权利人特有权利，管理知识产权使用、变更、撤销等事项，纠正侵权违法行为，保护各方合法权益，维护知识产权秩序的活动。就知识产权行政保护的主体而言，只能是具有知识产权管理或执法职能的行政机关，非行政机关或行政组织不能履行行政保护的职能。行政保护的对象除知识产权权利人之外，还包括与知识产权相关的其他人。行政保护的程序是法律规定的程序，启动这些程序可以依权利人的申请，也可以是行政机关依据职权的主动干预。行政保护目的在于维护权利人的权利和其他相关当事人的合法权益，以维护社会的正常竞争秩序。行政保护手段表现为行政执法，具体的执法措施呈多样化形式。知识产权行政保护具有以下基本特征：

1.主动性。与司法保护中的“不告不理”、“谁主张，谁举证据”制度相比，行政保护的明显优势是管理过程中具有主动性。知识产权的取得、确认、变更和转让，一般都是由行政机关依照申请进行管理。这类行政管理本身就是行政执法行为，行政机关一旦受理申请就要主动进行形式或实质审查并做出行政行为，而不能没有答复或者结果。对违反知识产权法的行为，行政机关应该主动查处；对知识产权纠纷应该依法进行调解、裁决，积极化解矛盾。

2.手段多样性。政府可以综合运用多种手段保护知识产权，既包括做出抽象行政行为，如制定保护知识产权的其他规范性文件，也还包括做出具体行政行为，如行政确认、行政许可、行政强制、行政处罚、行政裁决和行政调解等。与司法保护相比，行政保护的方式多种多样，效率较高。

3.直接性。在某些场合，行政机关可以利用行政权力干预知识产权事务，对当事人直接确认权利，调解纠纷或查处违法。其结果可以简化程序，节省时间，节约成本，使当事人的权利迅速得到救助。

4.效力先定性。行政机关做出的行政行为，从法律上推定是合法有效的，必须执行，即所谓的行政行为的效力先定原则。该原则能够保证行政机关及时确认权利，解决纠纷，查处违法行为，保护权利人合法权益，维护知识产权秩序。

5.可诉性。除法律有特别规定外，行政相对人对履行知识产权职能的行政机关做出的行政行为，享有向法院提起诉讼的权利。根据TRIPS协议的要求，在解决知识产权纠纷方面，任何行政机关所做出的裁决都不是终局的，当事人可以启动民事诉讼程序。如果行政相对人对行政行为不服，还可以申请行政复议，或者提起行政诉讼。

(二)知识产权行政保护与司法保护的比较

知识产权行政保护是相对于司法保护而言的。司法保护是指通过司法途径对知识产权进行保护，即由国家公诉人或知识产权权利人对侵权人提起刑事或民事诉讼，以追究侵权人的刑事或民事责任。知识产权行政保护和司法保护都是知识产权国内保护的方式，其目的相同，都是为了保护知识产权而采取的保护方式。两者相互补充，共同存在，协调运作。当然，两者的区别也十分明显：一是保护的主动性不同。行政保护是主动保护，而司法保护是被动保护。这种区别是由司法的性质所决定的，法院对知识产权保护只能采取“不告不理”的消极形式。二是稳定性不同。法院对知识产权纠纷的终审判决具有效力终极性和稳定性；知识产权行政保护可能因法律、法规的修改、废止或其他法定事由而改变内容或不再受行政机关保护，因此而不具有稳定性。三是专属性不同。法院对知识产权司法保护具有民事纠纷处理的专属性，其他司法机关无权过问。行政保护却有不同，其保护知识产权的职能分属新闻出版、工商行政管理、知识产权管理等多个部门。四是公平与效率的价值目标不同。司法保护追求的是公平优先的价值目标。行政保护则是为了实现有序管理，使利益及时得以实现，因此在公平与效率的选择上，往往是效率优先，兼顾公平。④五是赔偿优先性。知识产权司法保护突出民事处理过程中民事赔偿的特点，一旦构成侵权，在判决时就必须考虑损害赔偿问题。行政保护中，由于行政机关不具有对民事权利直接做出处理的权力，因此，只能对知识产权的违法行为做出行政处罚，对知识产权纠纷进行裁决或者调解，而不能要求侵权人赔偿权利人的损失。六是阶段不同。行政机关对知识产权的管理或保护一般前置于司法保护，在特殊情况下，则会出现仅有司法保护，而没有行政救济(权利人未申请或行政机关不主动介入)的情形，不存在行政保护后于司法保护的情况，因此，行政管理或行政保护与司法保护不能同步进行。

司法保护与行政保护的意义均为重要。没有行政机关对权利人予以授权，确认权利，行政许可等前置行为，知识产权的法律秩序就不可能建立，其后的司法保护也就难以为继。过分夸大司法保护的作用，往往与没有看到行政机关的前置保护有关。当然，行政保护亦有局限性，这是由行政机关所固有的性质和特征决定的，即管理机构多、层级复杂、职权交叉，容易出现相互扯皮、效率低下、地方保护和部门保护等问题。

(三)知识产权行政保护的理论依据

多年以来，理论界对知识产权行政保护问题存在争论。争论的焦点集中在行政机关能否对受侵犯的知识产权权利人施行救济，无论是主动还是被动的。

消极的观点认为，既然知识产权是私权，那么，作为公权行使者的行政机关就不能介入私权领域。世界上许多国家都没有行政保护制度，而是由当事人自己想办法协商解决，或者是通过仲裁或诉讼的途径解决问题。基于正当的理由，该观点主张弱化行政保护，目的就是要逐步减缓行政机关在知识产权领域执法的作用，以扩大审判机关的司法作用。的确如此，根据法治原则的一般理念，在通常情况下，公权是不能干预私权的。就民事权利而言，法律一般不能过度加以限制，而应由公民、法人或其他组织自主决定，因为权利的行使是个人的私事，处理原则是个人自主决定优先。如果权利完全在私权领域运行，不与他人发生关系，与公共利益无关，那么，公权就不应该介入。当然，在行使上述原则时，有一个基本的前提，那就是私权不得被滥用。

公权是国家主权或政治权力，是支配者强制被支配者服从的力量。[9]P275国家权力主要包括三种内容：立法权、行政权和司法权。[10]P155随着社会发展和时代变迁，行政权的概念和内涵也在不断发生变化。早期自由资本主义时代的行政权，是指国家行政机关执行法律、管理国家行政事务的权能。[9]P280而及至现代福利国家时代，国家由消极行政逐步演化为积极行政，行政权开始扩张，政府开始直接干预经济事务，甚至行政机关开始享有一定的立法权和司法权(裁决私人争讼的权力或行政司法权)。[9]287根据现代行政理论，行政权包括行政立法权、行政决策权、行政组织权、行政决定权、行政规制权、行政执行权、行政监督检查权、行政制裁权、行政强制执行权和行政司法权(行政调解、行政仲裁、行政裁决、行政复议)等，所有这些都表现了社会发展的基本趋势。

公权并非绝对不能介入私权。从权力渊源上看，公共权力来自于私权，是特定政治共同体的成员通过宪法和法律向公共机构授予的权力，其根本目的在于充分保障和实现人权。这种带有委托性质的公共权力其本身具有异化的倾向，并有可能导致公民权利受到侵害，因此，宪法将其限制在一定的范围内。[11]P186然而，公权当然不会置私权的滥用于不顾，而是要禁止私权滥用的行为。私权的行使必须具有正当的目的，否则同样会损害到公共利益和他人利益。因此，公权对私权行使的秩序进行规范和维持是非常必要的，但是，公权力介入私权领域必须是有条件的。

行政权是公权的一种，源于公民的授权。在对待知识产权问题上，行政保护的性质与公权介入私权的理论一脉相承。从一定意义上讲，知识产权不仅是私权，因为知识产权所表现出来的是社会的“公共产品”。政府对“公共产品”的取得、转让，或者消灭等需要制定行为规范，建立秩序，合理使用。如果知识产权权利人利用其独占、垄断的优势而滥用权利，必然会阻碍他人对“公共产品”的正当利用，其结果不利于社会的进步与发展。此外，知识产权还涉及社会公共利益，权利人行使权利时应当以尊重或不损害公共利益为前提，这就需要行政权的介入。当然，这种介入只能是为了维护知识产权运用的秩序，在保证权利人利益的同时，促进社会发展，因此，行政保护不只是保护权利人的利益，而且还包括他人利益和社会公共利益。

行政权的行使必须被限定在合理的范围，因为，行政权具有被行政机关异化的特性。如果行政权过大，得不到有效控制，则有可能反过来对民主、自由和人权构成威胁，致使掌握行政权力的人产生腐败和滥用权力，产生官僚主义，效率低下，资源浪费，最终导致人的生存能力和创造力的退化。[11]P189-190基于这样的理由，人们普遍要求对行政权进行控制。行政法治理论认为，组织政府，制定法律，推行法治，最终目的和价值都是为了确保社会所有成员的自然权利和法定权利不受非法侵害或剥夺。现代法治政府的权力是“带着镣铐跳舞”的权力，其规模、职能、权力及其行使方式必须由法律明确规定。与此同时，政府的运行还须受到社会的监督和制约，将政府的行政权力纳入法治的轨道。如果行政权力一旦逾越法定疆域，将会受到及时有效地制止、纠正。

从克服过去行政干预过度的角度来看，否定或弱化知识产权行政保护的观点有一定合理之处，具有一定的积极意义。但是，不能一概否定或忽视行政保护在知识产权保护中的积极作用，因为诉讼方式在许多情形下未必就是纠纷解决的唯一选择或最佳选择。[12]P237-238政府积极介入知识产权保护是权利人和其他相关权利人的需要，是维护社会公共利益的需要。从国际方面看，世界各国都是由行政机关对其权利人予以法律确认，而将权属纠纷、裁定和侵权案件交由当事人通过司法途径解决。不过也应该看到，近些年以来，以美国为代表的西方发达国家正在加紧制定和实施知识产权战略，这些国家的政府正在积极介入知识产权保护，强化行政保护的力度。[7]P200自TRIPS协议开始，国际社会已经明确承认并支持行政保护的作用。1995和1996年的中美知识产权谈判及其所达成的双边协定，进一步肯定并扩大了行政执法在知识产权保护中的作用，认为其可在较简便的程序中较迅速制止侵权行为并阻止侵权行为的扩大。 事实上，WTO给发展中国家的现行运转体制开辟了一条新的路径，即行政可以干预知识产权领域的活动，可以处罚违法侵权行为；在特殊情况下，行政机关可以对侵权行为进行裁决，只要这种行政裁决是被置于司法监督之下。[13]P281

主张废止或弱化行政保护的观点，是要把知识产权权利人受到侵权时诉求阶段的救济作为“知识产权国内保护”看待，因此，出现行政保护与司法保护处于同一阶段的情况。在这一前提下，主张弱化行政保护的观点显得不够全面。如果把知识产权行政保护理解为全面保护，弱化的争论显得价值不大。

(四)知识产权行政保护的一体性

将知识产权行政保护理解为全面保护，即对知识产权大行政保护的观点无疑是正确的。但是将之分为行政管理和行政执法两个方面的观点值得商榷。[7]P195

首先，不能把知识产权行政管理与行政保护彻底分开。行政权力介入知识产权管理是当今世界各国的普遍做法。把行政机关对知识产权的介入过程视为行政保护过程并非没有道理。行政保护的目的不仅是保护知识产权权利人的私权，而且还保护与知识产权有关的社会公共利益，以及其他权利人的合法权益。因此，从行政机关对知识产权管理开始，直至侵权行政救济，行政机关都体现了一个明显目的，即依法保护知识产权。实际上，行政保护已经包括了管理，保护与管理有时很难划分清楚，是一个问题的不同表述，管理也是保护，保护离不开管理。因为行政机关对知识产权的管理绝对不是为了管理而管理，而是为了保护而管理，因此不能将管理和保护截然分开。

其次，行政管理与行政执法也无法分离。在计划经济时代，将行政保护分为行政管理和行政执法是有道理的。但是，从现代法治政府的角度看，行政管理必须通过行政执法来体现，行政执法也就是行政管理。在知识产权行政保护中，行政执法与行政管理是同一内容的不同表述；因为，行政管理必须是依法管理，而依法管理须依靠行政执法方能实现。如果把知识产权行政保护分为知识产权确认和授予的行政管理和侵权查处的行政执法两个部分，就等于把行政执法狭义地解释为行政处罚、行政强制和行政裁决。其实，从行政法的角度看，行政确认或行政许可都是行政执法的表现形式，不能把行政管理与行政执法截然分开。因为，行政保护的所有手段都是行政的执法方式。知识产权行政执法就是行政保护，行政机关对知识产权的保护，是事前、事中和事后的全面保护，并非仅是在知识产权遭受侵权之后才依申请或职权所进行的救济。行政机关自知识产权权利人获得权利之始，便开始了行政保护的过程。这一过程包括三个具体阶段的保护：

1.行政机关对知识产权的事前保护。所谓事前保护，是指行政机关根据申请人的请求对知识产权的权利归属予以确认或授予权利的过程而做出的行政行为。如发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国家行政专利部门做出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。申请注册的商标，凡符合法律规定的，由商标局初步审定，并予以公告。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证。行政机关对上述知识产权的确认，既是权利人获得国家保护的基础，也是行政保护的发端。

2.行政机关对知识产权的事中保护。所谓事中保护，是指行政机关确权或者授权后，对在知识产权的行使、变更或消灭的过程中所做的行政行为。如著作权人订立专有许可使用合同、或转让合同，可以向著作权行政管理部门备案。转让注册商标，由转让人和受让人签订转让协议，并共同向商标局提出申请，经核准后予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权。再如知识产权权利人要求海关对其与进出境货物有关的知识产权实施保护，应当将其知识产权向海关备案，并在其认为必要时向海关提出采取保护措施的申请。此时，知识产权并没有受到侵犯，但权利人为了保护自己的权利免受侵害而向海关申请保护，由海关备案，同时提出保护措施的申请，由海关决定。

3.行政机关对知识产权的事后保护。所谓事后保护，是知识产权遭受侵权后，行政机关根据法律和法规的授权，对侵权纠纷进行处理，依法运用行政手段制裁侵权行为等活动，如对某些严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，对侵犯知识产权行为的赔偿数额进行民事调解等。

三、我国知识产权行政保护现状

从历史发展的眼光看，知识产权保护大致经历了三个发展阶段:自我保护阶段、合同保护阶段和立法保护阶段。在立法保护阶段，公权力已直接介入保护的过程,扮演着重要角色。而其中的行政权力和司法权力，即行政保护和司法保护各司其职、相互配合,共同发挥着维护知识产权法律秩序、保护当事人合法权益的重要作用。⑤许多国家在知识产权行政保护方面，由初始的消极保护发展到后来的积极保护。今天，世界各国正在加强行政保护，保护范围不断扩大，保护内容更加明确具体，保护措施更加有力。自上世纪80年代以来，我国知识产权行政保护经历了由传统到现代，保护范围逐步扩大的过程，立法自一开始就与多数国家所采纳的国际标准接轨。

(一)从制度建设看，我国知识产权行政保护表现出起步晚、发展快的特点

到目前为止，我国已经建立起符合国际规则、门类齐全的行政保护法律体系，⑥用行政手段保护知识产权已经成为知识产权保护的重要组成部分，具体表现：

首先，建立了主要的行政保护制度。在著作权行政保护方面，行政机关通过执行著作权保护期限制度、使用付酬标准制度、使用许可备案制度、违法受行政处罚制度等，实现行政保护目的。⑦在商标权行政保护方面，实行由国家商标局受理、初审、公告、注册登记、续展制度，商标评审委员会对商标异议评审、复审制度，商标转让许可和备案制度，注册商标争议裁定制度，违法行政处罚制度，对商标权纠纷的行政处理制度等。⑧在专利权行政保护方面，实行专利申请、审查和批准、终止和无效制度，专利实施强制许可制度、专利权纠纷行政裁决和调解制度，对违法行为行政处罚制度等。⑨在反不正当竞争方面，我国《反不正当竞争法》确定了制止不正当竞争中涉及注册商标、商品标志和产地、商业秘密、商业广告等工业产权的行政保护范围，赋予了工商行政管理机关监督检查、行政处罚等职权，建立了行政处分制度。⑩在其他知识产权行政保护方面，如对植物新品种、药品、农业化学物质产品的行政保护，建立了品种权、药品独占权、农业化学物质产品独占权审查、授予制度，终止、撤销、无效制度，行政处罚制度；确立奥林匹克标志权利人使用、转让制度和行政处罚制度；确立互联网著作权行政保护制度。在知识产权特殊行政保护方面，如海关行政保护，建立了报关单证审核、进出口货物查验、对侵权货物的扣留和调查、对违法进出口人进行处罚以及对侵权货物进行处置等知识产权执法制度。

其次，行政保护的范围不断扩大，行政保护的内容不断增加。知识产权无论是自然取得还是授权取得，从该载体形成到灭失前都依法受到保护。1967年《建立世界知识产权组织公约》和TRIPS协议的基本内容、保护范围是一致的。我国对知识产权行政保护的范围与之基本相同。随着知识产权法律制度的不断完善，行政保护的内容也在不断扩大，保护权项也在逐步增加，不断出现的高新技术的智力成果，丰富了行政保护的客体，如电子、通讯、网络和生物领域的保护范围。

其三，行政保护措施和手段多样化。我国知识产权法律明确赋予行政机关行政执法权，如行政确认、行政许可、强制许可、行政裁决、行政调解、行政强制、行政处罚、行政备案、行政征收、行政处分和海关特殊保护措施等。行政机关通过这些执法手段来实现行政保护的目的。

其四，行政保护程序更加明确。行政保护执法主体开展行政执法活动的步骤、方式和时间和顺序，实际上就是知识产权行政执法的程序。由于行政保护措施不同，法律规定了不同的保护程序，如行政确认程序、行政许可程序、行政调解程序、行政裁决程序、行政处罚程序。目前，我国行政强制法尚未颁布，加之行政强制手段和种类繁多，程序难以统一，因此，知识产权行政保护的强制程序依旧模糊。相形之下，行政收费、行政备案的程序比较简单，法律没有做更多的具体规定。

(二)从执法角度看，行政保护有明显进展

多年以来，我国政府采取有效措施开展知识产权行政保护工作，努力平衡知识产权创造者、应用者与社会公众之间的利益关系，使知识产权的创造与应用形成良性循环。具体表现为：建立健全了协调、高效的工作体系和执法机制；建立了行政保护的单一主体与多元执法主体，形成了比较完善的行政保护的组织网络。从国际角度看，国务院是我国行政保护的唯一主体；从国内角度看，有关行政部门具体履行保护职责，承担行政执法任务。保护重点逐渐由立法转向执法，行政执法力度不断加大；充分发挥调解作用，有效化解知识产权中矛盾。经过多年探索，基本上形成了化解知识产权民事纠纷的高效、便捷和成本低的处理机制。行政机关通过举办研讨会、知识竞赛以及制作公益广告等多种形式，广泛宣传，在全社会形成尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造的良好氛围，提高广大公众的知识产权意识。

四、对我国知识产权行政保护制度的评价

事实表明，在过去二十几年中，我国的知识产权行政保护成绩明显，走过了发达国家通常需要数十年才能完成的历程。尽管如此，在知识产权行政保护过程中，制度缺陷和执行失范的问题依旧明显。

(一)制度缺陷

制度缺陷主要表现为立法缺失和行政保护制度的构建不合理。知识产权行政保护的立法缺失包括：立法不足、立法滞后、立法漏洞三个方面。首先，立法不足主要表现为应制定的法律尚未制定出来，出现了行政保护空白区。当前，主要缺乏对高新技术带来的日益增多的知识产权纠纷的法律规范，如信息网络与电子商务的知识产权行政保护、传统媒体和网络媒体的作品归属界定、通过网络侵害商业秘密的处理等法律制度没有建立。其次，立法滞后主要表现在国外或我国的其他领域已有相关的立法，但是在知识产权领域尚未规范，滞后于国外和其他领域。与发达国家相比，我国行政保护范围还需要扩大。如发达国家开办了基因专利授予业务。美国将对基因工程产生的细菌、商业性经营方法、网络营销模式等理念都列入专利保护范围。泰国、印度尼西亚还为小发明提供短期专利行政保护。[1]P194《建立世界知识产权组织公约》把科学发现列为知识产权的内容，但我国专利法不保护科学发现。另外，我国知识产权行政执法的程序、责任和救济制度也不够健全。这些相应制度的缺失，对实现知识产权的全面行政保护不利。最后，立法漏洞主要表现在各类知识产权的行政保护内容和保护水平存在着不同程度的差距，有的缺乏操作性。如在商标法和专利法中，对部分有关知识产权的行政决定缺乏必要的行政监督。在著作权法中，对假冒和盗版行为的打击力度不够，对被侵权人的救济措施还不完善；对知识产权权利人的权利限制过多或过宽，不合理地损害了权利人的合法权益。有些条文比较原则、笼统，把偶然的、过失的侵权与反复的、故意的侵权不加区分地处理。解决这个问题，需要更加细化的法律、更合理的解释。

行政保护制度的构建不合理主要表现为某些制度设计的不合理，行政保护措施的不平衡。受行政管理条块体制的影响和层级特征干扰，在构建执法体制时，从立法上就设置了十多个多形式、多层级体制的知识产权行政保护的政府主体，导致执法力量分散。同时，有的制度设计不平衡。如行政保护措施不平等使用。我国行政保护措施看起来比较“硬”，但是，由于知识产权法律、法规和规章设计的行政保护措施种类繁多，缺乏相对统一的措施。因此，出现对同类的知识产权载体采取了不同的行政保护措施。由于保护措施不同、赋予职权不同，有的措施比较“硬”，有的措施比较“软”，行政执法人员不能全面、正确地使用行政保护措施，从而造成相同被保护对象得到不同的行政保护权益，有的受到深度保护，有的只是浅层次保护。对著作权的行政保护措施少于商标法、专利法，保护手段偏软就是例证。我国知识产权法律中行政保护措施“刚性”条款太多，“柔性”的条款比较少。这对于行政管理有利，但对于相对人的权利行使不一定有利。多数行政执法人员喜欢使用“刚性”条款，不会使用“柔性”的条款，因此执法效果不尽如人意。

(二) 执行失范

在知识产权行政保护制度的执行中，执法主体并没有全面形成行政保护合力，一些执法人员存在滥执法和不作为违法现象。

首先，行政执法主体没有形成合力。执法主体混乱是没有形成合力的主要表现。我国现行知识产权法律规定的行政保护主体多达十余个，包括知识产权、工商行政管理、新闻出版、国家版权、文化、食品药品监督、质量技术监督、农业、林业、化工、公安和海关等机关，而且管理体制复杂，有的是中央垂直领导，有的是省以下垂直领导，有的是地方政府领导。在执法层级上也不合理，如现在已初步形成国家版权局、省级版权局和地市版权局的三级著作权行政管理体系，没有县级版权监督检查的机构，而侵犯著作权的行为往往在县级城市发生。专利机构的情况也是如此。由于执法主体多元化，分散了执法力量。近年来，为了完成知识产权行政保护具体工作，有的地方政府成立文化市场整顿领导小组、金融秩序整顿领导小组、“扫黄打非”办公室等临时机构，组织有关部门联合执法。表面看来这类联合执法机构形式合法，但实际上仍然不符合行政法治原则，违背了专门行政机关意思自治原则。具体理由：一是职权来源不合法；二是行使的职权不合法；三是其行为属越权执法；四是联合执法行为在法律上不能有效成立，在行政复议、诉讼中不可能得到支持。同时，联合执法队伍是临时组合的，不可能长期存在，容易出现“运动式”行政执法，不利于行政保护。

另外，职权交叉，互相扯皮，也分散了执法力量，加大了执法成本，行政保护的作用和效果没有得到全面发挥。由于执法主体多元化，造成部门之间的职权、职责混淆，出现执法不到位或执法越位、执法错位等行政违法现象，损害了行政保护执法机关的形象。

其二，存在滥执法和执法不力的情况。由于利益驱动，地方保护主义和部门保护主义在不同地区或部门盛行，甚至交叉出现，互相冲突，出现了滥执法的现象。有的部门对行政确认、行政许可审查不严格，出现了错误确认、违法许可。有的执法活动不符合法定程序，不能有效保护权利人的合法权益。该得到行政保护的权利人却得不到合法全面的保护；不该得到权利的当事人，经过一定程序又“合法”获得权利。有的知识产权受到侵犯后，被侵害人请求行政机关保护，没有得到及时答复或行政法律救济。最近出现的“垃圾”专利，尽管在界限上还有争议，但值得深思，应该从制度设计和执法行为上进行检讨、剖析问题成因。同时，执法不力的情况依然存在，并且在一定地区范围内相当突出。这些年来，尽管知识产权行政保护状况已有较大改善，但侵犯他人知识产权的现象仍很突出，如计算机软件盗版、窃取他人技术秘密、未经权利人同意和未支付任何报酬公然使用他人专利技术、生产制造他人专利产品等现象屡见不鲜。这与执法“软”、执法不到位、执法分散等有很大关系，这也是知识产权屡受侵害的重要原因之一。另外，存在着执法力度不平衡的现象，有的部门在知识产权执法活动中，查处违法行为的力度很大，但多数部门执法不力，存在被动受理，疏于检查，消极行政的情形。一些执法部门在知识产权中没有做到全面保护、没有按照利益平衡原则来平等地保护各方当事人的合法权益。

其三，保护方式和手段不足。行政执法主体对知识产权滥用缺乏必要的限制措施。目前，权利人对知识产权的滥用在一定范围内有上升趋势，权利人认为自己的私权可以无限制行使，他人不可介入，政府也不能干预。执法人员在执法时感到缺乏必要和完善的限制措施，显得力不从心。

上述问题的存在，既有主观原因，也有客观原因；既有制度不健全的原因，也有执行不规范的原因。当然，受种种因素影响和内外环境限制，执法的困难也是明显的。主要表现在知识产权行政执法中存在一些不利于行政保护的环境。

从内部看，执法机构及其人、财、物等现状，不利于知识产权的全面行政保护。一是行政执法组织机构不够健全和稳定。一些知识产权执法机构在历次机构改革中受制于数量要求，被撤并、降格，导致越是基层执法机构越不稳定，甚至缺失。同时，越是基层，执法任务越重，但是执法人员却越少。执法任务与执法人员不足矛盾非常突出；有的地方有机构，无人员。有的地方无机构，也无人员。二是执法人员素质有待提高。由于知识产权涉及很多法律、专业知识和技术标准，因此对执法人员的政治、业务、法律素质的要求也比较高。目前，我国不乏少数素质较高的知识产权行政保护人员，但主要集中在上级管理部门，越是执法任务重的基层越缺乏这类人员。除行政保护的人才外，现有行政保护人员的素质普遍不高，业务不强，只能一般应付工作，高层次管理、高水平保护无法实现。三是执法方法、技术设备和物质条件尚需完善。在行政保护中，执法人员很难鉴别、识别盗版、假冒、不当竞争等行为，需要借助技术手段，而这些手段在基层部门又比较缺乏。一些执法装备和其他物质条件限制了行政保护工作的快速有效开展。

从外部看，一些不利因素影响行政保护效果。一是权利人未能充分利用法律手段有效保护知识产权，给执法造成困难。对有关知识产权的法律制度不了解、不重视，权利人未能及时申请专利、商标、版权登记、注册，他人模仿利用后又要求行政保护，这就给执法工作带来麻烦。有的权利人被侵权后，报案不及时，给执法人员查清事实、收集证据带来困难。二是知识产权法律宣传不深入，浮在面上，不通俗易懂，很多内容老百姓不容易接受，不敢问津。这些都给我国的知识产权行政保护带来困难。

五、我国知识产权行政保护的制度重构和执行规范

知识产权在世界经济和科技发展中的作用日益凸现，在未来全球竞争中，经济的竞争是科学技术的竞争，归根到底就是知识产权的竞争。因此，世界各国政府都采取有效措施，利用各种行政手段保护知识产权。许多国家，尤其是发达国家已把知识产权保护问题提升到国家发展战略的宏观高度，把加强知识产权保护作为其在科技、经济领域夺取和保持国际竞争优势的一项重要战略措施。针对我国知识产权行政保护实践中存在的问题及面临的挑战，建议从行政保护的目标、制度建设、执法机制、环境改革等的方面强化知识产权的行政保护。

(一)统一认识，明确目标

要树立大行政保护意识，全面保护知识产权。按照如TRIPS协议解释，知识产权保护应当是全面保护。因此，我国行政保护就应该是在行政机关从行政权进入知识产权领域开始到行政机关退出时止而做出的影响知识产权的一切行政执法活动，有关人员应该树立这种全过程、全方位的知识产权行政保护意识，消除消极保护意识。

首先要制定知识产权行政保护战略。认真研究国际知识产权保护的理论、规则，结合我国实际，明确战略思路，尽快制定出知识产权发展和保护的总体规划，强化行政保护，促进知识产权事业健康发展。

其次要建立和完善知识产权行政保护工作协调机制 。知识产权行政保护工作面广、量大、涉及因素多，各级政府应该负起责任，牵头各有关部门解决执法矛盾，协调一致，不能让各执法部门各吹各打。只有进一步完善政府知识产权协调保护机制，才能有效发挥行政机关保护知识产权的作用。

(二)我国知识产权行政保护制度重构

首先，确立行政保护原则。要重构知识产权行政保护制度，首先必须确立加强和改善知识产权行政保护制度的指导原则。要以宪法和依法治国，建设社会主义法治国家的方略为指导，在制度改革中贯彻如下原则：

依法行政原则。依法行政是历史发展到一定阶段的产物，是各级行政机关依法行使行政权力，管理国家事务的活动。[14]P44就现代法治而言，一方面各级政府机关要依据法律管理国家事务，另一方面管理者也必须要接受监督。其实质是控制行政权滥用，依法行政的核心和关键是依法治权、依法治官，这是实现行政法治的唯一途径。从行政法治的要求看，对于公民、法人或其他组织来说，“法无明文禁止即自由”，即凡是法律不禁止的，是公民、法人或其他组织的自由或者权利，包括政治权利和民事权利。同理可证，对于政府来说，“法无明文授权即禁止”，即法律未经授权，行政机关则不能行使权力，不能做出行政行为。知识产权的行政保护是行政机关对公民私人财产权利的保护，其权力来源必须获得法律授权。在保护过程中，必须根据法律规定，在法定职权范围内行使权力，履行职责，不得乱作为、滥作为，也不能不作为，要做到有权必有责，用权受监督，违法要纠正，侵权须赔偿。如果行政执法主体及其执法人员在知识产权保护过程中出现行政违法行为，就应当及时予以纠正，并追究相关人员的法律责任。因此，行政管理机关必须坚持依法行政原则，依据法律规定行使行政权力，认真履行职责，管理知识产权事务，保护当事人合法权益。没有法律、法规或规章的规定，不得做出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

行政适度干预原则。按照法治原则精神，当公民、法人或其他组织行使民事权利可能对他人利益或公共利益造成损害，并且这种损害难以通过事后赔偿加以遏制、补救时，政府就应该干预。但是，这种干预必须有个“度”。“度”所不及，则很难发挥维持社会秩序的作用，既维护不了公共利益，又不能促进私权的正确行使。“度”所过及，必然导致权力的过分集中和行使无度，强权会吞噬社会公众的主体自由。知识产权在本质上是一种私人所有的具体的财产权。 政府对知识产权的适当干预是国际社会通行的做法。TRIPS协议在序言中明确承认知识产权为私权，并强调行政法、刑法的重要作用和不可或缺性。[15]P226美国、日本等国家也在加强知识产权的行政执法工作，发挥政府在知识产权保护中的积极作用，在较简便的程序中较迅速地制止侵权行为并阻止侵权行为扩大。我国正在不断加大执法力度保护知识产权，对知识产权全面行政保护就是以公权更有效地保护私权。

平等保护原则。由于知识产权具有严格的地域性，因此，知识产权的专有权的效力仅仅在本国境内产生，原则不对其他国家发生效力，其他国家也不承担保护这类权利的义务。要使权利得到域外法律保护，该国就要加入知识产权的相关国际公约。根据国际《保护工业产权巴黎公约》、TRIPS协议中国民待遇原则和最惠国待遇原则，公约的成员国会依照国际公约的相关规定提供对等保护。我国政府已经加入了巴黎公约、TRIPS协议等10多个国际公约、条约、协定或议定书，按照对等原则等履行成员国的保护义务。

其次，强化行政保护立法工作。

清理现行知识产权法律，是强化行政保护立法的重要环节。要对照TRIPS协议等国际条约，参考外国立法情况，清理我国知识产权的法律、法规和规章，明确哪些是立法空白项目，哪些是立法滞后项目，哪些是立法漏洞项目。经过梳理分类，排列出知识产权的立法、修改、废止项目，统一规划，组织力量调查研究实施方案，分步实施。按照条件成熟、突出重点、统筹兼顾的原则，科学合理地制定知识产权立法计划，把握立法规律和立法时机，做到立法决策、立法进程与改革相适应。

明确立法重点，提高立法质量是强化行政保护立法的核心和关键。知识产权行政保护的立法重点：要特别注意扩大知识产权的保护范围；要完善调查程序、处罚程序、复议程序、执行程序等有关的行政程序规范，形成比较系统的行政程序规范体系；要精简执法主体，划清执法职权，明确执法责任；要建立对知识产权行政执法机关有效监督机制和当事人被行政侵权后的救济机制；要对行政保护主体不作为、乱作为的责任追究等；知识产权行政保护涉及很多专业知识，需要借鉴其他国家有关立法经验，因此，在立法过程中要深入调查研究，制定符合我国实际的规范。要求内在逻辑严密，语言规范、简洁准确，尽量做到协调统一，消除法律矛盾。要提高我国知识产权行政保护制度的可操作性，使其能够切实解决问题。

再次，强化行政裁决、行政调解。随着知识产权的保护范围扩大，各类纠纷明显增多，立法时应当给予当事人纠纷解决方式的更多选择权，鼓励行政机关在法律授权的范围内或在当事人自愿的基础上，利用行政裁决、行政调解等行政司法的方式来解决知识产权的民事纠纷，及时化解社会矛盾。

(三)转变执法观念，规范行政执法行为

首先，转变执法观念，变管理为服务。知识产权行政保护人员要树立这样一种服务观念：最好的行政管理是行政执法，最好的行政执法是执法者在执法过程中为相对人提供优质服务，最好的服务是相对人接受执法者的服务后能够自觉守法，最高境界的执法就是不执法。这不是理想主义的执法，而是现代政府的要求，执法者必须消除陈旧的管理就是许可、执法就是收费、处罚就是罚款的执法观念，要转变执法观念，创新执法理念，学习先进的管理经验，变管理为服务，在执法中服务，在服务中执法。这样，能够形成良好的知识产权行政保护环境，减少执法矛盾，节约执法资源，降低执法成本。

按照法治政府、服务政府要求，行政机关应该从管理机关向服务机关转变，改变执法方式，强化执法手段，行政执法方式多样化，多用行政指导、行政合同、行政救助、行政奖励、行政许可等“柔性”的执法方式，少用“刚性”的执法手段执法，执法活动中应当多些服务和协商，少些管理和强制，这样当事人更容易接受监督，配合管理。长此以往，知识产权行政保护的局面会有大的改观，会从强制管理的低级阶段发展到协商管理，最后发展到自觉管理的高级管理阶段。

国家有关知识产权主管机构在加强知识产权行政保护的制度建设和宏观管理的同时，要加强内部管理，简化办事程序，提高行政确认、行政许可的行政效率，方便当事人，提供优质服务。应该加大对侵权案件的处理力度，知识产权执法部门应主动出击，在自己职权范围内及时采取措施，加强监督检查，积极发现侵权行为，有效制止，做出处罚决定，责令侵权人做出赔偿。要平等地保护当事人的利益，这是知识产权制度最重要的准则，也是知识产权行政保护的价值目标。如果没有实现公众利益和权利人利益的平衡，就是不健全的行政保护。

其次，整合执法资源，推行综合执法。按照行政许可法、行政处罚法关于相对集中行政许可权、行政处罚权的规定和国务院《全面推行依法行政纲要》的要求，深化知识产权行政执法体制改革，推进综合执法试点，建议提出方案，报请国务院批准，将国家商标局、版权局等合并到国家知识产权局。除海关外，其他行政机关行使的知识产权行政保护的职权按照人随事走的原则以划入知识产权局，明确主要执法主体和配合协助部门的关系。这是我国行政执法体制改革的方向，也是我国知识产权行政保护的需要。同时，相对统一执法主体，整合执法资源符合国际发展趋势。新加坡组建了一个知识产权综合部门。墨西哥在主要城市建立四个知识产权保护点，实行分权式管理。[1]P205美国的行政保护体系是联邦商务部下属的专利商标局负责专利和商标行政管理，国家版权办公室负责版权行政管理。[1]P91印度尼西亚知识产权理事会、韩国知识产权局负责所有知识产权行政管理。1999年，我国台湾地区成立经济部智慧财产局，统一政府管理职权，整合执法资源。[1]P215

其三，加强行政监督，纠正行政违法行为。知识产权各行政执法部门应该全面推行行政执法责任制，认真梳理执法依据，把执法任务分解到具体的内部执行机构，明确执法职权和执法责任，建立行政执法评议考核办法、行政执法责任追究办法，并落实到位，以保证履行职权不越位、不错位、不缺位。要重视解决知识产权行政执法中存在的腐败现象和违法问题，腐败和违法都具有同源性和社会危害性，会产生社会“公害”。因此，要采取措施，彻底解决，不可小视。要强化行政执法检查，发现问题，及时纠正。要建立健全内部监督机制，使之经常化、制度化、规范化。应该聘请社会监督员，广泛听取群众的意见和建议，保证督促检查到位。从严整治违法违纪行为，对行政执法人员的违法行政行为，应查清事实，及时处理。

其四，加强知识产权行政保护组织机构和队伍建设。进一步健全行政保护执法组织体系建设，特别是基层执法机构建设。要减少行政执法层次，适当下移执法重心，除知识产权行政确认、行政许可等需要由国家机构行使外，其他知识产权的执法权，如监督检查权、行政处罚权、行政调解权、行政裁决权等应主要由市、县两级行政执法机关实施，上级主要进行内部监督检查。这样才能保证职责清楚，重点突出，行政保护到位。加强知识产权行政执法队伍建设，严格选用执法人员，坚持不懈地抓好行政执法人员的思想教育和法律、业务培训，努力提高执法水平。要把依法行政情况作为考核知识产权行政机关工作人员的重要内容，奖惩兑现，制定具体的措施和办法，实行能者上、懒者换、差者下的用人办法，建立一支纪律严明、清正廉洁、作风过硬的知识产权保护的行政执法队伍。

其五，改善知识产权执法环境。要积极营造全社会，特别是有关当事人尊重知识、尊重知识产权、遵守知识产权法的环境，做到依法使用，依法保护，依法处理知识产权，维持知识产权秩序。知识产权行政保护机关要采取各种形式，加强普法和法制宣传，积极引导公民、法人和其他组织依法维护自身权益，逐步形成良好的社会氛围。要帮助、教育权利人强化保护意识，充分利用法律手段有效保护合法权益。当地政府要切实保障行政执法工作所必须的经费、设备等物质技术条件，保证知识产权行政保护工作的开展。

注释：

① 参见《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)之序言部分。

② 关于国际保护的公约、条约、协定或议定书，有《保护工业产权巴黎公约》、《专利合作条约》、《国际承认用于专利程序的微生物菌种保藏布达佩斯条约》、《工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》、《商标国际注册马德里协定》、《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》、《商标国际注册马德里协定有关议定书》、《与贸易有关的知识产权协议》、《国际植物新品种保护公约》、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》和《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》等10多个。

③ “保护”一词，在现代汉语词典中被解释为“尽力照顾，使之不受损害”。参见《现代汉语词典》，商务印书馆1989年4月版，第38页。

④ 在公平与效率的关系问题上，历来有三种观点。一种是“公平优先，兼顾效率”的观点，另一种是“效率优先，兼顾公平”的观点，还有一种是公平与效率并重的观点。实际上，公平与效率并重的观点在行政管理中是不可能实现的。从我国的现行行政法律制度看，对具体行政行为实行不停止执行制度，明显倾向就是效率优先，兼顾公平。

⑤ 莫于川：《论新技术革命与知识产权行政保护制度创新》。http://www.xslx.com/htm/mzfz/fxtt/2002-3-10-12250.htm(最后访问时间2010年1月23日)。王景川在《知识产权基础知识》一书中提出，知识产权制度经历了由国内法到国际性法规的漫长过程，包括“特权”的确立阶段、“法权”制度化阶段、具有“国际性”阶段。

⑥ 上世纪80年代以来，国家颁布实施了《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》，国务院颁布实施了《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《著作权集体管理条例》、《音像制品管理条例》、《植物新品种保护条例》、《知识产权海关保护条例》、《特殊标志管理条例》、《奥林匹克标志保护条例》等涵盖知识产权保护主要内容的行政法规，国务院有关部门颁布一系列相关的实施细则或行政规章，为知识产权行政保护奠定了基础。2001年我国加入世界贸易组织前后，对知识产权保护相关法律、法规、规章进行了全面修改，在立法精神、权利内容、保护标准、法律救济手段等方面，做到了与世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》以及其他知识产权保护国际规则相一致。

⑦ 1991年6月《中华人民共和国著作权法》实施，标志着我国逐步建立起著作权法律制度。近年来，立法机关对《著作权法》进行了修改，国务院公布实施《计算机软件保护条例》、《著作权法实施条例》、《著作权行政处罚实施办法》和《著作权集体管理条例》等一系列法规规章，使著作权行政保护有了较为完善的法律基础。

⑧ 1983年3月1日，《中华人民共和国商标法》开始实施。国务院同月颁布了《商标法实施细则》，并于1988年对其进行了第一次修改。1993年2月，全国人大常委会对《商标法》做了第一次修改，将服务商标纳入商标保护范围，加大了对商标侵权假冒行为的打击力度，完善了商标注册程序。1993年7月，国务院对《商标法实施细则》进行二次修改，将集体商标和证明商标纳入商标法律保护范围，增加了对“公众熟知的商标”的保护规定。 2001年10月，全国人大常委会对《商标法》做出第二次修改，将立体商标和颜色组合商标纳入商标保护范围，加大对驰名商标的保护力度，规定以商标制度来保护地理标志，增加商标确权程序的司法审查，进一步加大了对商标侵权假冒行为的打击力度，使得我国《商标法》的有关规定与世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》的原则相一致。2002年8月，国务院对《商标法实施细则》进行了修改，并将其更名为《商标法实施条例》。

⑨ 1985年4月1日，我国开始实施《专利法》，此后相继颁布《专利法实施细则》和《专利代理条例》，以及《专利行政执法办法》和《关于实施专利权海关保护问题的若干规定》等法规规章，并根据社会经济发展需要对《专利法》两次予以修改，使之不断趋于完善。

⑩ 《巴黎公约》和1967年《建立世界知识产权组织公约》都把制止不正当竞争作为对工业产权的保护对象之一。1993年9月，我国颁布实施《中华人民共和国反不正当竞争法》，对保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和维护公平竞争，保证经营者和消费者的合法权益起到重要作用。

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ResearchontheAdministrativeProtectionofIntellectualProperty

QuSan-qiang1ZhangHong-bo2

(1.Law Shool of Peking University,Beijing 100871; 2.Legislative Affairs Office of Yunnan Province,Kunming Yunnan 650021)

Administrative protection plays a replaceable role comparing to judicial protection with regard to protection of intellectual property in China, since the government can protect intellectual property by various administrative means, therefore administrative protection could increase the force and the efficiency of the protection. In terms of the basic concept and legal characteristics of administrative protection, it covers all administrative activities, both concrete and abstract, that government conducted in order to protect intellectual property. Regarding the current situation of administrative protection of IP in China, the problems concerning enforcement of law, as well as the shortcomings of law, are still serious. Therefore, it is necessary to perfect legal system, integrate executive resources, improve environment of law enforcement, promote comprehensive measures, change traditional ways into modern ones in order to achieve the aim of rule of law in China.

Intellectual Property;administrative protection;administration according to law；administrative law enforcement

DF523

A

(责任编辑：张保芬)

1002—6274(2011)03—056—13

曲三强(1957-)，男，天津人，法学博士，北京大学法学院教授、博士生导师，研究方向为知识产权法学、刑法学等；张洪波(1963-)，男，云南陆良人，法学学士，云南省人民政府法制办公室调研员，研究方向为行政法学、民法学、刑法学。