常识与理性(二)①:法官角色再审思＊

江国华

(武汉大学法学院,湖北武汉430073)

法官的角色②问题与法院的定位有关,但又具有独立意义——它还关涉法官的职责与地位,是当前中国法院改革所面对的又一重大议题。在传统上,法官的角色一般被定格为“裁判员”,社会对法官的“裁判员”角色亦早“习以为常”。但这一常识性角色定位在当今中国却面临新的挑战——新近官方与学界有“工程师”角色之说,即将法官的角色定位于和谐社会的建设者,即“社会工程师”。[1]一般而言,对“常识”的挑战,通常会引发激烈抵抗的,可以预见,法官之“社会工程师”的角色论,势必引发剧烈争论。那么法官究竟是裁判员还是工程师呢?窃以为,法官的裁判员角色与工程师角色并非相互排斥,相反,二者是有交集的。人民法官既是纠纷的裁判者,也是社会的工程师——它是一种特殊的工程师,即通过个案裁判构筑社会正义的工程师。

一、重返常识:作为裁判员的法官

所谓裁判员,意指在竞赛运动过程中,依据众所周知的竞赛规程和竞赛规则,对运动员比赛行为的合法性与有效性做出判定,并最终裁决其成绩、胜负和名次的专业执法人员。如果说运动员恪守竞赛规则是保证比赛得以顺利展开的前提条件,那么裁判员公正严格执行竞赛规则便构成了确保比赛公平公正的决定性因素。为最大限度地保证裁判公正和执法严格,有必要在规则安排上为裁判员与运动员之间设置某种形式的阻隔,避免“既当运动员又作裁判员”的悖论。法官是法定的通过适用法律的方式裁断当事人之间纠纷的职业人士。日本的法官称为判事,台湾的法官以前称为推事,后来改为法官;在中国大陆,法官是依法行使国家审判权的审判人员。由于司法文化的差异性,在不同法系中,法官的角色定位不尽相同,但都要求法官不偏不倚、不受他人影响或制肘、公正独立地依法裁决当事人纠纷,就像竞技运动的裁判员一样。故此,法官独立被认为是现代司法的首要原则;“任何人不得充任自己案件的法官”则被当作现代司法的第一诫命。据此,中国法官应回归“常识”,从“裁判员”角色做如此反思:

(一)法官的具体范围是特定的

并非所有在法院工作的人都叫法官,根据《法官法》第2条规定:“法官是依法行使审判权的审判人员,包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员”。这是我国法律关于法官角色的基本规定,从语义学的角度而言,其基本含义有四:1.在逻辑上,“审判人员”与“法官”系种属关系,即所有的“法官”都属于“审判人员”之范围,但并非所有的“审判人员”都是“法官”,审判人员中,还包括“法官”以外的人——根据《法院组织》法第38条、第40条之规定,人民陪审员、书记员属于审判人员的范畴。2.在所有的“审判人员”中,只有法官“依法”③行使审判权,或者说,只有“依法”行使审判权的“审判人员”才是“法官”——但是根据《法院组织法》第38条之规定,“人民陪审员在人民法院执行职务期间,是他所参加的审判庭的组成人员,同审判员有同等权利”;④第十届全国人大常委会2004年8月28日通过的《关于完善人民陪审员制度的决定》第1条强调,人民陪审员依照本决定产生,依法参加人民法院的审判活动,除不得担任审判长外,同法官有同等权利。这就意味着,陪审员在法律上也是“行使审判权”的审判人员,这显然与《法官法》第2条相冲突。⑤因此,法院改革应当首先在立法上消解这种冲突,其方法无外乎两条:要么修改《法官法》第2条之于法官的定义,要么修改《法院组织法》之于陪审员的权限规定,笔者倾向于后者。3.“法官”仅限于明文列举的七类人,但本条所列举各项之间在逻辑上存在内容与标准的双重交叉——就标准而言,院长、庭长之类属于行政职务,而审判员、助理审判员则属于专业技术职位,院长、庭长通常应当由具有审判员资格的人担任,院长、厅长也可能担任某些个案的审判员,二者并列逻辑不通;就内容而言,“审判委员会委员”通常是由院长、庭长、审判员来担任,二者并列亦逻辑不通。故此,有必要重新审视《法官法》第2条,对法官之范围做出合乎逻辑的列举。4.根据《法院组织法》第三章“人民法院的审判人员和其他人员”的原意来看,法官、人民陪审员当属于“审判人员”之范畴,书记员、执行员、法医与司法警察则属于“其他人员”之列。但在事实上,我国各级法院还存在着既非审判人员,亦非《法院组织法》第二章所规定的“其他人员”之工作人员,主要包括政工人员、财务人员、技术鉴定人员、后勤保障人员,等等。正是这种性质的“法院工作人员”,让原本以审判为专业的人民法院演变成为一个“小社会”,但这些“法院工作人员”却没有任何法律依据。本着让法院回缚于宪法之原则,法院改革应当着力将由这些“非法的工作人员”所承担的职能逐渐从法院剥离出去,其中司法行政方面的职能应“还给”司法行政机关,⑥司法技术方面的职能以及有关社会性事务都可考虑社会化——法院可以通过向社会“购买”这种服务。

(二)法官的基本职责是审判案件

法官的基本职责即审判案件,其要义有三:1.根据《法官法》第5条之规定,普通法官的首要职责是“依法参加合议庭审判或者独任审判案件”,它意味着法官履行审判职责的基本方式就是参加合议庭,作为合议庭成员审理案件,或者独任审理案件。这种合议庭或独任审判的方式,正如一幕戏剧化的场景,法官审判行为具有戏剧行为基本要素:第一,冲突。法庭审判以强烈的戏剧冲突,把人物、时间、场景高度集中在有限的“舞台”空间和时间内,当事人双方利益冲突运作其中;第二,演员。审判活动中不同主体角色不同,按照不同的次序出庭,而法官则居中裁判,高高在上,权威凛然。第三,舞台、戏服与道具。法官审判活动是一个极其讲究的场景,法官角色扮演依赖于一定的物质条件,如审判席之设置、法官服装之选择、法庭辅助之配备,都必须体现出司法审判的权威、公正,透露出浓厚的文化内涵。2.根据《法官法》第7条之规定,人民法官“审判案件必须以事实为根据,以法律为准绳”,它意味着法官在审理案件过程中:第一,必须“以事实为根据”,即必须在查明案件事实的情况下才能定案,这里的“事实”必须是法官以客观存在的、经过调查属实、有证据证明的事实为依据,而不是靠主观想象、推测,甚至有所怀疑的所谓的“事实”,没有确实充分的证据来证明案件事实,就不能对案件做出判决。第二,必须“以法律为准绳”,即要求法官在查明案件事实的基础上裁判,必须严格按照法律规定,以法律的尺度来衡量案件的具体事实和情节,既要严格按照实体法办案,也要严格遵守程序法的规定。第三,以事实为根据,以法律为准绳两者相互联系,事实是正确适用法律的前提,也是案件的客观标准,而法律是裁决的方向和尺度,是案件事实得以定性的依据,两者必须同时考量。因为法律事实是否清楚,归根到底取决于法律对该事实是否有预先的格式化、最低限度。[2]P146司法人员应当将法律事实与法律规范结合起来,获得科学的认知。3.根据《法官法》第7条之规定,人民法官“必须秉公办案,不得徇私枉法”。此条之“办案”二字不仅仅意指“审判案件”,还包含了“审理案件”,故该条之效力溯及“法官审理案件”之全过程,它意味着:第一,人民法官必须是基于公心审理案件,而不是为了谋取个人私利、本单位利益或地方利益等。第二,人民法官必须在两者间保持中立,不偏不倚,不得在办理案件过程中徇私情,不得在案件审理前形成预断。第三,司法的最高追求是公正,无私即为公,无偏即为正,正所谓“任何人不得为自己案件法官”,法官作为裁判员必须与审理的案件没有利益关系,否则其必须回避,因为他可能影响实质公正。如果法官与一方当事人接触过于频繁,即使没有影响最终的裁决,当事人也会感觉实质公正受损,即程序公正没有实现。

(三)法官的职责不限于庭审案件

法官的职责不仅仅是庭审案件。根据《法官法》第5条之规定,法官还应当履行庭审案件以外的“法律规定的其他职责”,主要是指人民法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律规定的除审判职责以外的其他职责。这些职责可以分为两类:1.法律规定的与审判案件密切相关但又不具有审判属性的司法工作职责,主要有:依法审查起诉以决定是否立案;依法裁定予以减刑、假释;依法裁定采取诉前保全或者先予执行措施;依法对妨害诉讼者决定给予强制措施;依法解决下级法院之间管辖权争议;依法指导下级法院工作;依法向有关单位提出司法建议等等。2.法律规定的与人民法院的审判活动没有直接联系的工作职责,如《人民法院组织法》第22条规定,“基层人民法院除审判案件以外,并且办理下列事项:(一)处理不需要开庭审理的民事纠纷和轻微的刑事案件;(二)指导人民调解委员会的工作”。法官依法办理这些事项就属于履行上述职责。再如根据《仲裁法》第20条、第64条、第58条等的规定,人民法院负有依法裁定仲裁协议是否有效、受理并裁定仲裁委员会提交的仲裁申请人的证据保全申请、裁定撤销仲裁委员会的裁决、受理仲裁申请人申请执行等。[3]P353.法官的“其他职责”属法律保留的范围,其他规范不得染指。4.既然法律规定了法官的“其他职责”,那么法官在履行这些职责所行使的权力是否均属于审判权的范畴?如果是,那么在立法语言上就存在问题——按照汉语的一般理解,“其他”一词有补充、兜底之意味,对其前款所列举未尽之内容有囊括、网入之功效。故此,若《法官法》第5条第(一)项与第(二)项所规定的“职责”同属于“审判权”范畴,那么“其他职责”一词就明显违背语言逻辑的一般常识。如果不是,那么该条款又与《法官法》第2条有关法官的界定存在明显的冲突——从一般的语言规则来看,《法官法》第5条第(一)项与第(二)项所规定的是“法官的职责”而不是“法官履行职责的方式”,而且二者具有并列关系,其中第(一)项职责与第(二)项职责在性质上是有区别的;如果第(一)项可解释为“审判”的职责,那么第(二)项就只能是“审判”以外的职责。据此,法官所承担的职责就不仅仅是“审判”,故其享有的权力也不仅仅是“审判权”。这与《法官法》第2条关于法官是行使“审判权”的审判人员规定存在明显的冲突。5.基于上述因素,可以考虑将《法官法》“第二章职责”改为“权力与职责”,该章条文增加到三条,即在原第五条之前加一条为:“第五条人民法官依法行使审判权。”将原“第五条法官的职责”改为:“第六条法官行使审判权的方式,(一)依法参加合议庭审判或者独任审判案件;(二)法律规定的其他方式。”

二、回缚理性:作为工程师的法官

就其一般意义而言,工程师是工程学中的一个特定概念,意指具有从事工程系统设计、操作、管理、评估等专业能力的人士。在其比喻意义上,意指对特定客体具有塑造、构建功能的主体,作为工程师的法官即为其比喻性适用,意指法官在社会秩序等方面的塑造性或建设性功能与作用。众所周知,现代社会的经营与治理是一项永不结题的系统工程,在其现实性上,这项工程的顺利推进,是以最低限度的法治为前提条件的。因为“现代社会对规则的确认并不是或仅是一种规范性要求,而是一个实践性问题,是一个过程。”[4]P196在这个过程中,立法者往往扮演着社会工程设计师的角色,那么法官就是这项社会工程最为重要的工程师之一。倘若法官缺席,那么任何形式的社会治理或经营都是不可想象的。具体有三:

(一)社会秩序的维修工

法官是社会秩序的工程师,这个命题之要意义有三:1.社会秩序的建构与维护乃社会经营或治理的基础性工程,其他一切形式的社会建设均以某种形式的社会秩序为基础。这种作为社会基础的“秩序”是一个“表示社会有序状态或动态平衡”的社会学范畴,它包含三层意思:第一,一定的社会结构的相对稳定,也即所有社会成员都被纳入一定社会关系的体系,每一个人都被置于一种确定的社会地位,各成员及各种社会地位之间的关系都被社会明确规定。在这种整体性的社会关系中,人与人像分子一样被安排在特定的位置,在人与人之间的关系中找到各自的规定性,即个人的权利义务安排上。因为人类生存所依赖的资源之有限性与人类欲望的无限性之间矛盾是纠纷冲突的重要原因,而法律则通过确定权利义务的界限,将有限的资源按规范的标准在社会成员之间进行分配,以定纷止争,[5]P311故而社会成员之间各种关系得以明确。第二,各种社会规范需要得到正常的遵守和维护。法律规范的遵守意味着对人们感性行为的约束,而感性的冲动却时常突破规范的限度。保证社会成员对社会规范的正常遵守和维护依赖于几个要素:民众心理之认同、规范的强制性、规范的稳定性和确定性。第三,把无序和冲突控制在一定的范围之内。秩序总是与无序相对的,秩序的建构依赖一定规范进行维系,虽然秩序的生长有如哈耶克所言的“自生自发的秩序”,⑦规范越多,或有可能导致秩序的失范,出现“法律更多但秩序更少”⑧的局面。然而,社会并不是真正的不需要“无需法律的秩序”,它所排斥的是法律规范充斥着社会而对基本规范的漠视。换而言之,社会秩序的维系依赖于规范的保证,尤其是一定的法律规范,惟其如此,方可将无序和冲突控制在一定的范围之内,否则,失序的无政府状态无疑是人类的灾难。2.现代社会的秩序通常是以“法秩序”为核心的。迄今为止的经验表明,“法秩序”的生成通常是以司法的良性与有效运作为条件的,主要表现在三个方面:第一,“法秩序”之生成,依赖于司法去运作实践。徒法不足以自行,法律本身并不能自行解决其所构建之法秩序的“危机困境”,也不能实现法律本身所设定的社会秩序价值目标,正如庞德所说“法律的生命在于它的实行”,[6]P34法秩序的生成也依赖于司法的有效运作。第二,“法秩序”之“危机困境”有赖于司法去定纷止争。人与人之间利益的差异难免会引起纠纷,纠纷发展一定程度会引发法秩序危机困境,唯有司法凭借其独立性、公正性和权威性,可纠察政府行为,调处社会纠纷,促成法秩序之完满。第三,“法秩序”之健康运行,有赖于司法运筹帷幄。由于社会发展瞬息万变,各种潜在的、显现的不和谐因素难以剔除,所以,法秩序的“危机困境”无时不在。司法以其裁判活动可以事后定争止分,事前预防震慑,甚至阐发新的规则用以适用社会变化,故而,司法的作用便息虞不可或缺。3.“法秩序”对于整个社会秩序虽不是全部,但绝对是一种必要。“法秩序”尽管不是社会秩序之全部,但在“法秩序”败坏甚至无以为继的社会,其整个社会秩序必将因此而瓦解。相反,在一个“法秩序”优良的社会,其整个社会秩序之品质与境界必因此而大为改观。故此,倘若承认司法与法官乃法秩序最为重要的维护者与塑造者,那么亦必承认司法与法官乃整个社会秩序最为核心的维护者与塑造者。正是从这个意义上说,无司法即无秩序——良好的司法乃优良社会秩序的核心塑造者和维护者,优良社会秩序则反过来成为判断司法良莠的基本指标。

(二)社会公正的建设者

法官是社会公正的工程师,该命题之要义有三:1.和谐社会的建设本质上就是“社会公正”的建设——社会公正从来就不是自然而然的,相反,它是一项历史性工程,需要我们精心去建构与维护。就其现代意义而言,社会公正包含两层意思:第一,社会各种资源、利益和负担全面分配的公平正义,此即所谓分配的公平正义;第二,社会利益冲突解决上的公平正义,即通过法律手段解决利益冲突,此即所谓司法的公平正义。[7]其中,前者构成社会公正的基础性因素,主要由立法者与行政官来完成;后者构成社会公正的保障性因素,主要由法官来承担。2.司法正义是一种矫正正义,所谓的矫正正义就是“各得其所应得,各失其所应失”——亚里士多德认为,矫正正义是由法官来实现的,法官通过剥夺不法者的利得和补偿受害者的利失恢复均衡。⑨波斯纳对亚里士多德的矫正正义立论予以关注,认为矫正正义包含三个方面的要素:为不公行为所伤害的人应当有启动由法官管理的矫正机器的权力;法官不考虑受害人和伤害者的特点和社会地位;对不公伤害的救济。[8]这三个方面的意思分别是指:第一,为不公行为所侵害的人应当有诉权,这一点契合司法审判制度中对当事人的诉权的保障。第二,法官居中裁判,不偏不倚。这一点强调司法作为一种矫正正义形式,不考虑当事人的地位、身份等不相关因素,以损害大小等法律事实为考量内容。第三,司法审判活动匡复不公行为所带来的正义失衡,权利受损。这便要求司法活动明确行为之性质、主观之态度、损害之大小和相关之因果联系,通过公开程序调处不法者与受害者之间的利益。3.在现代社会,法官构筑并守护着社会公正的最后一道防线,这道防线是社会公正的保障线,也是社会伦理的保障线——没有司法公正的社会,既不公正,也不道德。因此,“尽职的法官应当尽最大可能地提示自己注意自己的偏见。”[9]P120

(三)社会灵魂的守护者

法官是社会灵魂的工程师,该命题之要义有三:1.人类社会是有灵魂的,这种灵魂往往通过是非观念、社会人格以及社会风气表现出来。一般而言,健康的社会灵魂有三层意思:第一,健康的是非观念。所谓是非观,就是人们对是与非、对与错、合法与非法的看法或认识,是世界观的一种反映。健康的是非观乃社会灵魂的核心要素,一个是非不分的社会通常就是一个精神错乱的社会。第二,衡平的社会人格。人类社会是由人组合而成的共同体,组成这个共同体的不同分子之间的相互关系以及在这种相互关系中展示出来的气质、信念以及品性等构成了这个共同体之人格。健全的人格通常是衡平的,对个体而言,意指人格构成诸要素之间的平衡发展;对社会而言,意指构成社会各阶层之间的协和发展以及由此展示出来的社会心理平衡。一个人格失衡的社会,通常就是一个人格割裂或者分裂的社会。第三,健康的社会风气。社会风气通常是对一个社会的精神面貌、思维惯式以及生活方式的总称。健康的社会风气就是讲正气、讲公平、讲廉洁、讲法治的风气,它是一种可再生社会资本,也是一种重要的生产力。2.如果说正义乃社会灵魂的真髓,那么法治则是正义的表征。该命题从三个方面体现着法治与保障社会灵魂相契合:第一,正义是法治促进的核心价值。法治之所以区别与法制,在于法治所追求的各项制度、治国方略贯彻着正义的原则。一个没有法治的社会,就很难说是一个正义的社会。⑩正如同一个缺乏正义的社会,就很难说是一个有灵魂的社会;第二,法治在内容上贯穿着自然法思想,而自然法则是正义的最低标准。[10]P194这些最低标准包括:利益与责任分配按照人们可以理解的方式进行、与平等存在起码的联系、裁判者中立立场。第三,法治在形式上体现着形式法治,保障社会公正。如立法上,法律分配权利以确立正义;执法上,法律严格执行以实现正义;司法上,法律惩罚犯罪以伸张正义、恢复正义。[10]P196综上,法治社会之中正义得以确保,社会灵魂更可以寄托;而且现代社会,法官不仅是正义的象征,亦是法治的真正主导者。3.一个有灵魂的社会,必是一个讲良心的社会。所谓良心,即亚当·斯密在《道德情操论》里之所谓“存在我们心中那位公正的旁观者”,是被现实社会普遍认可并被自己所认同的行为规范和价值标准。良心是脆弱的,并且很容易“放逸”,所以它需要忠诚的守护者。在法治社会,正是法官担当了社会良心守护者的角色。法官作为一个法律人,正如有学者提出的法律人的责任,不仅仅是机械精细地、刻板而冷峻地操作法律,而且是要把伟大的博爱精神、人文的关怀、美学的原则和正义的情感以专业化的理性而又艺术的方式表现出来。[11]P58故而,除非法官恪尽职守,否则,整个社会的良心断无栖身之所。

三、规复本位:作为规则适用者的法官

现代社会是法律主治的社会,而“法律不只是一整套规则,它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利和义务,并据以解决纷争,创造合作关系的活生生的程序”,[12]P38它是作为现代社会秩序基本内核之“法秩序”的缔造者。但“法秩序”通常具有应然性、理想性——如果说法秩序的应然性内在地包含着实然化的趋向,那么法秩序的理想性则注定了其经常性地遭遇现实挑战的宿命。而司法不仅是应然性“法秩序”实然化的基本途径,也是理想性“法秩序”应对现实挑战的强力捍卫者。司法与法官必须具备“根据具体情境进行均衡和裁量”之特权或空间,此即所谓“独立性的自律的法的空间”,“这个空间既相对独立于国家与社会,同时又将两者结合起来,发挥一种媒体的作用。”[13]P10正是在这个意义上,公丕祥说:“法官应把自己看做社会工程师,而不是单纯适用规则者”。[14]但作为适用规则的社会工程师,法官必须恪守执行性、修复性与具体性等基本法则:

(一)执行性法则

“通过适用规则的工程师”是一种执行者角色,其要义有三:1.法官只能是规则的执行者(适用者),而不是规则的创制者。这一命题可以从两个方面解读:第一,理论分析上,法官应当是执行者或宣示者,而非创造者。法官应当从法律制度之下进行角色定位,法官唯一的上司应该是法律,法官不过是传达立法者的意图,而不能加进自己的主观臆断,其适用的法律是现实的法律;法官通过“解释”方式宣示法律,应当通过法律意图、立法目的等立法背景资料的考察,通过法律原则、法律意义等法律内在素材挖掘,[15]以正确宣示法律。第二,现实实践上,我国法官应是一种执行者的角色。⑪在我国,畅行无阻的“抽象司法解释”让最高法院成为事实上的规则创制者,它作为中国司法运行过程中所出现的一种现象,也有其现实原因——主要包括因立法技术等原因所导致的法的可适用性诘难,以及地方各级法院对法律理解方面的准确性与规范性疑虑,等等。但在法律的可适用性以及各级法院对法律的理解水平两方面都得到明显改善情况下,最高法院的抽象司法解释就应当尽量克制。⑫2.司法的社会治理功能及其本身的价值诉求,只能借助于规则的执行方可能得到实现。该命题包含三个内容:第一,司法从广义上是一种执行权。在孟德斯鸠的学说中,“la puissance de juger”就是一种裁判权,它是执行市民法事项规定的惩罚犯罪或裁决个人争议的权力,这种“la puissance de juger”从语义上说也是一种执行权。[16]P18回归其原意,司法职能通过规则的执行方能事项其基本功能。第二,司法的社会治理功能通过规则执行来实现。正如庞德所言,“在近代世界,法律成了社会控制的主要手段。”[17]P10法律并不是自然地可以治理社会,它有赖于国家机关的行动。对司法社会治理而言,则需要法官对法律规则适用于具体案例,通过个案实现治理。故而,司法社会治理功能的发挥,依赖于法官对法律规则的执行。⑬第三,司法的本身价值诉求有赖于规则的执行。司法的价值取向包括了公正、秩序、自由等,而这些价值被西方传统一直视为基本的法律价值的。[18]P7法律也是一种规则,规则执行有助于实现司法的价值,公正需要平等适用规则,秩序依赖于法律规则去建立,自由期待规则去保障。3.司法裁量只能是执行性裁量,它不能僭越规则本身所给定的空间与程序。该命题有三方面意思:第一,司法之执行性存在无法回避的裁量。虽然司法活动应当严格依法而行,于法有据,但是这并不意味法律可以将司法活动每个步骤和细节一一细化,严密规范,也并不意味司法机关只能机械地按照法律预先设计的线路被动展开。再严密的法律都无法事无巨细规定,总是有司法裁量脱逸于法律规定。第二,司法的裁量是自由与羁束并存。“自由是因为做一个判断就是做一个选择,受羁束是因为判断是个慎思的问题,要掂量各种替代”,[19]P79在这一过程中法官基于对社会或案情的具体情况进行判断,在形式公正和实质公正间找到平衡点,失之偏颇则可能破坏法治。第三,司法裁量只能是执行性裁量。法律之规定对相关社会生活的行为规制范围、条件、标准、程序等都做了一定的规范,无论是具体规定还是原则性规定,司法裁量都应当在现有规定内实践法律规范所提供的范围、条件、标准、程序等,按照法律的立法目的和价值,遵循一般的公平、合理等法律原则,执行法律规范。

(二)修复性法则

“通过适用规则的工程师”是一种维修者角色,其要义有三:1.维修者角色定位依赖于司法特定的场景定位。这里特定的司法场景定位有三层含义:第一,司法场景的存在依赖于一定的法秩序,而法秩序之正当性假设,乃现代司法运行的逻辑前提,也就意味着法秩序是司法场景存在的前提。第二,法秩序之维护的司法核心决定了司法场景的定位,进而影响着法官角色形成。由于司法活动之核心使命是维护法秩序及其所保护的法益免于破坏或者侵害,故而,可以说法官通过适用规则的工程师是一种维修者(维护者)角色。第三,法官在修复性的司法场景下,对于法秩序有“提醒或者建议”之义务,通过适用规则,解决纠纷,防止秩序继续破坏。2.法官这种维修者角色实现依赖于一定条件,包括:第一,介入之条件。法治国家,司法的介入通常是以“法秩序”遭遇破坏或者威胁为必要条件的,其目的则在于修复遭遇破坏的法律关系或法秩序,或者排除法律关系或法秩序所遭遇的即刻而现实的威胁,以维护法秩序的安定性。第二,介入之手段。法官维修者之角色,在于适用规则,而规则适用的意义恰在于给冲突各方提供一个权威的、中立的标尺,并据此厘定法与非法之界限。第三,介入之效果。修复之效果可定“纷”于法,止“争”于律,平息纠纷或冲突,恢复法秩序,修复法权威。3.法秩序乃现代社会秩序之基础,尽管法秩序优化未必意味着社会整体秩序的优化,但法秩序的败坏则势必导致社会整体秩序的崩盘。是故,司法之于法秩序的修复功能之发育与发挥程度,在相当程度上决定了一个社会整体的秩序水平与品质。

(三)具体性法则

“通过适用规则的工程师”是一种行动者角色,它所承担的工作都是具体的,个案裁判即这种具体性的直接体现,其要义有三:1.法官作为“适用规则的工程师”,司法活动是将规则中所蕴含的精神、价值与原则付诸于具体个案的活动。这个规则具体化的过程有三个层面的意思:第一,社会规则中凝结着社会基本的道德、精神或者说是普遍的正义原则,有待于法官通过适用规则,实现其在现实生活中的意义。第二,现实生活中诸多问题有待法官以社会工程师之视角去发现其个案困境。这种个案困境寓于整个社会正义原则之下,需要法官以社会宏观视角,本着推动社会正义、推进个案正义的态度去处理解决个案困境。第三,法官适用规则的过程,通过司法解决具体纠纷,实现个案正义,并通过累计个案正义,促成社会普遍正义的有效增量。个案正义固然不是正义社会之全部,但正是无数个个案正义奠定的了社会正义的基础。2.正义是社会性的、抽象的,也是具体的、现实的。第一,正义首先是社会性的、抽象的。它关涉社会制度、政治体制和政府组织的正当性,并始终与社会批评和社会理想联系在一起——正义是人类精神世界中最受尊重的理念,不管有无宗教信仰,所有的人都援引正义,没有人敢公然摈弃正义。[20]P3从这个意义上说,正义是人类社会的一项普适性原则和理想境界。第二,正义还应该是具体的、现实的。它永远不应当仅仅停留在抽象的原则或虚幻的理想之中,它是可以通过个案和具体事件展示出来的。事实上,正义社会也不是一种抽象的画卷或图景,毋宁它是由具体的个案正义累加而成的事业,没有个案的正义,就无所谓普遍的正义。3.个案正义对于社会普遍正义实现以及规则的优化具有反作用。第一,个案是具体的,但个案正义的普遍性价值却是客观存在,这种普遍性不仅在于其对社会普遍正义的有效增量,更在于其所由以产生的原则及其可能导向。第二,个案正义由以产生的原则正是社会的普遍正义原则,个案正义的可能导向亦正为社会的普遍正义境界。故此,个案正义既是普遍正义原则得以实现的方式或载体,也是将整个社会引向普遍正义境界的通道与牵诱力。第三,个案正义之实现不仅仅意味着规则中社会普遍正义之实现,更在于检验规则对社会的适用性。法官通过适用社会规则的活动,审慎地思考个案中的问题,反射到规则完善之上,实现了“具体——抽象”的升华。

注释:

① 本文系“常识与理性”系列论文之一,其他文章分别发表于其他学术刊物。

② 角色一词来源于戏剧,原指规定演员行为的脚本,社会心理学家看到这个概念有助于理解人的社会行为和个性,便引入社会心理学中。他们认为,人在社会关系中的地位规定了人的社会行为,类似于脚本规定了演员的行为;人的社会角色是人在一定社会背景中所处的地位或所起的作用。

③ 这里的“依法”二字,既意在行使审判权之资质或资格,也意在行使审判权的“方式”。

④ 尽管“权利”与“权力”之间的区别已成为法律常识,但从我国《法官法》以及《法院组织法》的规定来看,二者未做刻意区分。其中法官“权力”均在职权或者权利中表述。

⑤ 陪审员分享审判权的做法,严格说来也有违宪之嫌。事实上,我国1954年的宪法曾经规定过陪审制度,后来在1982年宪法中被取消了。原因不得而知,但至少一个基本的事实是,该《决定》将审判权赋予陪审员,宪法上并无直接依据。我们基本可以赞成这样一个命题,即法治社会的要求是,私权利的行使以法无明文规定为合法,公权力的行使则法无明文规定为违法。规避宪法规定的法院享有独立审判权的原则,完全不具备正当性。而且,对于我国的陪审员而言,对于审判权的分享比其国外同行程度更大。因为人民陪审员不但拥有事实认定权,而且拥有法律适用权。

⑥ 根据现行宪法之规定,涉及法院的司法行政工作原本就属于司法行政机关的法定职权,但在1983年司法部与最高人民法院以一纸协议的方式,将其让渡给了人民法院,这显然违背了法治的基本精神——任何人都没有权力私自处分或者转让有宪法所明确授予的权力。

⑦ 哈耶克把所有结社、制度和其他社会型构的社会秩序类分为不是生成的就是建构的:前者是指“自生自发的秩序”,而后者则是指“组织”或“人造的秩序”。自生自发的秩序乃是在那些追求自己的目的的个人之间自发生成的,而这意味着任何人都不知道他的行动与其他人的行动相结合会产生什么样的结果。自生自发秩序所特有的行为规则是“否定性”的,它们只界定个人行动的合法另约,并允许社会活动参与者在这个限度内自由地根据他们自己的计划选择和决定他们的活动。参见[英]弗甲徳利希·冯·哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版第17-18页。

⑧ 美国学者埃里克森在《无需法律的秩序》一书中说到,“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。参见[美]罗伯特·C·埃里克森著:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社,2003年版第54页。

⑨ 亚里士多德把正义划分为普通正义与个别正义,而个别正义又可区分为分配正义和矫正正义。分配正义要求按人的优劣进行分配,而矫正正义则是对损害进行的一种补救与惩罚。亚里士多德认为,矫正正义是由法官来实现的,通过剥夺不法者的利得和补偿受害者的利失恢复均衡。因此,所谓的矫正正义就是“各得其所应得,各失其所应失”。故此,亚里士多德认为矫正正义应该把那种按人的优劣因素排除在分配之外,因为当事人的身份在这里无关紧要,“不论好人加害于坏人,还是坏人加害于好人,并无区别……法律则一视同仁,所注意得只是造成损害的大小。到底谁做了不公正的事,谁受到不公正的待遇,谁害了人,谁受了害,由于这类不公正是不均等的,所以裁判者就尽量让它均等”。参见[古希腊]亚里士多德著:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社,1990年版第95页。

⑩ 法治之所以以正义为其核心价值,可以从法治的这个内容上看出其正义的身影。法治必须是民主政治,它推崇的法律至上必须是民主制定的法律,体现着立法正义或分配正义;法治就是“限制权力”和“保障自由”,它强调法治不仅以法律统治人民,更是约束统治者,是对权力的限制,也就是对公民自由的保障,这种权力配置的安排体现着形式的正义。法治之基本要素参见程燎原著:《从法制到法治》,法律出版社,1999年版第82-91页。

⑪ 在判例法国家,法官被解读为“穿着法袍”的立法者,前者作为一种司法传统,有其存在的历史根由。既便如此,这种法官造法也是受到议会立法的严格限制的,而且它的适用空间也有明显限度。

⑫ 如果确实出现必须做出抽象解释的情景,最高法院应当尽可能向全国人大常委会提出立法解释建议案,以全国人大常委会的立法解释取代最高法院的抽象司法解释,当成为化解这种悖论的制度性出路。

⑬ 如庞德所言,“我们主要依靠的是政治组织社会的强力,我们试图通过有秩序地和系统地适用强力来整关系和安排行为,此刻人们最坚持的就是法律的这一方面,即法律对强力的依赖。”法律依赖政治组织强力之执行,如此便可发挥法律的控制社会功能。

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