打击索马里海盗:既是责任也是挑战*

朱文奇,李 颖

(中国人民大学法学院,北京 100872)

大国的权利和大国的责任,从来都是相匹配的。一个国家的崛起,必然会引起国际社会对该国在国际事务中所发挥作用的盼望与期待。2010年,中国超过日本而成为世界第二大经济体。不少国家因为中国经济的快速发展,产生了中国需分担更多国际责任的要求。中国经济的快速发展会对现存的国际秩序产生怎样的影响,成了国际社会关切的一个热点问题。

中国经济的快速发展,意味着中国有实力更多地参与国际事务。中国以前在国际事务中不够积极,某种意义上讲是因为能力不够。但随着经济的发展,中国的外交出现了明显的变化,比如朝核六方会谈,中国就很主动,在新中国外交历史上第一次开展“穿梭外交”。再比如在利比亚发生的武装冲突中,中国作为一个调节者,主动地同时与利比亚政府和反政府武装力量接触,以寻求政治解决该国发生冲突的办法……这些都显示出中国外交的与时俱进。事实上,中国的外交正在从“反应式”向“主动式”的模式发展。而在这个外交模式的发展过程中,最明显的莫过于远赴亚丁湾打击索马里海盗问题。

“海盗”是一种国际法罪行,也是联合国安理会多次通过决议要予以坚决打击和惩治的犯罪活动。在公海惩治或打击海盗,已成为国际习惯法的一部分。亚丁湾地区的特殊性,使它成了索马里海盗袭击活动最频繁、被劫持船只最多、被劫持人质最多的海域。鉴此,联合国安理会通过决议,授权各国打击索马里海盗。

正是在这一国际形势的背景情况下,中国海军于2008年12月第一次远赴亚丁湾。至今为止,中国海军已派出8批护航舰只,不仅为保护在该地区正常行驶的船只的安全作出贡献,而且在打击海盗和对国际犯罪行为活动震慑方面发挥了举世瞩目的作用,从而彰显了中国作为世界一个责任大国的形象。

对中国及世界上不少其他国家来讲,由于在惩治国际刑法与国际人权法程序上的习惯法的要求,打击索马里海盗并保证海盗得到司法制裁,既是责任,更是挑战。

一、打击海盗和维护世界和平与安全

“海盗”属国际罪行。对于发生在海洋上的这种国际罪行,世界上任何一个国家都无法单独应付。国际社会需要将各国海上力量整合起来,以应对像索马里海盗行为这样的海上跨国威胁。国际法律和联合国安理会的决议等,是中国及其他国家海军打击索马里海盗的法律依据。

中国向亚丁湾派出军舰护航,打击该地区猖獗的索马里海盗活动,不管是从法律还是从实际效果上看,都是在惩治犯罪、伸张正义、“替天行道”,为维护世界的和平与安全作贡献。

(一)海盗行为属国际严重罪行

对于“海盗行为”(piracy),首先应毫不含糊地指出:它是一种国际罪行,是国际法授权任何国家予以打击和惩治的一种国际罪行。

不少国际条约都有关于“海盗行为”的定义。在这些国际法律文件中,《联合国海洋法公约》无疑是世界上最具权威、最为普遍的海洋活动的国际法律文件。迄今为止,包括中国在内的157个国家批准加入了该公约①载www.treaties.un.org,2011年06月15日访问。。也就是说,世界上四分之三以上的国家都是这一公约的成员国。根据该公约第101条规定,“海盗行为”是指“在公海上为私人目的,一私人船只对另一船只的人员或财产或由反叛船员或其乘客对所在船只的人员或财产实施的掠夺、扣押或动用暴力的任何非法行为”②参见David M.Walker主编的T he Oxford Companion to Law(牛津法律大辞典),李双元,等译,法律出版社2003年版第870页。。而这些年来在亚丁湾附近海域发生的海盗行为,由于它们都是通过使用或威胁使用暴力,强行登上来往货轮,掠夺船上财物,扣留人质,要求赎金等,显然也都符合国际法上关于“海盗行为”的定义。

国际社会对海盗的态度有一个发展的过程。在16世纪到18世纪这个时期里,国际法和国际社会并不禁止海盗行为。所以在那时,地中海人、北欧人和摩尔人的海盗行为比较猖獗。但到了19世纪,国际社会开始把海盗行为认定为“国际罪行”。著名国际法学家奥本海(Oppenheim)认为:“依照国际习惯法规则,每一个海洋国家都有权惩罚海盗。国家的一切船舶,不论是军舰,其他公船或商船,都可以在公海上追逐、攻击和逮捕海盗,并且把他带回本国,由本国的法院审理和惩罚。”[1]国际社会在1878年至1940年间订立的一些公约,如1878年《建立国际私法统一规则的利马条约》(L im a T reaty to Establish U nif orm R ules f or P rivate International L aw),其中都规定了对海盗罪要进行惩治和打击。

1958年联合国组织订于日内瓦的《公海公约》确认了这一国际法规则。该公约第19条规定:“在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方,每一国家均可扣押海盗船舶或航空器,或为海盗所夺取并在海盗控制之下的船舶,和逮捕船员或航空器上人员并扣押船上或航空器上的财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚,并可决定对该船舶、航空器或财物所应采取的行动,但不得影响善意的第三者的权利。”

“海盗”是国际法要惩治的一种国际罪行。海盗行为通常都是发生在公海上。为方便行事,海盗船只一般不悬挂国旗,也不悬挂任何表明自己国籍的旗帜。所以从法律上讲,由于不悬挂国旗,就可被认为放弃了其所属国籍,从而处于一种无国籍的状态。另外,海盗行为发生在公海,公海本是各国管辖权涉及不到的地方,但海盗行为的受害者却又都是具体国家的国民。所以,为了保护本国国民的利益,同时也是为了保护整个国际社会的利益,世界所有国家都有责任对海盗进行打击。1982年《联合国海洋法公约》重申了要惩治和打击海盗的国际法规定,规定“所有国家应尽最大可能合作,以制止在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方的海盗行为”(《联合国海洋法公约》第100条)。

如果对以上惩治海盗的有关国际条约规定进行分析,可以看到它有三个特征:一是国际法明确规定海盗为一种犯罪,二是明确要对海盗行为进行惩治,三是国际社会成员起诉、惩治及合作的权利与义务。这些特征构成了国际社会对海盗行为予以惩治的法律基础。也正是因为这些国际法律文件的规定,联合国安理会第1816(2008)号决议①2008年6月2日,联合国安理会第5902次会议通过第1816号决议,载www.un.org/main bodies/The security Council/Resolutions。在提到联合国1982年制订的《联合国海洋法公约》时认为,该文件反映了“国际法确立了适用于打击海盗和武装抢劫以及适用于其他海洋活动的法律框架(the legal framework)”,并呼吁各国“制止海盗和海上武装抢劫行为”。

得到联合国安理会决议的授权后,许多国家都参与到了打击索马里海盗的行动中来。2008年8月,美国率先在索马里沿海国际水域建立了一个海上全巡逻区,作为索马里沿海和也门南部航道之间的缓冲区,美国、加拿大、法国和英国都派出船只在此区域巡逻。与此同时,加拿大和荷兰向世界粮食计划署提供资助,派海军从肯尼亚蒙巴萨到摩加迪沙护送运粮船。北大西洋公约组织派出由德国、希腊、意大利、土耳其、联合王国和美国的船只组成的舰队编组,保护运载人道援助的船只和符合条件的商船。

2008年9月15日,欧洲联盟一般事务理事会建立了一个协调单位,负责支持一些欧盟成员国在索马里沿海进行的监测和保护活动。一般事务理事会批准执行这项军事协调行动的计划,该行动包括在伦敦设立一个协调单位②参见《关注索马里局势》,载http://www.un.org/chinese/focus/somalia/imo.shtm l。。同年11月10日,欧洲联盟响应安全理事会第1816(2008)号和第1838(2008)号决议的要求,部署了其历史上第一次海军行动,采取海上和空中措施,打击索马里沿海的海盗行为。这次行动于12月8日开始,在一年内保证为粮食计划署的船队提供保护,并为其他易受袭击的船只提供决定性支持②参见《关注索马里局势》,载http://www.un.org/chinese/focus/somalia/imo.shtm l。。

中国在打击索马里海盗的行动中,履行了自己作为一个大国所应履行的责任。2008年12月26日以来,中国海军已先后派出8批舰艇,赴亚丁湾、索马里海域执行护航任务。截至2010年3月20日,中国海军护航编队共完成179批1768艘船舶护航任务,并实施解救被海盗追击船舶行动16次,解救我国船舶10艘、外国船舶13艘,接护获释船舶6艘③参见《我国第五批护航编队独立护送中印英等6国船舶》,载《解放军报》2010年3月23日。。中国军舰护航,打击索马里海盗活动,从国际法的角度看,就是在惩治犯罪,在为维护地区与世界的和平与安全尽责任、作贡献。

(二)打击海盗是为了维护国际社会的利益

索马里被称作“非洲之角”,海岸线长达3200公里,地处险要位置,与亚洲的也门共同扼守红海,是印度洋经苏伊士运河通向地中海和欧洲的必经通道。全球每年经过索马里海域的船只近5万艘④参见《学者:反海盗耗资千亿中国远航剿匪不现实》,载http://news.ifeng.com/mil/special/antipirates/comment/200811/1127-5234-930116.shtml。。而在亚丁湾和索马里周边海域上活动的海盗,由于其独特的地理位置、动荡的索马里国内局势、众多的贫困人口及畸形发展的经济等原因,就显得尤为猖獗。

从国际海事局海盗活动报告中心统计的数字可以看到:从2006年到2010年,整个全球海盗活动情况呈现一个上升的趋势。在这些年里,2010年是海盗袭击次数最多、被劫持船只与被劫持人质最多的一年(见表1和表2)⑤来源《国际海事局海盗活动报告中心年度报告》,载http://new s.cntw.cn/world/20110120/100266.shtml。。索马里海盗在亚丁湾劫持了包括我国香港等船只在内的世界许多国家的商船,甚至还有军火船和超大型油轮,从而直接威胁到国际社会许多国家的海上利益。

表1 2006-2010年全球海盗活动情况

表2 索马里海盗2010年与全球活动情况比较一览表

表1和表2表明,亚丁湾和索马里周边海域上的海盗活动很猖獗。截至2010年12月31日,仍有28艘船只和638名船员在索马里海盗手中。

“海盗”是国际罪行。海盗行为大都发生在不属任何国家管辖的公海上,所以侵犯的是整个国际社会的利益。《联合国海洋法公约》要求所有国家制止“在公海上或在任何国家管辖范围以外”的海盗行为,并在第105条关于“海盗船舶或飞机的扣押”中明确规定:“在公海上,或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方,每个国家均可扣押海盗船舶或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚,并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动。”

《联合国海洋法公约》的规定表明:所有国家都有责任也有权利在公海或在任何国家管辖范围以外的地方采取行动,打击海盗。据此,国际法为有效地打击海盗行为,在管辖权方面就特地引申出了另外一个原则,即“普遍性管辖原则”。所以,不管哪个国家来惩治海盗行为,都符合整个国际社会的利益。

对海盗行为进行“普遍管辖”,既是权利,也是义务,反映了国际法上“对所有人”的基本概念和国际社会“共同义务”的观念问题。“对所有人”(拉丁语为erga om nes)和国际社会“共同义务”(common responsibility)这两个基本理念是国际法在现代国际社会发展的结果,由于篇幅所限,这一概念不能在本文展开讨论。但简单地讲,“对所有人”的概念以及关于国际社会“共同义务”主要有两个要点:一是国际社会的每一个成员都负有责任,并且每一个成员对所有其他成员也负有责任;二是国际社会任何一个其他成员在其权利遭受损害时,都有相关权利要求对方实施其应有的义务,并且可以采取相应对策。

国际社会对海盗行为进行惩治,其实就是遵守“共同义务”的行为。一个国家对于这些违法行为做出的强烈反应,本身就说明客观存在着国际共同体利益,需要所有国家来纠正和制止这些违法行为。

在国际法上,像海盗这样的罪行是严重的国际罪行,它破坏了国际社会整体的共同利益和根本利益,因此,国家在防止和惩治这些罪行方面都负有义务。国家对这些罪行也都有权管辖,而不论这些罪行的犯罪行为发生在哪个地方,也不论罪犯的国籍属于哪个国家。

联合国安理会在其通过的第1816(2008)号决议中,不仅原则上呼吁其成员国来“制止海盗和海上武装抢劫行为”,而且还“重申”(reaffirm ing)关于制止海盗行为的国际法相关规定,要求各国采取行为,“包括但不限于登临、搜查和扣留从事或涉嫌从事海盗行为的船只,并逮捕(apprehending)从事这种行为的人,以便对这些人进行起诉(prosecuted)”。

在国际法实践中,国家并不是对所有的罪行都进行起诉和惩治。什么行为被视为不法行为,或什么罪行要被起诉和惩治,理应由各国法律或各个国际刑事法律机构来具体确定。然而,国际法上“普遍管辖权”要惩治的海盗行为,属于损害国际社会共同利益的严重国际罪行。法律之所以规定对其要“普遍管辖”,目的就是为了不让那些犯有极其严重罪行的人找到可以躲避的安全的地方,以便逃脱惩罚。这就是联合国安理会通过决议的目的和宗旨。

中国海军自2008年12月以来,已派出8批护航舰只,不仅为保护在该地区正常行驶的船只的安全作出贡献,而且在打击海盗、惩治国际犯罪与维护世界和平方面作出了具体的和重要的贡献,但同时也要看到,在惩治索马里海盗方面还存在着严峻的挑战。

二、惩治海盗需要有效的法律机制

根据《联合国海洋法公约》以及联合国安理会决议的规定,世界上任何国家对于发生在公海上的海盗行为,均有普遍管辖权,也有权在公海护航和使用军事手段打击海盗。然而,有权打击海盗是一回事,能否有效地打击海盗则是另一回事。实践表明,要惩治索马里海盗,有效的法律机制就是一个必要的前提条件。

(一)国际社会回应“难以治罪”的现象

国际法将海盗定性为国际犯罪行为,并赋予各国有效惩治的权利和责任,但由于法律及进行护航国存在的一些客观原因,在打击索马里海盗方面还存在着“有罪不罚”或“有罪难罚”的现象。

索马里海盗是现代社会中实力雄厚、拥有高技术的海上军事组织,所以,从某种意义上讲,打击海盗是海上的特种作战,没有一个国家拥有足够多的舰只来对付索马里海盗,也没有哪一个国家能具有单独打击海盗的海军。这就需要国际社会进行合作,把打击海盗的兵力拿出来联合起来,以便能有效地应对索马里海盗问题。事实上,为了让海盗行为付出更高的代价和使之不易发生,不仅需要各国的军事打击行动,也需要适当的司法机制将这些海盗绳之以法,从而起到处罚和威慑作用,但在海盗的拘捕和起诉的法律方面却存在不少问题。

在联合国安理会通过1816(2008)号决议以后,世界上许多国家,如中国、北约、欧盟、俄罗斯、印度、韩国等,都向索马里以北的亚丁湾派出军舰,以执行对商用船只的护航和打击海盗活动的使令。然而,对所有这些国家来说,其执行任务的护航军舰距离本土都非常遥远。就中国来说,军舰从海南三亚出发去亚丁湾,要经过西沙、南沙、新加坡海峡、马六甲海峡和印度洋等,总航程是4400海里。路程遥远,就使得要将抓获的海盗带回本国审判存在一些实际困难。

然而,除了上述提到的索马里海盗拥有高技术和路程遥远而产生的实际惩治抓获的海盗的困难以外,另外还有法律上的障碍。这种障碍使得打击索马里海盗“有心而无力”。例如,2008年4月16日,荷兰海军舰艇在执行北约巡逻任务的过程中发现了劫持也门渔船的海盗。随后,荷兰军舰通过追逐,把海盗逼回自己的“母船”,即一艘同样被海盗劫持的也门渔船。荷兰海军救出了20名遭海盗挟持的也门人质,释放了渔船并缴获海盗的武器。然而,被俘获的7名海盗却让荷兰海军犯了难。根据荷兰法律,只有在海盗来自荷兰,人质(受害人)来自荷兰,或者海盗劫持行为发生地处于荷兰海域的情况下,才能够逮捕海盗。所以,突击队员们短暂扣留并盘问了7名海盗后,最后不得不将他们释放①参见《关注索马里局势》,载http://www.un.org/chinese/focus/somalia/imo.shtm l。。

先是将海盗逮捕,后又不得不将其放走的情况,也曾经发生在俄罗斯、德国、丹麦、马来西亚及其他国家的海军方面。2011年1月,韩国海军与马索里海盗激战后,抓获了5名海盗,但当时韩国海军就如何处置这些海盗与索马里邻国协商时,这些国家都以“缺乏司法能力、花费过高为由,不愿接手”②参见《没人“接手”遭擒海盗拟在韩受审》,载《法制晚报》2011年1月24日第A 15版。。

这样,虽然在理论上所有国家都有责任打击和惩治海盗,但事实上由于司法上的障碍,不少国家在行使其司法管辖权方面有一些实际的问题。所以在对索马里海盗的打击与惩治方面,出现了这样一个“有罪不罚”或“有罪难罚”的奇怪现象。

针对这种情况,国际社会也采取了应对措施。

按理说索马里海盗被抓获后,各护航国可以将其交由索马里政府处置。然而,由于索马里长期处于战乱状态,其1993年成立的临时过渡政府没有能力处置海盗;而在另一方面,各护航国将海盗带回本国处置又需要付出较高的司法成本,故目前的实践是多将海盗移交第三国处置。

肯尼亚是索马里的邻国。根据《肯尼亚刑法》(Penal Code of K enya,1967)第69条规定:“任何人在领海内或公海上从事海盗行为,则构成海盗罪。”当然,这里的领海指的是肯尼亚领海而不包括索马里领海。然而,由于海盗行为对世界各国利益的关系,由于国际法上的“普遍管辖权”原则、相应的国际公约以及联合国安理会决议等法律根据,肯尼亚法庭对索马里领海内的海盗行为行使刑事管辖,在法律上不存在任何障碍。所以,现在不少索马里海域抓到海盗的国家由于在对海盗行使刑事管辖权方面的障碍,就积极通过与肯尼亚签订协议的方式来解决。比如,欧盟就与肯尼亚签署了协议,把抓获的索马里海盗嫌疑人交由肯尼亚法庭审判,而美国早在2006年就开始将其抓获的10名海盗移交肯尼亚法庭审判,这些海盗被肯尼亚法庭判处了7年的监禁③参见Kenya charges Somali pirates,载http://www.news24.com。。2009年1月,美国、英国和肯尼亚签署协议,允许把疑似海盗移交至肯尼亚进行处置。印度及也门当局也签署了类似协议。我国与肯尼亚等国以及索马里过渡政府也签订了移交海盗协议,为我护航行动提供司法保障。[2]

随着索马里海盗活动的日益猖獗以及各国开始在索马里领海甚至领土内打击海盗,肯尼亚国内法庭显然已经不能满足对这些海盗进行审判的要求。同时也由于亚丁湾和索马里海域沿岸国司法能力有限,尤其是原来还接受海盗审判的肯尼亚决定暂时停止起诉被捕海盗,一些国家因此开始呼吁考虑建立一个专门起诉海盗的国际法庭。

(二)建立国际刑事法庭的可行性

2009年1月14日,荷兰在纽约召开的索马里海盗联络小组第一次会议时提出,为打击索马里海盗,应成立审判索马里海盗国际特别法庭。西班牙也提议,设立用于应对索马里海盗案件的国际法庭。[2]联合国秘书长潘基文在2010年8月向理会提出的建议中,也包括由安理会成立一个反海盗的建议④参见《联合国考虑设反海盗法庭》,载《环球时报》2010年8月27日第2版。。

惩治海盗,属于国际刑法的范畴。在国际刑法历史上,国际社会曾设立过不少的国际刑事法庭,如二战后的纽伦堡国际军事法庭和远东军事法庭,冷战结束后的联合国前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、东帝汶特别法庭、塞拉利昂特别法庭以及柬埔寨特别法庭等。当然,还有常设的国际刑事法院。

从临时性国际刑事司法机构的性质来看,可分为特设与混合型国际刑事法庭两个类别。冷战后成立的联合国前南与卢旺达两个国际法庭,就是为了惩治战争罪及种族灭绝罪等国际罪行而成立的特设国际刑事法庭。

在1991年前南斯拉夫联邦解体的过程中,由于发生了严重的种族清洗、大规模的屠杀平民百姓、有组织有计划地拘留和强奸妇女、实施酷刑、毁坏文化和宗教财产等不法行为,联合国安理会因此断定这种情况对国际和平与安全构成威胁,于是在《联合国宪章》第七章“关于维护世界和平和安全”规定的基础上通过第827号决议,决定设立一个特设国际法庭来审理前南斯拉夫境内所发生的上述罪行。

卢旺达国际刑事法庭则是针对1994年发生在卢旺达境内的种族大屠杀而设立的。从1994年4月至7月,在短短的100天左右的时间里,就有80万-100万人被杀,其屠杀情形可以说是惨不忍睹,全世界都为之震惊。联合国安理会鉴于这一屠杀行为构成了1948年《预防和惩治种族灭绝罪公约》里所界定的罪行,并断定这一局势对国际和平与安全也构成威胁,于是接受卢旺达总统给联合国秘书长信里关于要成立一个国际刑事法庭的建议,于1994年11月在《联合国宪章》第七章“关于维护世界和平和安全”规定的基础上通过了第955号决议,设立一个特设国际法庭来审理1994年在卢旺达境内所发生的种族灭绝及其他严重违反国际人道法的行为,以达到维护和平和民族和解的目的。

现在,索马里海盗已成为国际航运安全的最大威胁。索马里由于国内政局不稳,自1991年以来就一直战乱不断,亚丁湾地区海盗活动猖獗,使得该海域成为是世界上最危险的区域之一。在这种背景情况下,如果成立一个国际刑事法庭,惩治索马里海盗,一定会符合保障国际航运安全和亚丁湾地区的和平安全的利益。

除了特设性质的以外,还有混合型的国际刑事法庭。混合型的国际刑事法庭(m ixed tribunal)有时被称为国际化法庭。它是一个混合性质的机构,既有国内诉讼因素,又有国际诉讼因素。这种混合方式法庭的目的是为了在尊重国家主权的前提下,在当事国的参与之下保障在审判过程中适用国际标准,完全遵守适当的程序,尊重被告的权利,并通过审判消息的广泛传播和公开审判,使所有国家都能够全面参与和目睹正义和公正的实现。

联合国东帝汶过渡行政管理局于2000年在东帝汶设立了第一个国际和国内混合型特别法庭;2002年联合国与塞拉利昂政府共同建立了塞拉利昂特别法庭;2003年联合国与柬埔寨签署了条约,建立一个非常法庭,以审判20世纪70年代红色高棉时期所犯的严重违反国际人道法的罪行。这几个法庭都是国际和国内混合型的法庭。

如果将混合性质的东帝汶、塞拉利昂和柬埔寨法庭与联合国前南和卢旺达特设国际刑事法庭相比较,它们之间最明显的区别是:所有这三个特别法庭的所在地都是设在犯罪发生地的塞拉利昂、东帝汶和柬埔寨,而联合国前南和卢旺达国际刑事法庭的所在地则都不在犯罪发生地国。之所以这样,是因为在前南和卢旺达这两个国际刑事法庭成立时,武装冲突仍在进行。为了司法活动不受干扰,也就没有将法庭设在本国。但由于这个原因,这两个国际刑事法庭在审理过程中就不可避免地遇到了不少困难。例如,法庭的调查人员需要离开法庭所在地去罪行发生地进行调查,而当地的证人需要被安排去法庭所在地作证,等等。而特别法庭设在罪行发生地的国家,就可以避免这些困难和麻烦。更主要的是,由于案审就在本地举行,这就使当地人民能近距离地了解法庭的工作和案审的进展情况,从而有利于进行民族和解。

考虑到混合性质的国际刑事法庭的特点,在索马里海域沿岸国司法体系内建立一个包含国际与国内因素的国际刑事法庭来惩治海盗,有一定的可行性。而且,如果要建立一个特设或混合性质的国际法庭来审判索马里海盗,那么,考虑肯尼亚已经有了审判海盗的实践经验,且与索马里距离很近,在接受被扣押的海盗、搜集证据和传唤证人等都方面都还比较方便,因此在肯尼亚设立一个国际法庭的方式来审判各国在附近海域抓获的海盗,不失为一个考虑的方案。然而,如果从以前成立国际刑事法庭的过程及组织形式上看,建立一个审理海盗的国际刑事法庭将涉及复杂的政治和法律因素。另外,关于新的国际刑事法庭的资金也是一个需要研究和解决的重要问题,所以短期内不太容易实现。当然,除了国际刑事法庭外,由国内法院来审理索马里海盗亦是可以考虑的另外一个途径。

(三)国内法院惩治海盗罪

要想有效地打击海盗行动,国家之间就必须要加强法律合作。《制止危及海上航行安全非法行为公约》要求各缔约国就预防和打击海盗进行合作,并规定了“或引渡或起诉”原则,以保证海盗能得到法律的制裁。所以在法律上,一国的国内法庭在审判与惩治海盗罪,原则上是没有问题的。

现在世界上不少国家和地区都制定了关于海盗罪的规定。例如,《俄罗斯联邦刑法典》第227条规定,“海盗行为:(1)为了夺取他人的财产,使用暴力或者使用暴力相威胁攻击海洋船舶或内河船舶的,处5年以上10年以下的剥夺自由。(2)多次实施或使用武器或其他可以作为武器使用的物品实施上述行为的,处8年以上12年以下的剥夺自由,并处没收财产。(3)本条第1款或第2款规定的行为,有组织的犯罪团伙实施的,或者过失致人死亡的,或者造成其他严重后果的,处10年以上15年以下的剥夺自由,并处没收财产。”[3]

《加拿大刑法典》第74条规定:“(1)依国际法,任何人为海盗行为,为海盗罪;(2)任何人,于加拿大境内外期间,犯有海盗罪,构成可诉罪,处终身监禁。”第75条规定:“任何人,于加拿大境内外期间,为下列行为,构成可诉罪,处14年以下监禁:(1)偷窃加拿大船舶;(2)偷盗,或未经合法许可,从船上扔下,损坏或毁坏加拿大船上之货物、供应品或设备;(3)于加拿大船舶上,为或意图为反叛之行为;或(4)唆使他人为(1)、(2)或(3)项述之行为。”[4]

关于海盗罪,《美国宪法》第1条第8款规定:“国会有权界定和惩罚海盗罪和在公海上所犯的重罪以及违反国际公法的罪行。”《美国联邦法典》第18篇第81章第1651目至第1661目用了11个条文来规定海盗罪。根据《美国联邦法典》的规定,海盗罪主要存在以下几种情况:(1)在公海上实施国际公法规定的海盗罪,在美国被发现的,处终身监禁。(2)美国公民在公海上以外国势力名义实施的谋杀、抢劫或任何敌视美国或美国公民的行为,即为海盗,处终身监禁。(3)外国公民在海上对美国发动战争或攻击美国的交通工具,违反美国与该公民所在国订立的条约,该条约宣告该类行为为海盗行为,则该人为海盗,处终身监禁。(4)收受海盗财物,如无合法理由,并具明知心态,处10年以下监禁。[5]

我国台湾地区的“刑法”第333条明确规定了海盗罪。根据这条规定,“未受交战国之允准或不属于各国之海军而驾驶船舰,意图施强暴、胁迫于他船或他船之人或物者,为海盗罪,处死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。船员或乘客意图掠夺财物,施强暴、胁迫于其他船员或乘客,而驾驶或指挥船舰者,以海盗论。因而致人于死者,处死刑;致重伤者,处死刑或无期徒刑”。第334条规定:“犯海盗罪而有下列行为之一者,处死刑:(1)防火者;(2)强制性交者;(3)掳人勒赎者;(4)故意杀人者。”

从以上各国和地区的海盗罪立法规定可以看出,一般来说,凡属国际法上的海盗行为,各国国内法均规定为犯罪。如果从其犯罪要件方面来分析,国内法中的规定一般都比国际法中的规定要宽,没有公海、犯罪主体、船舶种类及行为人的特定目的等限制,有些国家的国内法规定的海盗罪却并不适用国际法上的海盗罪。然而,虽然法律上将海盗定为可以管辖的罪行,但在具体如何审判,以确定罪行的程序规定方面,对各国的司法制度都是一个严峻的挑战。

(四)审判与惩治海盗罪的司法公正程序

随着国际人权法的发展,现在已不再有人会否认被告在案审中享有一些最基本的权利。例如,被告人享有辩护权,他(她)可能为自己作无罪辩护;被告人还有享有公平和公开审判的权利,在合理的时间内受到审判或释放的权利,与起诉检察机构相同的诉讼权利以及反对强迫自证其罪的权利,等等。

关于司法公正方面,国际上有一些基本原则,如《公民权利和政治权利国际公约》第14条就有关于被告人在刑事诉讼中享有权利的规定,包括在法庭面前人人平等,得到公平和公开的审判,无罪推定,并在诉讼过程中享有最低限度的保障,即:(1)用他理解的语言立即和详细地通知他对其控告的性质和原因;(2)让他有充分的时间和设施准备辩护并与他所选择的律师联系;(3)在没有不适当拖延的情况下受审判;(4)出庭受审,并亲自或通过他选择的律师为自己辩护;如果被告没有律师,须通知他这项权利,在为司法利益所需要的任何情况下为被告指定律师,并在他没有足够手段支付律师费用的任何情况下免除其律师费用;(5)讯问或一再讯问证明其有罪的证人,并使为其辩护的证人在与证明其有罪的证人相同的条件下出庭和接受讯问;(6)如果不懂或不能讲法庭所使用的语言,将免费提供一名翻译予以协助;(7)不被迫进行对其不利的作证和认罪。

不管是前南、卢旺达等国际刑事法庭还是国际刑事法院,它们各自的《规约》都吸收了《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款至第3款规定的关于刑事诉讼中被告人享有的全部权利,

联合国安理会在其通过的第1846号决议中也呼吁所有国家,特别是船旗国、港口国和沿岸国、海盗和武装抢劫行为受害者和实施者的国籍国以及国际法和国内立法规定拥有相关管辖权的国家,按照国际法或国际人权法来调查、起诉并惩治索马里海盗和武装抢劫行为的人。

虽然这些是国际公约或安理会的规定,但因为这些规定是属于司法公正最低限度的规定,反映了国际习惯法,因此,现在没人能够否认:即便是在一国的国内审判中,被告也享有上面所列的这些最基本的权利。尤其是被告人享有辩护权,享有公平和公开审判的权利、在合理的时间内受到审判或释放的权利、与起诉检察机构相同的诉讼权利以及反对强迫自证其罪的权利,等等。

这些规定看似平常,但要在实践中一个个落实,会有一定的困难。例如,关于羁押,被告知被控告的性质和原因,享有律师帮助的权利,迅速出庭受审以及要以被告听得懂的语言受审的权利等,每一个原则的落实,其实都和审判国的司法体制与法律是否健全联系在一起。

如果要审判惩治索马里海盗,逮捕和羁押是第一步。羁押是一种概述性的用语,具体是指审判前和审判中的羁押。由于审前羁押作为一种非常严厉的强制措施,一旦予以采用,嫌疑人就无法从事任何社会活动,并且会使其社会评价、声誉、地位、经济收入等受到不利的影响。正是由于羁押措施的影响深远,所以它在法律上是一种不能轻易采用的例外措施。

然而更重要的是,任何人在被逮捕或拘禁时有获知逮捕理由和指控罪名的权利。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第2款规定:“任何被逮捕的人,在被逮捕时应被告知逮捕他的理由。除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。”所以根据这一规定,被逮捕人在被逮捕之时,有权知道为什么被逮捕;而在被指控之时,也有权被迅速告知指控的内容。

此外,被告人享有在合理时间内受审判或被释放的权利。根据现在国际上已被认为普遍的法律原则,任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人,都应具有被迅速带见审判官并要求在合理的时间内受到审判或释放的权利。

任何被告人都享有迅速审判的权利,这已成为国际刑法中的一个原则。所谓迅速审判,就是尽可能在最短的时间内结束诉讼程序。前南国际刑事法庭《规约》第21条明确规定,被告“在没有不适当拖延的情况下受到审判”,且这被认为是被告所应享受权利的“最低限度的保障”。所以,在被告被逮捕并移送法庭后要迅速进行审理并正式被起诉(formally charged),是一项基本要求。如果法庭在被告被移送到法庭后没有马上开始审判而又没有正当理由,那么,被告的迅速审判权利就被非法剥夺了。

所有上述这些刑法看似简单,但具体要落实到打击索马里海盗方面,还是有一定的难度。由于在索马里海域巡逻的是来自各个国家的军舰,距离其本国较远,抓到海盗以后不仅在马上确定海盗的身份、国籍等方面比较难,而且还需要一定的时间,另外还要确定本国是否对其具有刑事管辖权以及愿意对其行使刑事管辖权等,这些都会导致海盗被扣押的时间会比较长。但如果要对索马里海盗进行审理和惩治,对各国司法制度真正的挑战主要还是在审判过程中如何落实关于司法公正的原则方面。

法庭审判是刑事诉讼的关键阶段。其之所以关键,是因为:其一,刑事诉讼法规定的权利和义务,在庭审中都要明确地体现出来;其二,证据,尤其是作为定案的证据,必须在法庭上陈述或出示或宣读,并经过公诉人、被害人及其诉讼代理人和被告人、辩护人双方讯问、质证,得到确认和证实;其三,被告人可以充分行使辩护权,为自己作无罪辩护。

根据国际刑事法律的一般性原则,“在确定任何指控时,被告人有权获得符合本规约各项规定的公开审讯,获得公正进行的公平审讯”(国际刑事法院《罗马规约》第67条第1款)。所以,被告在国际刑事案件中都应享有受到公平和公开审判的权利。从逻辑上分析,公开审判的目的是为了防止利用司法程序对被告进行迫害,而使整个审判过程直接受到公众舆论的监督,则能有效地限制司法人员可能会滥用权力。

公开审判是被告的一项重要的权利,也是刑事法庭必须遵循和予以保障的一项诉讼原则。除了因为保护证人和受害人隐私的需要,并经法官同意才能对该原则减免以外,所有审判中出示的证据、庭审纪录、法庭做出的决定等,都向社会和公众公开。

国际法尤其是国际人权法的发展,使得国际社会在人权保障方面发生了很大变化。社会对其个体成员的人身自由权利和人格尊严的保障逐渐被重视起来。当一个人作为犯罪嫌疑人或被告人被动地进入刑事诉讼程序时,他的人身自由权利和人格尊严自然就会因此受到极大的限制和威胁。如果起诉的行为在其实施中因为这样或那样的原因有失误,被起诉人受到的损害将是难以弥补和挽回的。因此,在刑事诉讼中加强对犯罪嫌疑人和被告人各项权利的保护就显得尤为重要。这些权利其中之一就是享有律师帮助的权利。

索马里海盗享有国际人权法项下所有的正当程序方面的所有权利。根据《制止海上非法行为公约》第7条规定,缔约国在对罪犯或被指称的罪犯拘留或采取其他措施时,应该保障索马里海盗能够及时地与其国籍国或有权建立此种联系的国家的最近的适当代表联系,或者如其为无国籍人时,与其惯常居所地国的此种代表联系;接受该国代表探视。

被告获得律师帮助的权利,则是“无罪推定”原则的自然结果,也是被告或嫌疑人的一项重要权利。由于国际刑事法庭的规则和国际刑法的内容属于非常技术性和专门性的学科,一般人不可能对它有了解,故被告或嫌疑人享有这项权利就显得至关重要。

享有律师帮助权是与辩护权紧密相连的。在刑法上,辩护权是被告人享有的一项根本性的权利。基于此项权利,被告人就对他的指控有进行申明、辩解和反驳的权利。在司法制度和律师制度比较完善的国家,协助被告人行使辩护权的就是律师。刑事诉讼是公诉机关对公民进行最严厉的否定性评价的过程,其严厉性决定了在此过程中起诉方面强制力可能被误用或滥用的危险性和危害性。从这方面讲,赋予被告人辩护权以对抗公诉方的追诉权是非常必要的。与强大的资源充足的公诉机关相比,被告的力量显然不够,需要帮助。法律是错综复杂的专门性学科,一般人都不熟谙法律,对复杂的刑法诉讼程序更是知之甚少。这在国际刑法上更是如此,所以一旦被国际刑事法庭起诉,不管是谁都需要帮助。即使是通晓国际刑法的人,也需要在财力和精力等方面的帮助。因此允许具有专业水平的人员作为律师来帮助被告一起行使辩护权,这对司法公正和保障被告人的权利来说是至关重要的。

另外,还有一个看似简单但其实是最难处理的问题,即“语言”。由于要让被告能懂对他指控的罪名,还要以让被告听得懂的语言来进行审判,考虑海盗们的方言或土著语言的偏僻性,这其实是一个很难符合的条件。然而,“用他理解的语言”的原则,又已成为刑法的基本原则之一,是必须要做的。就中国来说,现极缺翻译专业人才。

然而,正是有这些已成为国际习惯法的“司法公正”在刑事程序上的要求,如果中国在将来某个时候,不仅能远赴亚丁湾,打击索马里海盗,而且还能迎接这些法律上的挑战,即在抓获海盗之后,在全世界面前公开地对其进行审判与惩治。如是,不仅能有效地打击海盗,而且还能通过惩治犯罪来充分地展示中国作为一个世界大国的软实力。

三、结语

海盗行为是国际法罪行之一。索马里海盗已成为国际航运安全的最大威胁。对于发生在亚丁湾或公海上的海盗行为,各国均有普遍管辖权,也有权在公海护航和使用军事手段打击海盗。然而,法律合作上出现的问题,是目前对索马里海盗进行有效打击而急需通过国际合作来解决的重要问题。世界各国除需在其国内法中将海盗行为定为刑事罪,并积极考虑按照适用国际法来起诉和惩治海盗嫌疑人的同时,还需考虑刑法诉讼程序上的一般规则,并通过完善本国的司法制度,以便能有效地打击索马里海盗。

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