法律试行的成本效益分析

谢乃煌，丘国中

(嘉应学院经济和管理学院，广东 梅州 514015)

导言:问题的提出

本文所说的法律试行，是指国家和地方各级立法部门和行政机关——权力机构囿于客观形势的复杂性和主观技术及条件的缺乏，首先拟出较粗线条的纲目式或原则式的法律议案颁布并试验执行，待以后根据法律实施情况予以修订完善的立法模式。实践中，法律试行还包括提前将某些重要法律草案 (如宪法)通过大众传媒分布于世，广泛征求群众意见的做法。其意义在于，它一方面能预先测定社会上各方面的利益要求，另一方面能估量法律公布后的社会影响和实施，便于立法和执法机关就种种反馈信息 (意见)做出积极地回应，利于法律优化。法律试行具体包括试行立法和试点立法两种，特区立法是试点立法的特殊形式［1］56。

如果从1949年公布的《海关总署试行组织条例》或者从1950年公布的《契税暂行条例》算起，法律试行在我国已经存续了将近60年。有些暂行法律的实施期限也长到超出一般预想的程度(例如1951年6月8日公布的《保守国家机密暂行条例》到1988年才被废除，共“暂行”实施了37年之久)，从而出现了一个极具中国特色的法治现象，即长期持续、规模盛大的法律试行现象，对此现象进行成本效益分析显然是极其重要的。

一、法律试行的收益分析

(一)法律试行的学习收益 (试错机制)

新制度经济学的一个基本观点是:人类拥有的社会科学知识越多，设计和实施的制度创新就越便利。［2］124法律的生产知识包括:立法知识、司法知识和执法知识。法律生产水平的高低，取决于法学的发展、法制实践经验常识的积累以及相关社会科学知识的整体进步。法律可选择方案的多少和方案的合理性，最终是由法学和其他社会科学知识的储备决定的。人们必须借助于法学理论的发展和不间断的法律实践才能发现现存制度的缺陷和低效率，才能产生变法的意愿。人们也只有凭借进步的科学知识才能找到解决新问题的办法，进而依靠先进的立法技术，才能将这些办法上升到法律并按照法律自身的特殊矛盾运动规律，使之得以运行并作用于社会。

人类要发现经济关系的内在要求，并将之上升为法律，必须具备分析、把握和预测经济关系的能力，必须具有相应的科学知识。正是在这个意义上，我们说法律试行制度可以理解为一个能不断修正试行错误，通过自我调节适应客观环境，达到预期目标的法律反馈系统。只掌握了不完全信息的立法者通过法律试行而不断积累立法经验和调控知识，进而提高立法效率 (单位生产率)，获取更多的法律收益。这种反馈机制，或者说这种类型的法律技术改进 (创新)可称为“边干边学”，或称为摸着石头过河 (learning by doing)。图1表明法律试行的学习曲线。

图1法律试行的学习曲线

法律试行的学习曲线表明立法的边际成本是如何随着经验 (立法数量)的积累而下降的。开始的时候 (在E点的左边)，立法者制定的法律越多，积累的立法经验就越多，模仿立法的成本就会降低，而学习收益就会大大提高，结果是立法边际成本随着积累立法数量的增多而下降。当立法者制定的法律数量达到一定程度时，立法边际成本降至最低并达到最佳效果。这时，如果继续增加法律供给 (E点的右边)，其积累经验对立法边际成本的影响力将会减弱，无限制的法律供给反而会使边际成本提高，法律边际收益趋于无限小 (即最后一部法律的产出毫无益处)。与此相关的问题是:

第一，我们假定立法者的地位是相对稳定的，其集团内部的利益是一致的，外部行动目标是一贯的。因为如果立法者自身是变化不居，利益取向变化不定，则这种边干边学的法律反馈系统将难以有效形成，即立法边际成本不仅不会因立法量的增加而下降，反而有可能使之提高。

第二，法律试行曲线呈下降趋势的基本经济原理是经济立法的规模效应。与此相关的法律市场就具有不完全竞争的内在倾向，这就决定了在公私法交叉兼具强制性规范调整和任意性规范调整的社会法领域 (如环境资源法、税法等)，法律试行制度大用用武之地。其原因是立法者对这种新的法律关系了解不多，应该采取的调控措施与法律手段的“度”难以把握，而经济立法的门类又极多，相互可以触类旁通，积累立法经验十分必要。例如制定并实施增值税暂行条例，不仅对将来制定增值税法 (条例)本身有益，还将对国家有效征收企业所得税、营业税、资源税乃至最终制定统一税法起到经验积累作用。

第三，当地方权力机构和行政机构也被赋予一定立法权时，它就和中央立法机构产生一种立法竞争，由于基本法律立法权已被先期赋予全国人大及其常委会，故而地方立法机构和行政机构(国务院及其所属各部委)只能在地方法和行政管理 (特别是经济行政管理)领域中参与竞争。特区立法之所以能够发生，从成本收益角度看，花费了较少的立法成本就实现了法律制度创新的目的，获取了一般立法形式和程序所无法得到的潜在比较收益。根据新制度经济学的制度创新理论，制度创新的关键在于新制度能够增进创新集团的利益，并同时得到其他行动集团的支持。这种制度创新的发起者既可以是个人、团体，也可以是政府，后者由于不存在集体行动通常所面临的搭便车问题，因而更容易发起制度创新。［2］355特区立法实际上就是由初始立法集团 (改革决策者、特区立法机构等)发起，在这种以改革传统计划法律为背景的“特殊”立法试验中，初始立法集团将会从中得到巨大的创新利益。例如，1982年在深圳特区试点收取土地使用费，改变了土地长期无偿使用的局面，1987年又率先施行土地使用权的有偿转让制度。这一试点在给深圳市带来巨大财政收入的同时，也因其显著的经济收益直接导致了1988年4月七届全国人大第一次会议对宪法第十条第四款的修改，同年12月，国家又据此对《土地管理法》做了相应的修改。截止1993年底，全国共出让国有土地使用权4．4万幅，总面积700多平方公里，收取出计金1000多亿元。［3］236

假设在我国上市公司治理中，存在利益相关者甲和利益相关者乙，关于甲和乙诚信问题的囚徒困境博弈如图3所示。

这样看来，与其说法律试行是一个创新机制，不如说是一种淘汰机制，或试错机制。各种试行法律所面临的外部环境是大体一致的，制度结构也往往相似，但由于其内部激励、组织、协调机制的不同，使之对外部环境作出反应时，会有成功和不成功的两种可能，那种不适应形势发展、预期不准确、法律预期与实施效果脱节的试行法将因“风险”系数过大而淘汰出局，只留下好的法律继续接受检验或修订为制定法。

(二)法律试行的反思收益

法律试行在对于制定规范进行调整的含义上，使整个法律制度得以形成一种反思机制。换言之，试行法律就是在一定或不定期间，对于缺乏实施条件或审判经验，但又不得不尽早制定的部分法律，赋予其一种便于及时修改的实验性结构形式。其一，立法机关与执法机关之间就该项法律的效果确认，保持密切的信息交流关系;其二，该项法律不受严格的法律修改程序和立法计划的约束。这种方式既适合于法律移植，也适应于法律创新，试行期为新制度适应或改变既存法律关系、避免或减弱改革的震荡所造成的法律秩序的动摇，提供了回旋的余地。因此，国家和地方的立法机构都 (不怕试错)有积极性更多地使用试行法的方式立法。

一般公民对于法律敬而远之的态度以及法律运用的消极性，使法律体系的认识和反思的属性往往容易被削弱。但是，法律试行的场合设定使得法律与社会的距离缩短了，使参与决策的动机强化了;因而无论是立法者还是普通公民都难以逃脱学习。而学习一旦成为自觉的行动时，其效果也就可以得到增强。法律试行作为立法过程的重要一环，即使未必能保障公民在一定范围内直接参与立法过程，也肯定可以为公民主动关心和监督立法提供大量机会。这样一来，其一，法律规范的正当性标记被分散化了，即:法律就从少数人的专有权利和神圣的立法司法仪式中解放出来，回归到社会的实际经济生活当中;其二，立法机关的决定不得不接受外部偏好 (守法者偏好)和价值的洗礼，从多元化价值冲突中寻求利益调和;其三，对于立法失败的检验权实际下放到普通公民层次上，其最终结果就是，贵族立法或说精英统治机制被潜移默化，从而逐步变为形成民主共和制的法治前提。当然，终极意义上的民主与法制则取决于权利启蒙的程度和公民的自觉自律的人格素质。

以试行的方式来形成法律制度的反思机制，是由我国社会改革的实践需要决定的。改革者们既需要迅速实现法律关系的转换，打破因立法的程序化和权限分立制度所带来的体制转轨迟缓，又必须建设和完善以立法的程序化和权限分立为外在表现的民主与法制。为解决这种“既破又立”的两难困境，引入法律试行这种弹性立法机制既不失法律原有的明示性和强制力，又便于实事求是，因地制宜。

值得强调的是，人们特别是行政机关从法律试行的失败和危机中获得经验教训 (学得立法知识)需要一个过程，而这个学习过程又是不定期的。因此，法律反思机制或者说法律试行效率的关键是如何从节约学习时间入手加快获得立法经验。我们一般所说的试点立法，就是在一定的社会区域范围内 (率先开放的省市)，以一定的法律制度和规范的预期效果为前提，或者借鉴民间传统习惯，或者由实干家提出要求，或者请专家设计法律方案，从市民社会与政治国家的互动交流机制中摸索出适当的法律实验形式，对其中行之有效、适应社会需要的则上升为制定法或国家法。①特区就是中国改革的“窗口”和试验田，许多特区的法律和规范性法律文件后来经过修订完善后，被上升为全国性法律。例如，率先在深圳特区试行的《土地使用权转让出租暂行条例》，后来上升为国家法律原则，载入了宪法。

法律试行不仅可以补充成文法的反思性 (法律修改和变更程序等)。而且可以被视为形成反思机制的一种有效方式。因为除了法律的实验和试行作为认知范畴的意义之外，这一制度使各个法律系统 (立法系统、司法系统、行政系统等)之间合意的形成形态和表现形态也具有反思性;从而为反思机制在个人行为层次上的制度化和公民作为主体参加决策过程，提供了一种新的可能性。

(三)法律试行的决策主体多元化收益

由于法律试行制度的介入，除了全国人大和国务院外，地方人大和地方政府、司法机关实际上在越来越大的程度上参与了立法决策过程 (尽管它们大多是以法律解释或制定实施细则的形式)。其中，法院在法规制定方面作用的增强，集中表现在经济案件的审理上。对于缺乏处理规范根据的案件，如承包经营合同、联营合同纠纷等，法官 (法院)采取归纳的方式作出判断，并通过司法汇报和解释制度形成规范。

(四)法律试行的体系化和日常化收益

多年来，我国法律试行逐步形成了一整套互相关联的方法和制度。试行的形式多种多样，以企业破产法为例;有局部试点，如沈阳市企业破产处理方式 (先亮“黄牌”，一年重整);有全面试点，如1986年颁布的国有企业破产法 (试行)和民事诉讼法 (试行)中的破产还债程序;有专题试验，如破产企业职工救济办法的制定;有综合实验，如社会救济保障体系设想;有平行实验，如国有企业和集体企业的破产比较研究;有自然实验，如破产企业银行呆账的冲销和“三角债”的清偿;还有心理实验，如破产企业职工心态调查。［4］146

在法律建设中搞试点经济立法，曾有一些人表示异议。他们的理由是:立法就是制定全国普遍遵循的法律规范，怎么能搞试点呢?如果在法制建设上搞试点，怎么能保证法律的统一性呢?其实，在经济体制改革中搞试点，目的不仅在于探索改革的客观规律，而且在于以改革实践经验为基础，为法律的制度和实施提供公众信任。一般说来，一项立法要取得公众支持，有两种方法，一是说服动员;一是典型示范。显然，搞试点比通过说服动员更能取得公众的支持。回顾中国经济法律建设的试点立法进程，有以下几点值得注意:

其一，要选择好试点。被选择的“点”，应当是有特性的，又应当是典型的，试点立法也应是带有普遍性的、易于规范的。由于改革是探索性的工作，在试点中往往会出现“神农尝百草”的局面，这就要通过“试错法”，对“试点单位”进行全面考查和科学论证，逐步淘汰一些不符合改革目标的“点”，而留下那些符合目标，可以出经验的“点”。否则，实验成本太高，选中的“点”也容易自生自灭。以国有企业股份制改造试点立法为例，可以从地区、行业、企业性质、企业规模、经济绩效等多个角度进行试点安排，务求有代表性和示范性。

其二，要控制好由点到面地推广。由点到面的推广过程，是一个由此地到彼地、由先进到后进的辐射性调控过程。虽然试点立法不同于经济特区立法，也不同于特别立法，但是试点中仍然存在着地域差和时间差。因此，在推广试点经验时不能就事论事，而要找出规律性的东西来，清楚点上的经验哪些是可以推广的，接受推广的单位或者地域是否具备应有的条件，推广的范围是否应该控制等等。绝不能一哄而起，遍地开花。例如，对国有企业“抓大放小”组建大型上市股份公司和中小企业以股份合作制作为主要目标的模式，须控制好企业改制的速度和规模，那种认为企业“一股就灵”，盲目推动股份化得做法是错误的。目前，由于中国对试点立法还没有正式的法律规范，相关行政程序也没有规范化、公开化，因此试点工作中带有浓厚的行政随意性和随机性，大大影响了试点工作的成效。笔者认为，制定一部《法律法规试点法》，对试点目标及试点内容的确定，试点应当具备的条件，试点地区或者单位的权利和责任，试点方案的审查通过，对试点工作的监督和验收，试点经验的推广进行规范等，是十分必要的。

其三，把法律由点到面的推广与整体推进、综合配套结合起来。注意克服试点立法如下内在缺陷:1)当试点地区的立法滞后时，全国的立法缺少“参照物”，容易消极等待;2)当试点地区在某些领域处于空白时，全国的立法也容易存在空白;3)试点地区的立法孤军深入，在与旧体制的碰撞磨擦中容易造成要么违法、要么妥协的两难处境;4)试点地区的立法往往从本地区的需要出发，而立法的内容却要求在全国推广，所以，一些本来应当由全国立法的内容，也下放到试点地区去规范，这在立法体制上容易造成混乱;5)个别试点地区借口“从实际出发”，不顾法律统一的原则，擅自改革现行宪法和法律的规定，强化局部利益，搞诸侯经济，进而破坏了全国法制的统一。

二、法律试行的成本分析

应该指出，大量的试行措施尽管给人以除旧布新的印象，但实际上，其多数只开花不结果，在社会公众不能对试行法律进行正确和切实的评价时，法律试行只会造成人们观念上的混乱。由于行政业务的垄断性和行政相对方的被动性 (非自发性)，行政机构对于法律试行错误往往只进行责任转嫁，而缺乏学习试错的热情和反思性。回顾历史可以发现，我国与法制现代化契机相结合的法律试行，虽然在理论上都有可行性，但实际上，试行时的错误却常在坚持立法宗旨和目的的空洞口号下被正当化，或在舆论操作和意识形态的随意衡量中被掩盖。此外，法律试行及其关连现象还引起了下列种种矛盾和紧张关系。

其一，为了适应社会根本性变革的需要而颁布的试行法律常常引起上下位法律效力关系的紊乱。例如，我国地方性破产法规和国营企业破产法 (试行)公布时，国有企业法和公司法均未制定，导致企业改革中的债权债务机制改革严重滞后，经济效益不能依法实现。有时因法律试行还会发生违宪问题，例如我国宪法 (1982年)曾经禁止土地使用权转让，但时至1988年4月七届人大通过宪法修正案，以深圳特区为代表的一些省市允许土地使用权转让的法律条例确实已经生效了很长时间。

其二，法律试点地区或单位内的权利义务关系与其它地区的不同，同一种行为可以产生不同的法律后果。试行法律的错误虽然可以获得纠正，但作为法律试验对象的公民权利却可能已经受到难以补救的损害。这种人为的不公平以合法的形式存在，对于法律的尊严具有挑战意义。而由于社会过程具有不可逆性，法律试行的错误就会产生深刻持久的不良影响。

其三，法律的成熟与完备总是相对的，试行措施在实践中往往具有长期化和固定化的倾向。当法律试行成为恒常性制度后，规范的安定性和可预测性往往受到损伤。如果不能从法理上解释和说明，或者从制度上 (主要是立法法等法律法规制定程序法)加以预防和解决，那么我们就不仅无法否定原法律，而且法律试行在建立学习试错和反思机制方面的意义也由于成本太大而不能不重新评价。

其四，法律试行的主体 (即立法者)是权力机关的“委任立法者”，实践中常常是由国务院及其所属各部委担当，由行政机关制定的各种暂行条例和试行法规约占试行法律总数的95%以上。因此，许多试行法律在立法之初，就深深地打上了行政干预的烙印，其典型表现是经济行政法的数量大于民事法律，法律中的强行性法规数量大于任意性法规，管理性法规大于平等性法规，从而出现了行业法只为行业管理不为社会公共利益的局面。例如，电力法中的大部分规定重点调整的是国家电力的生产运输和使用的管理措施，而对公民和法人怎样使用和进行管理监督，对国家电力的节约和有效使用则语焉不详。值得注意的是，行政机关通过自身的实践和不断获取“委托立法权”，其大量的政策规定、临时措施和反映部门利益的决议方案，打着“实施细则”、“补充规定”、“紧急通知”、“暂行条例”、“临时决定”等旗号表现出来，冲抵或削弱了法律法规应有的社会效果。

其五，法律作为具有普遍性和强制性的行为规范，总是要求逻辑上首尾一贯和效力上范围明确，否则在适用于具体案件时就会遇到无所适从的困难。法律试行通过授权立法、暂行措施和正当性追认等技术手段来缓和上述紧张关系，这是可行的，但仍不充分。首先，立法和法律试行的权限划分及程序步骤应该进一步合理化、制度化，在规则变更和规范不完备的情况下，法律系统就会失去其自我依据的完整性。其次，有必要完善发现、补充和修改具体规范的法律解释制度，而后者是以法官的良好职业素养和独立审判为前提的。

三、法律试行的成本收益综合分析

如前所述，由法律试行而发生的法律创新主要是法律主体“边干边学”的经验积累过程，法律创新 (或优化)取决于现有的法律知识存量。那么，现有知识存量的变化肯定会对法律创新的时间因素 (试行期或试点立法期)产生重大影响。即如果在“边干边学”过程中人们有关法律收益和成本的知识存量会发生变化，那么法律优化的收益和成本相应地在试行期的长短方面发生变化。因此，我们可以对时间 (法律试行期)和法律成本收益两个维度绘出下图2:

图2法律试行的时间维度与成本收益

图2中的横轴表示时间 (t)维度，纵横表示法律收益 (R)和法律成本 (C)维度。R1为法律优化的时间轨迹，在一般情况下，它是一条先呈下降 (先期支付法律成本大于收益)后呈上升趋势的曲线。C1为法律试行成本的时间轨迹，在一般情况下，它是一条渐次下降的曲线。根据经济学的基本原理，我们知道，法律创新的前提条件是R1=C1，这意味着至少在成本线C1与收益线R1的交点在横轴上的射影t1点时，法律创新(或优化)才会发生。但根据经验，法律创新并不是在t1点时，而是在t2点就已发生，即许多新法律都不是等到各方面时机全部成熟再制定，而是提前进行法律试行，最后才修订完善为制定法。

原因有两点:其一，在法律试行的“边干边学”过程中，由于人们打守法“擦边球”进而创造出的大批临时性规范的出现，随着时间的变化，人们对法律的供给成本的认识就会有变化，主要是成本降低，即成本线由C1转移到C2。其二，由于法律试行已然填补了原来遗留的法律空白，而这种替代收益是原有法制框架中无法获取的，因此，在时间维度上，法律创新的收益曲线就由R1转移到R2(为简化起见，我们将R2与C1和R1与C2的交点在横轴上的射影描绘为同一点t3)。最终，我们将法律试行对法律创新的收益和成本两方面的效应叠加起来，那么，法律创新的前提条件是R2=C2，其在横轴上的射影点t2，就是实践中的法律试行的真实时间选择点。

综合上述分析，法律试行演进的结果是:试行法律在法律实施过程中不断得以完善和强化，最终新法代替了旧法 (其在形式上的表现是取消“试行”、“暂行”字眼)，或者旧的较为原则的法律政策被更细致也更具有可操作性的法律所补充。这样的演进结果一旦形成之后，就会具有一种自我捍卫和强化的机制。

对此值得说明的是以下几个问题:1)设计一项试行法律需要大量初始成本，随着该制度的推行，单位成本和追加成本都会下降。2)学习效应，适应试行法律而产生的组织会充分利用制度框架提供的获利机会。如当初为适应《国有企业破产法 (试行)》的需要，各地经济体制改革委员会分别成立了专门接收和审批破产企业的组织，有些人民法院、商业银行还专门组织了企业破产专案小组，一些律师和破产法专家也组织了破产兼并咨询机构，从中获取收益。3)协调效应，适应制度的组织之间会协调其行为，相互配套的法律规范间也会产生一种协调效应。当深圳、广州、杭州等城市在1982年试点收取土地使用费和1987年在深圳、厦门等地试点国有土地使用权出让制度时，国家有关法律并无此项规定，反而在宪法第十条第四款明确规定:“任何组织或者任何个人不得侵占、买卖、出租或者以任何形式非法转让土地。”为解决这一法律矛盾，1988年全国人大修改宪法的形式增补了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，并在其后的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《房地产法》中予以确认。4)适应性预期，随着以特定试行法律为基础的契约和行为方式的盛行，人们将产生一种适应该法律的预期，从而减少这项试行法律持续下去的不确定性。这样，试行法律由于具有收益递增的特性，加之得到获利集团的有力支持，会不断沿着原有路径持续下去，最终完成法律制度创新的使命。

当然，从这个模型中，并不必然得出法律试行就是法律创新或法律优化的结论。这一模型只是说明了法律试行的时间和成本收益之间的关系问题，而未对法律实施的社会环境和公众承受力等因素加以考虑。这属于需另辟专题讨论的问题了。

［1］李泽沛．特区经济教程 ［M］．北京:法律出版社，1992．

［2］弗鲁博顿，芮切特．新制度经济学——一个交易费用分析范式［M］．上海:上海人民出版社，2006．

［3］房维廉．市场经济与城市房地产管理法 ［A］．肖扬．社会主义市场经济法制建设讲座 ［C］．北京:中国方正出版社，1995．

［4］肖金泉，刘红林．破产重整——中国企业新的再生之路［M］．上海:上海人民出版社，2007．