我国软件反盗版政策研究

文 / 潘妍

一、世界主要国家及地区反盗版政策特点

通过分析美国、欧盟、日本、印度、巴西、香港、台湾等国家和地区反盗版实践，可以发现，主要国家及地区的软件反盗版政策有以下特点：

1.国际软件知识产权保护模式与执法标准基本趋同

由于知识产权国际化的发展趋势，以软件知识产权保护为核心的反盗版制度呈现出明显的保护模式、保护标准、执法程序等诸多方面的一体化特点。特别是TRIPS协议的广泛适用，使得软件作为知识产权保护客体的地位得到了世界范围内立法实践的普遍确认，同时，以软件著作权保护为主，兼顾以专利保护、特殊保护为辅的保护模式已经成为了目前软件保护立法的主流范式。除此之外，包括软件反盗版在内的知识产权执法标准和强度也受到包括TRIPS协议和ACTA协议在内的国家公约和双边协议的高度关注。其中，加强联合执法和执法机构的设置是各国政府反盗版政策实践的重点。

2. 发达国家软件反盗版侧重于司法保护层面

美国、欧洲、日本等处于知识产权优势的国家，反盗版政策与反盗版行动始终以立法和司法为核心。在软件反盗版政策上，又以软件知识产权民事立法和侵犯软件知识产权犯罪刑事立法为主要内容。针对盗版活动开展的综合防治措施，也均严格按照相关立法开展活动。总体上看，反盗版立法是确立上述国家和地区软件反盗版的前提和制度支撑，立法机构在反盗版立法中位于核心；其次在反盗版活动中，立法机构与司法、行政机构相对分离，反盗版执法活动以司法保护为重点，司法保护构成了其反盗版的主要方式。行政机构主要处于协调政府机构与相关产业的地位，配合相关产业协会和重点企业开展国内外市场层面的反盗版行动。

3.软件知识产权侵权刑事处罚力度明显增强

以美国为主推动的软件知识产权侵权入罪化，借由TRIPS协议等国际公约、双边协议谈判与国际贸易制裁等形式得到了世界主要国家立法的接受。软件知识产权侵权刑事立法也日益呈现出罪名多样化、入罪门槛轻量化和罪刑处罚严厉化的基本特征，无论是美国、欧洲、日本等知识产权强势国家与地区，还是印度、巴西及东南亚等知识产权相对优势较弱的新兴工业化国家与地区，在侵犯软件知识产权犯罪的构成要件上、入罪范围、罪刑处罚上均呈现出刑事处罚力度明显增强的趋势。例如，美国法律规定的知识产权侵权的最高刑罚为：处5年以上监禁或25万美元以下罚金，或者并罚；日本最高刑罚可判处10年监禁，罚款1千万日元；印度版权法规定，罚款额度最高为20万卢比，监禁3年。

4.发达国家反盗版政策的体系化和跨国打击趋势化

在以美国为代表的知识产权强势国家和地区中，其软件反盗版政策明显呈现出体系化和多样化的趋势，即软件反盗版政策从传统的软件知识产权立法扩展到专门性机构设置、本国产业保护、对外贸易协定等诸多方面。其中，以保护本国软件产业的海外利益为核心。最为典型的，美国频频借助“特别301条款”，授权美国贸易代表制裁拒绝给予美国知识产权保护的国家。近期，美国借以《反盗版贸易协议》为核心，从国际协议谈判和国内法修改方面，力图建构新的更高更严格的全球性反盗版法律框架。

二、我国反盗版政策研究体系构建

实行改革开放以来，我国对于计算机软件知识产权保护和反盗版工作非常重视。鉴于我国软件产业发展和市场经济的特殊性，政府在反盗版工作中发挥了不可替代的作用，改善了立法、司法和行政保护环境，逐步建立起能够适应国家发展需要、体系比较完整的中国特色社会主义软件知识产权保护制度，尤其是软件正版化工作的推进，对我国的软件反盗版进程起到了举足轻重的作用。基于这样的体制与政策环境，本研究利用公共政策理论对盗版问题进行分析，基于政策工具理论，利用政策文献定量分析方法，研究国内反盗版政策体系并提出政策建议。

（一）公共政策理论分析盗版问题：基于公共物品与市场失灵的解释

公共政策理论对于盗版的出现和政府治理盗版行为的正当性具有独特的视角，它是以市场失灵理论为切入，分析软件盗版现象的公共政策含义。

1.软件的公共性及外部性

从目前的理论和实证研究来看，软件盗版严重程度与经济发展水平、软件价格、人口受教育水平及收入分配情况等众多因素有着直接或间接的关系，但很显然，软件知识产权保护力度的大小是直接影响软件盗版的重要因素。

软件产品作为一种知识产品，具有很强的公共性和外部性，这与其他很多无形的信息资源的特性是一致的。公共性意味着其具有非竞争性和非排他性的特征。非竞争性是指一个人对公共物品的消费并不减少其他人对该公共物品的消费，也就是说增加一个人的消费并不会引起公共物品的生产成本的任何增加（即边际成本等于零）。非排他性是指一旦公共物品生产出来，人们便不能以任何理由被排除在享有它的权益之外，换句话说，公共物品的生产者无法排斥那些使用公共物品而不付费的个人，或者排斥的成本非常高。软件产品创新成本高而传播成本低，极易被他人学习、复制、盗版，软件公司很难阻止消费者不付费就使用其软件产品；软件产品能够同时被许多人使用，而且其供给成本几乎不会随着使用人数和使用频率的增加而有所改变。软件生产者要排斥不付费的使用者所需支付的成本非常高昂，因此软件具有公共性。

软件产品的公共性又导致了其具有一定的外部性。软件的公共性使得软件具有正外部性，即一人生产，众人受益。这使得软件生产者的个人收益与社会收益不一致，社会收益可以远大于软件生产者的个人收益。软件生产者投入成本创造的收益，可以被其他人通过“搭便车”的行为无偿获得，而要想阻止这种“搭便车”的行为需要更大的成本。软件生产者所得的收益小于其投入的成本时，就会失去生产、创新的动力。

2.市场失灵

与盗版有关的“市场失灵”主要有以下几种情况，如（准）公共产品的供给不足、外部效应1.“外部效应”，按照经济学家贝格、费舍尔等人的看法，是指“单个的生产决策或消费决策直接地影响了他人的生产或消费，其过程不是通过市场”。经济外在效应意味着有些市场主体可以无偿地取得外部经济性而有些当事人蒙受外部不经济性造成的损失却得不到补偿.问题没有解决，从而产生创造与传播的冲突；市场垄断以及信息不对称2.所谓信息不对称，是指供求双方对同一个产品或服务了解的程度是不一样的，这很容易造成交易量过小甚至市场消失，引起市场缺陷的产生.，使得利益偏向生产者，在大的社会范围内的产生利益不平衡等等。市场失灵使得版权的利益平衡受到冲击，而盗版借机盛行，因此，政府需要针对市场失灵制定积极对策，建立有效控制盗版和治理盗版的公共政策体系。

（二）反盗版政策与政策工具的分层结构

反盗版政策工具是组成反盗版政策的基本元素，对其科学合理的运用也是实现预期政策目标的重要依据和保证。在反盗版政策的制定过程中，全面系统的使用不同类型的反盗版政策工具，可以减少政策的随意性，保障政策的准确性和适应性，防止政策的扭曲及曲解。需要注意的是，任何一种反盗版政策工具都存在使用特性上的局限，所以应广泛采用多种工具，既要扩大反盗版政策的作用面，又要避免单独或过度使用某一种反盗版政策工具，从而提高反盗版政策的实施绩效。

从广义角度理解的反盗版政策工具包含多种不同的表现形式，在不同的语境条件或参照系下，很多政策本身也可以成为政策工具，并且相互之间存在着内在关联。以我国为例，按照政策工具各自的特点及所处结构层面的不同可以将我国与反盗版相关的政策工具分为多种类型，如图1所示。

1.基本层政策工具

基本层的政策工具（也称反盗版政策的基本工具）在反盗版政策体系中数量最多。称其为“基本”的原因有二：①这些工具不是反盗版政策所独有的，而是被各种政策体系广泛采用的工具，只是在本报告阐述中更多地融入了反盗版政策的特点；②这些政策工具位于反盗版政策体系中的基本层面，是政策工具的基本元素，数量较多且利用率较高，通常需要相互组合才能发挥效用。具体包括专项打击、联合执法、机构设置、宣导教育、反盗版投入、知识产权保护、正版化、政府采购、软件登记、国际贸易、司法诉讼等多种形式。

2.综合层政策工具

综合层的政策工具更多地表现为一种中观层面的政策形式。一方面，它是对战略层政策工具的细化和具体化；另一方面，它也是基本层众多类别政策工具的集成和组合。《著作权法》、《著作权法实施细则》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》、《国务院关于印发鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》、《国务院办公厅关于印发保护知识产权专项行动方案的通知》、《国务院办公厅关于印发打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动方案的通知》、《国务院关于印发进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》等都属于综合层的政策工具。可以说，反盗版政策的具体实施多是通过该层面表现出来的。

3.战略层政策工具

战略层的政策工具是指与国家经济社会与产业长远发展相关的具有前瞻性与指导意义的宏观政策、理念及目标，可以在较长时间里引领反盗版发展的方向、确定反盗版重点领域。国家知识产权战略和软件产业发展规划属于战略层的政策工具。

图表 1我国反盗版政策与政策工具的分层结构图

图表 2 我国反盗版政策体系发展脉络（1987-2011）

反盗版政策是由政策工具组成的。基于政策工具的视角研究反盗版政策，能够把握反盗版政策的本质规律与特点，由此建立的政策分析框架也能在政策分析过程中准确地评测已有政策体系，调整未来政策系统，为反盗版政策体系的合理布局及优化完善提供有借鉴意义的途径和方法。将上述反盗版政策工具之间的结构关系及关联分析清楚并表现出来，是我们建立反盗版政策分析框架的理论基础，也是利用其进行反盗版政策分析的逻辑起点。

三、我国反盗版政策的文献定量分析

基于政策工具理论建构了我国反盗版政策的基本分析体系之后，本报告尝试通过对于我国反盗版政策文本进行文献定量分析。本次政策文献定量研究，在数据来源方面主要为专业政策与法规数据库（北大法宝数据库、清华大学公共管理学院政府文献信息系统）、全国人大法律法规检索系统、国务院法制办法律法规检索系统、国务院公报全文数据库，以及国家版权局、工业与信息化部、国家工商总局、国家知识产权局官方网站政策法规栏目等专业性和权威性数据系统。同时借助标题、发文单位、摘要关键词、全文关键词对于上述数据来源中所有涉及“软件”、“软件产业”、“软件保护”、“软件侵权”、“软件盗版”、“盗版”、“正版化”、“知识产权侵权”、“著作权侵权”、“盗版打击”、“专项行动”进行全面检索和系统筛选，并逐一对检索结果进行全文分析。剔除与本课题研究无关的政策文件和重复政策文件，最终归纳和整理出主要的政策文献为本次文献定量分析的来源数据。3.本研究文献数据检索截止到2011年3月31日。需要特别说明的是，上述文献收集整理工作仅针对可于公开途径获得的政策文献为限，不涉及保密、内部和无具体内容的工作函件等。

纵观我国反盗版政策的发展脉络，以1995年、2001年、2006年和2010年为时间界限，到目前为止大致经历了四个发展阶段。在这四个关键性的政策变迁节点上，我国软件反盗版政策得到了不断的完善和体系化。

纵观我国反盗版政策的发展脉络，以1995年、2001年、2006年和2010年为时间界限，到目前为止大致经历了四个发展阶段。在这四个关键性的政策变迁节点上，我国软件反盗版政策得到了不断的完善和体系化。

1.我国软件反盗版政策的变迁与分期——第一阶段（1987-1995年）

这一阶段可以认为是我国软件反盗版政策的起步阶段。在这一阶段中，我国完成了对计算机软件保护的基本立法工作，从1990年我国著作权法首次将软件列为著作权客体开始，到1991年软件知识产权专门保护制度《计算机软件保护条例》的颁布，我国计算机软件法律制度进入了全新的阶段。由于，在这一阶段里，打击侵权盗版主要源于中美知识产权谈判的国际形势，因此，美方关注的商业软件盗版也就必然成为加强我国知识产权保护的重要切入点。为此，1994年政府连续出台《国务院关于进一步加强知识产权保护工作的决定》、《国务院办公厅关于加强知识产权保护查处侵权盗版活动的紧急通知》，1995年知识产权重点执法工作进一步加强，政府又出台了一系列以的知识产权保护（包括软件保护在内）、打击侵权盗版为主要内容的公共政策。

2.我国软件反盗版政策的变迁与分期——第二阶段（1996-2001年）

这一阶段相比较与第一阶段而言，政策制定明显从被动接受立法转变为符合我国发展的主动应对，可以将这一阶段认为是我国反盗版政策的发展期。在这一时期中，我国从立法上健全了包括软件著作权侵权在内的知识产权刑事保护制度，通过1997年刑法修订将侵犯知识产权犯罪列入刑法，正式将知识产权侵权刑事入罪。同时，我国于2001年重新修订《计算机软件保护条例》，将计算机软件保护同我国经济生活发展水平相协调。同时，以《中共中央国务院关于加强技术创新发展高科技实现产业化的决定》和《国务院关于印发鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》为标志，我国软件产业鼓励促进政策相继出台。此外，国家开始启动软件正版化工作对解决盗版问题起到了积极的作用。

从反盗版政策体系的角度而言，这一时期的政策制定视角更加多元和宽广，从维护产业环境、促进我国软件产业发展、拉动正版需求等多角度重新定位软件反盗版活动。将软件知识产权保护作为优化产业发展、鼓励企业创新的重要拉动工具，激励我国软件产业快速、健康发展。

3.我国软件反盗版政策的变迁与分期——第三阶段（2002-2006年）

这一阶段相比较与前两阶段而言，政策数量和政策范围均明显有了较大的提升，可以将这一阶段认为是我国反盗版政策的体系形成期。在这一时期中，我国从知识产权立法上已经完成了同主要国际条约的制度接轨，2006年12月全国人大常委会批准我国加入《世界知识产权组织版权条约》。这标志着我国包括软件知识产权保护在内的知识产权基本法律制度已经形成，并已经基本符合国际条约规定的一般保护标准。同时，这也意味着我国的知识产权工作将逐步从前两阶段的以立法建设为主，向落实执法和完善司法方向转变。

此外，在公共政策层面，本阶段重点集中于三点展开。其一，吸收总结前两阶段反盗版实践中的重要经验，加强跨部门、跨行业、跨区域的联合行政执法，开展全国范围内的专项打击和重点治理。其中以《国务院办公厅关于印发保护知识产权行动纲要(2006－2007年)的通知》、中共中央宣传部、公安部、文化部等部门联合制定的《严厉打击侵权盗版违法犯罪活动区域性整治行动工作方案》和全国“扫黄打非”工作小组办公室、文化部、新闻出版总署等联合开展的“反盗版百日行动”、“保护知识产权，反盗版天天行动”等为主要内容。其二，以应对网络环境软件盗版为主要内容的制度建设和执法措施。其中，《信息网络传播权保护条例》和《互联网著作权行政保护办法》的出台为信息网络环境下的软件反盗版提供了极为及时的法律支撑。其三，以规范正版软件预装为主要切入点的软件正版化政策相继出台，并在软件预装、政府采购、企业正版化方面均有突破。其中以《国家版权局、信息产业部、财政部、国务院机关事务管理局关于政府部门购置计算机办公设备必须采购已预装正版操作系统软件产品的通知》、《信息产业部、国家版权局、商务部关于计算机预装正版操作系统软件有关问题的通知》、《国家版权局、信息产业部、商务部等关于印发<关于推进企业使用正版软件工作的实施方案>》为典型。

4.我国软件反盗版政策的变迁与分期——第四阶段（2007-2011年）

这一阶段目前仍然正在进展之中，就现有政策梳理来看，从2008年制定发布了国家知识产权战略纲要开始，我国又进入了新一轮知识产权保护制度的提升和完善阶段。从政策数量、政策工具种类，以及政策范围均发生了质的变化，可以认为目前这一阶段是我国反盗版政策体系的整合完善期。在目前这一时期中，我国从知识产权制度从早期的被动接受已经发展为将知识产权“为我所用，为我索利”的战略阶段。

以《国务院关于印发进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》为典型政策的产业促进政策和产业发展战略再次成为了政策的重点，这也意味着在软件反盗版政策体系中，盗版打击和产业促进日益成为主要方向，前者以直接政策供给为手段，后者借助产业促进从产业发展与企业需求拉动软件正版化进程，并且为软件反盗版营造更为有利的制度环境。

与此同时，在司法保护层面，两高相继在之前的司法解释的基础上再次出台四项与知识产权保护和司法相关的司法文件，从落实国家知识产权战略的高度，将发挥司法在知识产权保护中的核心位置落实到具体的司法活动中，有力的协调了司法与行政执法，综合治理包括软件盗版在内的知识产权侵权行为。

此外，在公共政策层面，本阶段的重点仍然集中于三点展开。第一，以“全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”为主要内容，展开知识产权侵权盗版的直接打击，并以加大生产源头治理力度、加强市场监督管理、强化进出口环节和互联网等领域的知识产权保护、加大刑事司法打击力度、在政府机关全面使用正版软件、加强知识产权保护宣传为工作重点。其二，落实互联网知识产权保护和行政管理，加大对于互联网领域的盗版打击力度。其中，以国家版权局、公安部和工信部等联合开展的2010年打击网络侵权盗版专项治理“剑网行动”为代表。其三，全面推进软件正版化。其中以《国务院办公厅关于进一步做好政府机关使用正版软件工作的通知》、《国务院机关事务管理局关于进一步加强中央行政事业单位软件资产管理工作的通知》为典型。

国内反盗版政策体系的完善性和均衡性还有待调整，在国内知识产权立法水平与国际水平相当之时，反盗版政策关注的焦点应更多的集中在执法和司法政策层面上。有效整合国内各部门的资源，建立有效的执法体系，也是提高国内打击侵权盗版执法效率，改善知识产权保护状况的关键要素之一。

任何一个国家的公共政策都是基于一国内部状况的考量，在软件知识产权保护以及反盗版政策构建过程中，政府只需考虑本国发展状况而自行做出制度安排。然而，伴随着知识产权国际保护制度的形成，国内法往往受制于全球法律一体化趋势的影响，在制定政策过程中背离或者超越“国情”，而无法实现预期效果。根据上述基于时间维度的软件反盗版政策的分期研究，可以看到我国的软件反盗版政策从起步到发展，再到逐步建立反盗版政策体系经历了一个较长的过程。从早期的被动接受立法，到开始制定政策积极应对，再到政策体系的构建、整合和完善，我国政府在全球知识产权保护制度一体化框架下，从本国“国情”出发，构建我国的反盗版政策体系，成果显著，受到国内外广泛关注。

目前，国内反盗版政策体系的完善性和均衡性还有待调整，在国内知识产权立法水平与国际水平相当之时，反盗版政策关注的焦点应更多的集中在执法和司法政策层面上。以国内目前的状况看，行政执法的关注度要高于司法保护手段，且行政执法在制度衔接、人员配置、协调机制等方面还存在许多问题，有待进一步完善解决。此外，软件产品与软件知识产权的不可分性决定了打击盗版侵权执法部门的多元化。有效整合国内各部门的资源，建立有效的执法体系，也是提高国内打击侵权盗版执法效率，改善知识产权保护状况的关键要素之一。

现阶段，知识产权国际发展的强保护趋势逐渐凸显。在这一背景下，我国需要顺应经济全球化及新技术发展趋势，立足本国国情，合理借鉴国际版权保护及部分国家反盗版立法及执法措施的成熟经验，进一步完善国内软件知识产权保护制度，促进软件产业的健康发展。