法典化背景下商事法和劳动合同法的完善

孙文桢

(武汉工程大学 法商学院，武汉 430205)

法典化背景下商事法和劳动合同法的完善

孙文桢

(武汉工程大学 法商学院，武汉 430205)

在民法法典化背景下对商事法和劳动合同法予以关注有其必要性。《公司法》应当对民法与公司法的主从关系作出明定。《票据法》关于票据行为诚信的规定应当删除，其关于无偿取得票据的规定以及《保险法》关于保险合同解除后果的规定有待修正。《劳动合同法》关于劳动合同意思表示不真实的后果和第三人侵害劳动债权的规定，应遵循合同法的原理予以修正，其关于无效劳动合同可以解除的规定和某些冗言性的规定则应当删除。

民法法典化；商事法；劳动合同法

一、引 言

本文标题中的“法典化”系指民法法典化。目前，我国《民法典》尚未制定，正处于民法法典化的过程之中。关于民法法典化，学界近年来的研究多集中于民法典本身，包括其内容和结构模式，而对民法典的外围内容即特别私法，学界研究则显得相对薄弱。但是，民法法典化不仅关乎作为普通私法的民法，而且关乎特别私法。鉴于在特别私法中，商事法和劳动合同法与人们的日常生活关系比较密切，故笔者特撰此文对民法法典化背景下商事法和劳动合同法的完善问题进行探讨。

这里有必要解释一下为什么本文将劳动合同法归入私法。自《劳动合同法》颁行以来，关于该法的私法公法属性，学界一直都有争议。[1-4]笔者认为，区分私法公法的根本标准并非看其调整对象是不是“平等主体之间的关系”，而是看其调整对象是不是“国家统治关系”。换言之，调整国家统治关系的法均属公法，而调整非国家统治关系的法则均属私法。两个选举人之间的关系明显属于“平等主体之间的关系”，但这种关系却由选举法调整，而选举法属于公法；父母和其未成年子女之间的关系明显属于“不平等主体之间的关系”，但这种关系却被亲属法所调整，而亲属法属于私法。换言之，笔者认为，所谓私法，系指调整非国家统治关系的法律。[5]基于这种私法观，本文将劳动合同法归入私法。

需要预先说明两点。其一，虽然按照目前学界共识，公司法、票据法、保险法、海商法、证券法和破产法这6种法均属商事法，但为避免烦琐庞杂，并为行文方便，笔者在探讨商事法的完善时，只考察前3种商事法。其二，考虑到本文写作目的在于为相关法律的完善提出富有可操作性的建议，因此，笔者在论述过程中，不仅谈理论，从而“务虚”，而且也专门谈具体的法条，从而“务实”。

二、公司法的完善

现行《公司法》有许多关于公司机构如何行使职权的程序性规定。例如，在有限责任公司，股东会作出普通决议须经代表1/2以上表决权的股东通过，作出特别决议须经代表2/3以上表决权的股东通过，等等。违背了这些程序性规定固然将导致相关决议在效力上含有缺陷，甚至导致相关决议最终无效，但问题是，遵守这些程序性规定而产生的决议就必定有效？

为说明问题，特设一例。某有限责任公司共7名股东，在股东会上为增资而进行表决。表决结果是，代表5/6表决权的股东都同意增资，而股东A则反对增资。依照《公司法》的规定，该增资决议可对股东A产生约束力，股东A有义务按照决议缴纳出资。诚然，《公司法》第22条第一款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的，无效。”但是，该规定相当宽泛模糊，几乎不可操作。什么叫做“违反法律、行政法规”？如果没有违反法律和行政法规但却依然侵害了有关主体的权利或者正当利益的，那又该怎么办？此例中的股东会决议虽然程序合法，但该决议的内容却侵害了股东A的私权，因而应归于无效。出资怎么可能强迫呢？私权不受任何非法侵害既是民法的明文规定，也属私权神圣精神的应有之义，不容违反。

从长期的漠视程序到现在的逐渐重视程序，这固然值得肯定。但是，程序最终要服务于实体，这个基本关系不能颠倒。程序合乎法律不一定就表示结果合乎正义和公理。程序只是实现实体的工具而已，如果程序所导致的实体结果违反正义或公理，那么这种程序就应当被修正。例如，在曾经轰动证券界的“郑百文重组”事件中，郑百文竟然以股东大会决议的方式强制股东将其所持股份的50%让给候任大股东。这是标准的公然不法侵害私权，严重地违反了私法的明文和精神。股东大会的职权无论多么大，都不应当大到可以随意侵害私权的程度。如果公司法的有关规定真的给了股东大会这样的职权，那么就可以毫不含糊地说：有关规定错了。

公司法有关规定对私法明文和精神的偏离，与公司法理论界对民法理论的不够重视甚至无视密切相关。有些公司法学者论述公司法原理时，在思想上割断了公司法和民法的内在联系，遇到自己认为不易解释的现象，就一如既往地发明新名词。例如，虽然公司章程为旧股东所制定，但新股东无疑应当受其约束。对这一现象背后的原因，目前的公司法著作解释为公司章程是一种特殊的社团规则。但是，对这个特殊的社团规则到底是什么样的社团规则，以及为什么该社团规则就能当然地适用于新股东这样的问题，著作者往往没了下文。其实，根本用不着如此煞费苦心迂回曲折，民法上合同的原理尤其是合同转让的原理即可给出顺畅完满的解释。

又如，《公司法》第20条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”此即所谓的“公司人格否认”条款。该条款之被纳入《公司法》，源于公司法学者长期以来对公司人格否认理论的鼓吹。但是，公司人格否认理论有许多模糊之处，*例如，对作为该理论的直接体现的《公司法》第20条第三款，至少可以提出这样5个疑问：(1)何谓“滥用”？(2)“公司法人独立地位”和“股东有限责任”这两个概念能否并列？既然《公司法》将其并列，那就说明可以出现只滥用其中一个而不滥用另一个的情形，但现实生活能产生这样的情形吗？(3)“逃避债务”到底是逃避谁的债务？如果是股东自己的债务，那为何还要公司连带承担责任？如果是公司的债务，那股东本来就不应当承担，还用得着“逃避”吗？(4)“严重损害公司债权人利益”中的“严重”怎样认定？(5)该款被公司法学界名之为“公司人格否认”，但是，该款中有一星半点儿对公司人格“否认”的影子吗？既然是连带承担责任，那就是对公司人格的承认，怎么会是对公司人格的“否认”呢？而对同样的问题，完全可用民法基本原理加以说明和解决，[6]根本不需创造“公司人格否认”这样的新名词。

建议在将来民法典出台之后修改《公司法》时，在《公司法》总则中适当之处规定：“对本法的所有规定，均不得作与《民法》明文或者精神相违背的理解。”当然，具体的语言表述可以灵活。这种规定有着明显的体系色彩，简洁而准确地反映了作为特别私法的公司法和作为普通私法的民法这两者之间关系的本来面目。

三、票据法的完善

综观整个《票据法》，并衡诸私法体系的内在要求和标准，可以发现《票据法》在4个方面存在着问题，需要修正或者对有关制度进行重构。

1.关于票据行为诚信的规定

《票据法》第10条共两款，其第一款规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”这是《票据法》对于票据行为诚信的总括性规定。同时，《票据法》第21条、第74条和第82条第二款作为该总括性规定的具体化，也都要求票据行为诚信。

自普通私法角度观察，根据民法上法律行为效力的原理，法律行为的有效条件包括主体适格、意表真实以及法律行为内容不违反法律明文和公序良俗这3个方面。诚信并不能成为法律行为的有效要件。对违反诚信原则的法律行为，如欺诈、胁迫、乘人之危等情形，有法律行为的变更和可撤销制度可资适用，法律行为并不会因这些违反诚信的情形而变得无效。

自票据法本身的角度观察，衡诸票据行为的无因性，票据行为的效力并不受票据基础关系的影响。对票据行为的效力，只应就其本身的因素而为判断，即从票据行为人的票据能力、有关意思表示是否真实以及票据是否具备法定形式这3个方面进行考察，而与票据行为之是否诚信毫无关联。至于票据行为违反诚信的问题，则应另行处理：造成损失的，赔偿损失；构成行政违法或犯罪的，处以行政处罚或刑罚。

这4条关于票据行为诚信的规定，出发点无疑堪称良好，但易生疑义，易致争议，而删除也不会造成什么危害。从私法体系的角度考虑，这4条规定应当删除。

2.关于无偿取得票据情形下票据权利的规定

《票据法》第11条规定：“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。”这是关于无偿取得票据情形下票据权利的规定。

该条中的“不受给付对价的限制”这一表述和此前的“依法无偿取得票据”这一表述两者乃是同义重复。道理很明显，既然是依法无偿取得票据，那么当然与对价无涉，也就根本不会存在是不是要受对价限制这样的问题。所以，为求逻辑顺畅，建议将该条中的“不受给付对价的限制。但是，”予以删除。同时，为求周全，应当在该条中的“赠与”之后加上“等”字，以涵盖其他依法无偿取得票据的情形，如无主票据之先占；而自语法角度观察，该条中的“可以依法无偿取得票据”中的“可以”也应当删除。

经过这样一番修正，该第11条就成为：“因税收、继承、赠与等依法无偿取得票据的，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。”修正后的该条不但没有减损原有含义，而且还扩大了涵盖范围，同时又简洁明了，故可谓良好的修正。

3.关于票据时效的规定

《票据法》第17条规定：“票据权利在下列期限内不行使而消灭……”理论上认为该条规定的是票据权利时效，《票据法》也将该条规定称为“票据权利时效”，如其第18条中就有“因超过票据权利时效”的表述。但是，此处所说的“时效”属于哪一种时效？显然不是取得时效。那么，是诉讼时效吗？也不是。因为此处票据权利没有受到任何侵害，故而与诉讼没有任何的关联。那么，这个被学界和立法一致称为“时效”的东西其性质到底应当如何确定呢？

本文认为，该条规定的实际上是票据权利的除斥期间，因为它具有除斥期间的所有特点。私法体系的和谐当然包括了私法概念的和谐，不能在普通私法中赋予“时效”一种含义，而在特别私法中又赋予“时效”另一种含义。面对此种不和谐的情形，有两种选择：其一，尊重目前理论上对除斥期间和时效的区分，而修改《票据法》的相关规定，将“票据权利时效”改为其他合适的称谓；其二，在民法典中将时效作为取得时效和消灭时效的统称，而在消灭时效的名义下，又分别规定诉讼时效、仲裁时效和其他消灭时效如除斥期间，从而将“除斥期间”作为消灭时效的一个类型。

在这两种选择中，本文倾向于后者。时效，简而言之就是时间的经过所引起的法律效果。只要这种法律效果是消灭某种权利，有关时效就完全可以称为“消灭时效”。目前民法理论上所谓的时效包括取得时效和诉讼时效，而后者又称消灭时效。但是，这并不是对时效概念内在结构的科学认识。例如，这种认识就无法回答《劳动法》第82条规定的时效到底是哪一种时效。*《劳动法》第82条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”长期以来，对于该条中“60日”的性质，论者普遍将其归入除斥期间，理由则是它不属于诉讼时效，而从未试图跳出这种非此即彼的思维模式以寻求新的解决问题的途径。实际上，与《劳动法》同年颁行的《仲裁法》第74条就有关于“仲裁时效”的明文规定。

为此，本文特建议对消灭时效概念重新解释，使之成为诉讼时效的上位概念，既包括诉讼时效，也包括仲裁时效和其他消灭时效如除斥期间，而将消灭时效和取得时效统称为时效。这样一来，既兼顾了概念体系的逻辑美感，也不违反民法的任何法理。更重要的是，这种被重新解释的“消灭时效”足以冰释某些争议。例如，刚才所提及的《劳动法》第82条规定的时效，就可被归入消灭时效中的仲裁时效,而不是如论者所普遍认为的那样应当被归入除斥期间。

4.关于票据利益返还请求权的规定

《票据法》第18条规定：“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”该条规定的是所谓“票据利益返还请求权”。

已有学者指出了该条的一处缺陷：既然“票据记载事项欠缺”，则自始就不会产生票据权利，又何谈丧失？[7]对此，本文完全同意而不再置辞。此处只拟从私法体系的角度出发而对该条中的“民事权利”一语，进行一些探讨。

根据该条，持票人丧失票据权利后，“仍享有民事权利，可以……”。衡诸中文的语法规则，该条实际上是在表明：票据权利不属于民事权利。这正确吗？票据法虽然属于特别私法，但依然属于私法，因此票据权利无疑属于民事权利。不仅如此，《票据法》中频频出现的“票据债务”一语实实在在地表明了票据权利属于债权，而债权属于民事权利的一种，乃为常识，不言自明。

该条将票据权利和民事权利对立起来的做法很容易造成误解，甚至可能导致票据法被归入公法，从而对某些重大理论问题无法给予恰当的说明。结合学者已经指出的该条的缺陷，并本着体系和谐的思想，本文建议将该条修正为：“持票人因超过票据权利时效期间或者欠缺保全手续而丧失票据权利的，仍可以要求出票人或承兑人兑现票载金额。持票人因票据记载事项欠缺而不享有票据权利的，亦同。”

四、保险合同法的完善

此处所谓保险合同法，特指《保险法》第二章“保险合同”的全部规定，即《保险法》第10条至第66条。本文认为，该法第16条关于保险合同解除后果的规定有两处违反了私法的精神，应当本着体系和谐的思想予以修正，并在此修正基础上适用该法条。

《保险法》第16条第四款规定：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。”同条第五款规定：“投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。”

既然保险合同已经解除，那么按照《合同法》第97条关于合同解除后“恢复原状”的规定，投保人完全有权利要求退还保险费，保险人也完全有义务退还保险费。诚然，相对于《合同法》而言，保险合同法属于特别私法而应当优先适用，这一点也为《合同法》第123条所明定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”但是，特别私法优先适用的前提是它不违反民法的明文和精神。《保险法》第16条第四款“不退还保险费”的规定明显地违反了民法的公平原则，故而应当予以修正后才能适用。

同时，根据这两款规定，投保人故意不履行如实告知义务的，保险人“不退还保险费”；投保人过失不履行如实告知义务的，保险人“应当退还保险费”。稍作比较即不难看出，立法者一反私法领域不区分故意和过失的惯常做法，对投保人不同的过错样态设定了不同的法律后果，从而变相地赋予了保险人以惩罚投保人之权。但是，衡诸法理，保险人和投保人是平等关系，而“平等者之间没有惩罚权”。

考虑到《保险法》当初乃由保险业主管部门起草这一事实，并联系中国法治的历史和现状不难看出，这两款规定实质上反映了有关部门为袒护其部门利益而对法律起草权的滥用。从私法体系和谐的角度出发，衡诸私法的精神，建议将《保险法》第16条的这两款修正为一款：“投保人未履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但是应当退还保险费。”

五、劳动合同法的完善

前文已经述及，按照笔者的私法观，《劳动合同法》属于私法。因此，从私法的角度出发对《劳动合同法》进行审视，就并非离经叛道之举，而是有其自然的道理。

1.劳动合同意思表示不真实的后果

《劳动合同法》第26条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的……”依照该条规定，意思表示不真实的劳动合同无效。

按照合同法的基本原理，对以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下成立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。这种规定最大限度地尊重了当事人的意思自治，合乎私法的精神。具体到劳动合同，无论实施欺诈、胁迫或者乘人之危的是劳动者抑或用人单位，劳动合同被径直确认为无效对双方而言都不一定是最佳的期望和选择。在现实生活中，出于多种多样的原因，受欺诈、受胁迫、危难被乘的一方愿意承受其真实意思被违背情况下签订的劳动合同，而在今日中国就业形势如此严峻的大背景下，就更是这样。在此情形下，法律有什么必要非要代当事人做主不可而宣告劳动合同无效呢？为什么就不能按照合同法的基本原理，由受损害的当事人自己申请变更或者撤销劳动合同呢？

2.有中国特色的冗言条款

《劳动合同法》第33条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”这是一个有着浓厚中国特色的条款，貌似郑重端庄，实则意义甚微。

立法语言应当力求精练，力戒冗言。但是，该第33条正属于冗言。不可否认，在现实生活中，用人单位因为变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项而不履行劳动合同的事情确实时有发生。在今日中国，“一朝君子一朝臣”“人亡政息”等落后甚至错误的观念和做法在有些地方依然存在。正因如此，该第33条规定就并非空穴来风，而是有其些许意义，并且带有浓厚的中国特色。但问题在于：该条规定是非有不可的吗？如果没有该条规定，是不是用人单位就可以因为名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项的变更而不履行劳动合同了呢？建议删除该条规定。

3.无效劳动合同之能否解除

《劳动合同法》第38条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的……”依照该条规定，已经无效的劳动合同竟然可以成为被解除的对象。但是，按照合同法的基本原理，解除合同的前提是该合同有效，因为无效的合同对当事人没有任何法律约束力，根本不需要解除，正所谓“皮之不存，毛将焉附？”建议删除该第(五)项规定。

有必要指出的是，王泽鉴教授认为对某些无效法律行为也可以撤销。[8]但是，一方面，王教授所论乃系撤销无效法律行为存在实益情形，属于极端特殊事例，并不具有普遍性；另一方面，法律行为的撤销和解除虽有关联，但毕竟不同。

4.第三人侵害劳动债权

《劳动合同法》第91条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”该条规定可谓之“第三人侵害劳动债权”。

第三人侵害债权的理论本来就不是成熟的理论，尚有许多模糊之处有待澄清。同时，《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”该规定坚持了债的相对性，合乎法理，完全能够涵盖所谓“第三人侵害债权”的情形，自然也能够适用于《劳动合同法》第91条所涉情形。

该第91条对同一类问题作了完全不同于《合同法》第121条的规定，这种做法本身就颇为乖张。更为严重的是，该第91条有悖法理。根据该第91条，用人单位在招用劳动者时，不管对劳动者和其他用人单位之间存在劳动合同关系这一点是否知情，都要对该“其他用人单位”的损失承担连带赔偿责任。按照民法理论，如无明文特别规定，民事责任的归责原则只能是过错原则。用人单位有过错，自然应当承担民事责任，可是如果它确实不知情而无过错，那么它承担民事责任的法理根据又在哪里呢？

这种对用人单位是否具有过错不加区分而一律课以责任的做法，势必导致用人单位在招用劳动者时，对劳动者的个人信息刨根究底反复盘查，从而极有可能侵害劳动者的人格权。

建议根据《合同法》第121条的精神对《劳动合同法》第91条予以修正，使其成为：“劳动者因为第三人的原因而违反劳动合同的，应当向用人单位承担违约责任。劳动者和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”

[1]孙学致.劳动合同法中的私法属性[J].当代法学，2006(6)：45-48.

[2]丁宇翔.劳动合同法的两面性——以《劳动合同法》具体规范和制度为标本的分析[EB/OL].[2010-03-12].http://www.civillaw.com.cn/wangkan/content.asp?id=38078&types=%C0%ED%C2%DB%B7%D6%CE%F6&title=2008%C4%EA%B5%DA3%C6%DA%D7%DC%B5%DA27%C6%DA.

[3]董保华.论劳动合同法的立法宗旨[J].现代法学，2007(6)：69-75.

[4]常 凯.论劳动合同法的立法依据和法律定位[J].法学论坛，2008(2)：5-14.

[5]孙文桢.私法体系化研究[M].武汉：湖北人民出版社，2009：10-44.

[6]孟勤国，张素华.公司法人人格否认理论与股东有限责任[J].中国法学，2004(3)：14-21.

[7]范 健.商法[M].2版.北京：高等教育出版社，2002：338.

[8]王泽鉴.民法学说与判例研究(第4册)[M].北京：中国政法大学出版社，1998：26.

Improvementofcommerciallawandlaborcontractlawincontextofcodification

SUN Wen-zhen

(School of Law and Business, Wuhan Institute of Technology, Wuhan 430205, China)

It's necessary to study commercial law and labor contract law in the context of civil codification.CompanyLawshould make clear the relation between itself and civil law. The provision about good faith inNegotiableInstrumentsshould be deleted, while the provisions about obtaining negotiable instrument right without pay should be amended. The provision about the consequence of insurance contract termination inInsuranceLawshould be amended as well. As forLaborContractLaw, some provisions about consequence of unreal intent and tort from a third party should be amended according to contract theory, while the provisions about discharging invalid labor contract and unnecessary contents should be deleted.

civil codification; commercial law; labor contract law

1671-7041(2010)06-0044-05

D913

A*

2010-05-25

武汉工程大学科学研究基金项目

(16098081)

孙文桢(1966-)，男，陕西富平人，博士，副教授；E-mailwhsbs0705@yahoo.com.cn