新型网络色情犯罪研究——以传播淫秽物品罪为视角

王志鹏

(中国政法大学 刑事司法学院,北京 100081)

新型网络色情犯罪研究
——以传播淫秽物品罪为视角

王志鹏

(中国政法大学 刑事司法学院,北京 100081)

传播淫秽物品罪的本质特点在于无端挑起了人们的性欲和损害了普通人的正常的性行为观念。在现代网络环境下,BT、电骡等下载技术改变了互联网原来的存储、下载、上传模式,加速了网络色情电影传播,而网络裸聊则使得行为的定性更加复杂。因此必须从传播淫秽物品罪的概念及犯罪构成入手,分析利用 BT、电骡下载淫秽物品以及网络裸聊行为的的不同情况,进而对此种行为进行定性,从刑法规范角度,规制新型网络色情。

传播淫秽物品罪;BT下载;裸聊;刑法谦抑性

一、传播淫秽物品罪

传播淫秽物品罪,是指传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的行为。

(一 )客体

关于本罪的客体,世界各国刑法理论界有相似的认识,绝大多数国家认为它是一种妨害社会善良道德的犯罪,有的国家认为,它妨害的是社会风化;有的国家认为,它侵犯的是公共礼仪与道德;有的国家认为,它侵犯的是社会的善良风俗[1]。我国学者借鉴外国刑法理论,主要有以下几种观点:第一种观点认为,传播淫秽物品罪的客体是社会风尚[2]。第二种观点认为,淫秽物品犯罪侵犯的是复杂客体,即社会风尚和国家对文化市场的正常管理秩序[3]。第三种观点认为,淫秽物品犯罪的客体是社会管理秩序和社会风尚[4]。第四种观点认为,淫秽物品犯罪的客体是社会风尚中的善良性风尚和性道德[5]。

笔者认为,随着人类社会的发展,现代人普遍产生了性的羞耻感情,社会主流文化所公认的性道德习惯与性风俗,是一种健康向上的、能促进人类社会不断正常发展的社会规范,形成了性行为的非公开化原则。性的羞耻心理对人类的性行为所起的积极作用是使普通人在内心中形成了一种正常的性行为观念,这种性行为观念对约束人们的性行为、维护正常的性行为秩序起着重要作用。淫秽物品的本质特征是诲淫性,与不正常的性观念、性道德有关。淫秽物品使人类的各种性行为 (正常的与变态的)公开化,因而完全违背了人类的性的羞耻感情,一方面它会无端挑起人们的性欲,使人们性欲的发展变为非自然的发展;另一方面它有害于普通人的正常的性行为观念,使普通人产生厌恶、耻辱感,如果允许这种物品公开化,则会使普通人的正常性行为观念受到损害。因此,笔者认为,传播淫秽物品罪侵犯的客体是公众健康向上的性道德和性风尚中不被无端挑起的性欲和正常发展的性行为观念。

(二 )客观方面

本罪在客观方面表现为:传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品,情节严重的行为。

何为“传播”?传播是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品等让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。具体包括:播放、出借、运输、携带、展览、发表、邮寄及利用计算机网络技术等的传播行为。应该注意本罪的“传播”与传播淫秽物品牟利罪的“传播”在具体方式上有所不同,如出租、有偿放映等以换取一定对价为目的的使用行为不是本罪的“传播”。传播淫秽物品的行为,都必须是不以牟利为目的,如果以牟利为目的,则构成传播淫秽物品牟利罪。此外,必须是“情节严重”才构成此罪。主要是指:多次地、经常地传播淫秽物品;所传播的淫秽物品数量较大;虽然传播淫秽物品数量不大、次数不多,但被传播的对象人数众多,造成的后果严重;在未成年人中传播,造成严重后果的等等。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,在网络环境下,传播行为入罪取决于视频、音频文件的数量 (与下载量和点击率密切相关)、网站会员人数、广告费与会员注册费等指标。虚拟空间无须久等、无须远行,参与人数众多且不特定,很容易达到这一标准。这也凸显了“网络传播”更为严重的社会危害性。

何为“淫秽物品”?淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。最高人民法院、最高人民检察院 2004年 9月 3日《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,“其他淫秽物品”,包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息①参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 9条的规定。。国家新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》中关于淫秽出版物的规定有助于我们理解何谓“淫秽”,当然,淫秽出版物只是淫秽物品的一种,淫秽出版物具体内容包括以下七个方面:(1)淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受;(2)公然宣扬色情淫荡形象;(3)淫亵性地描述或者传授性技巧;(4)具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节,足以诱发犯罪的;(5)具体描写少年儿童的性行为;(6)淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为,或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为;(7)其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写。

(三)主体和主观要件

本罪的主体为一般主体,即达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人,单位也可构成本罪。本罪在主观方面表现为故意,但行为人不以牟利为目的。一定情况下,间接故意也可以构成,比如行为人自己观看淫秽物品,对于他人围观不闻不问,因而造成恶劣影响的,即可按本罪论处。行为人的动机可能是多种多样的,如为了使他人分享刺激,或者以此讨好他人或引诱他人堕落等。过失不构成本罪。如果行为人因为工作责任心不强,粗心大意误将有淫秽物内容的书刊、图片等传播出去的,不能以犯罪论处。

二、新型网络色情之一:BT和电骡下载

BT(俗称变态下载)、Emule(俗称电骡)等下载软件,是近年来出现的点对点共享技术 (P2P)的代表技术。由于P2P颠覆了互联网原来的存储、下载模式,使一台电脑在下载的同时也成为一个服务器,能向其他电脑提供已经下载的文件块,这种“乘法效应”客观上使网络色情的传播空前便利和迅捷,因此,这种技术也被指责为“孕育网络色情的温床”。

(一)什么是 BT下载

BT是目前最热门的下载方式之一,它的全称为“BitT-orrent”,简称“BT”,中文全称“比特流 ”,俗称“变态下载 ”。

FTP、PUB(两种传输协议的简称 ,即 File Transfer Protocol、Public Ftp)等传统下载方式,一般都是首先将文件放到服务器上,然后再由服务器传送到每位用户的机器上,它的工作原理如图 1所示。因此如果同一时刻下载的用户数量太多,势必影响到所有用户的下载速度,如果某些用户使用了多线程下载,那对带宽的影响就更严重了,因此几乎所有的下载服务器都有用户数量和最高下载速度等方面的限制。

图1

而 P2P技术颠覆了互联网原来的存储、下载模式,使一台电脑在下载的同时也成为一个服务器,能向其他电脑提供已经下载的文件块,BT服务器通过传销的方式来实现文件共享,它的工作原理如图 2所示。例如BT将一个文件分成了 N个部分,有甲、乙、丙、丁四位用户同时下载,那么BT并不会完全从服务器下载这个文件的所有部分,而是根据实际情况有选择地从其他用户的机器中下载已下载完成的部分。例如甲已经下载了第 1部分,乙已经下载了第 2部分,那么丙就会从甲的机器中下载第 1部分,从乙的机器中下载第 2部分,当然甲、乙、丁三位用户也在同时从丙的机器中下载相应的部分,这就大大减轻了 BT服务器的负荷,也同时加快了丙的下载速度,也就是说每台参加下载的计算机既从其他用户的计算机上下载文件,同时自身也向其他用户提供下载,因此参与下载的用户数量越多,下载速度也越快。BT充分利用了每一台电脑的计算能力,将一个文件分割成若干块,任何一个通过 BT下载色情电影的网民,其电脑同时扮演着服务器的角色,而且下载的人越多速度就越快,下载完不马上关闭 BT软件,就可以成为“种子”(即拥有完整的档案者)分流,让其他人下载。这种呈几何级数传播信息的方式,大大方便了色情电影的共享。这种“乘法效应”客观上使网络色情的传播空前便利和迅捷。

(二)BT下载淫秽物品是否构成犯罪

通过 BT或电骡软件下载淫秽文件的时候,在文件下载的同时也在进行文件的上传,这种上传是否构成“传播”行为呢?笔者认为,不能因为 BT或电骡使用者在下载淫秽物品的同时也上传淫秽物品这一客观情况,就将其行为一概认定为违法犯罪,否则就犯了客观归罪的错误。那些由于对计算机、BT和电骡等软件及其工作原理一无所知、下载纯粹为了自用者和对于那些由于文件名不副实 (如发布淫秽电影种子者将文件命名为“河东狮DVD高清版”),下载者并不知晓其真正内容却已经有上传行为却没有传播故意的下载者不构成犯罪,而对那些明知自己下载的是淫秽视频文件,并知晓 BT工作原理而放任上传者如何评价呢?笔者认为,如果严格按照刑法条文关于间接故意来解释,BT让每一个上网用户都可能成为潜在的色情信息发布者,似乎有打击面过大的嫌疑,刑法应具有谦抑性,从传统的下载方式如 FlashGet(快车)到 BT,这是科技进步的当然结果,假如用传统的方式下载一部色情电影不构成犯罪,而用 BT下载则构成犯罪 (对淫秽物品和 BT原理都了解),这是让人无法接受的,仅仅因为下载工具的不同,就导致法律评价如此大的差异,显然没有达到法律效果与社会效果的统一。这将使行为后果具有不确定性、未知性及不稳定性,入罪的标准不是主客观要件,而是犯罪工具的特性。对此,笔者认为可以依照梁根林教授在《罪刑法定视野中的刑事政策》一文中提到的“刑罚反制”来解决,即刑从罪生、刑须制罪,具体包括三个方面:刑法轻重反制罪名选择,刑法轻重反制罪数认定,刑罚轻重反制构成要件解释。笔者认为,BT下载中的“下载”应做广义的解释,即使下载工具用的是 BT软件,具体运作形式是一边下载并一边上传,这也并没有超出下载行为本身。换句话说,上传只是一个环节,一个包含在下载文件这一整体行为中的一小部分,这并没有超出“下载自用”的认识范围[6]。

实践中法律适用难点还在于,根据最高人民法院的司法解释,向他人传播的淫秽影片等视频文件达到 40个以上,就属于情节严重。但是,BT与传统下载的不同之处是,它下载的为若干个被“化整为零”的文件包,也就是并没有在传播一部“完整”的作品。那么 40多个零散的文件算不算?笔者认为应该不算,40个文件应该是不同的、完整的视频文件,而不是相同文件被复制 40次。此外,打击网络BT、电骡传播淫秽物品的最大困难在于网上追查罪行不易,BT下载随时传播、随时删除,管理部门利用有限的资源监管数以千万计的 IP站点,极其困难。“假如有 1 000个人同时使用 BT程序分享传输档案 (这其实很普遍),其中一名分享者甲最后所获得的“完整档案”,是由 1 000人中的 50人分发的“部分档案”组成,若控方要成功检控这 50人的共同犯罪行为,则必须掌握 50个人的资料 (如地址)、要求法庭发出 50张搜查令、拘捕 50人、扣留 50部电脑、从 50部电脑中找出“部分档案”为证物、从甲的电脑中找出“完整档案”,并配对证明是由这 50人所传输的”①参见“试论 BT和电骡下载淫秽物品是否犯罪”,中国法院网 http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=193124。。笔者认为,要治理BT中的有害信息,需要管理部门对相关的 BT站点建立责任制度,规定 BT站点应该审查 BT中传输的文件内容,过滤其中的有害信息。为了配合有关部门的调查,BT站点还需要建立确认BT用户真实身份的制度。

三、新型网络色情之二:裸聊

网络“裸聊”,是指除去脸部外其他身体部位全部裸露在摄像头下,并以大胆文字和动作通过网络视频传给聊天对象的聊天方式[7]。裸聊有三种形式:第一种是点对点式的;第二种是网上公共集体视频裸聊,互相进行淫秽表演;第三种是有人组织淫秽表演,以牟取暴利为目的。

“点对点式裸聊”即一人单独对一人的网络聊天方式,一般发生在分居两地的夫妻、情侣之间,也可能发生在陌生人之间。对于填补精神空虚的“点对点式裸聊”有一个最突出的特点就是“私密性”,“裸聊”在双方之间秘密进行,这种“裸聊”行为没有被害人,是行为人自愿参与的个人行为,在本质上来说属于事关个人形象利益的一种隐私,属于个人的事务,是一种个人意志的表现,并不会影响到公众对于性的感情。可以说,仅仅为解两地分居相思之苦而在网络聊天时向对方展示自己的身体部位纯属个人行为,是个人行使其性权利的方式,任何人没有理由进行干涉,几乎不存在社会危害性,这涉及了法律与道德和公权力与私权利的关系问题。网络“裸聊”行为不能说是一种正常的现象,但这种行为表现的是纯粹的个人道德品质问题,我们可以从道德上谴责这种低级趣味的网络聊天方式,但是决不能动用法律去干涉,否则会造成公权力随意越界干涉私权利的后果,而这一后果比“裸聊”本身的危害大得多。

刑法谦抑原则要求“刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象,只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚”。任何行为不违背刑法谦抑原则而被纳入到刑法的视野中所需要的条件有:(1)该行为在大部分人看来给社会的威胁是显著的,不能被社会的任何重要部分所认可;(2)对该行为科处刑罚能够符合刑罚的目的;(3)抑制它不会禁止社会所希望的行为;(4)能够通过公平的、无差别的执行对它进行处理;(5)通过刑事程序取缔该行为,不会在程序上成为质的或者量的加重负担;(6)不存在取代刑罚而处理该行为的适当方法[8]。在规范公权力行使和约束公民私权利之间,法律更应该关注前者。因此,夫妻之间、情侣之间或者为填补精神空虚的陌生人之间进行的私密性的“裸聊”不是违法,更不是犯罪。它仅仅是公民私德范畴内的行为,应该依靠道德约束,而不应该动用法律调整。那么以牟利为目的的点对点裸聊构成传播淫秽物品牟利罪吗?或许在裸聊过程中,存在传输多张色情图片的情况,但“点对点式裸聊”不存在广泛的扩散性、公开性,不符合“传播”的行为表现。对这种“裸聊”行为的容忍是我国法治进步的重要标志。

公用视频聊天室进行的裸聊,一般不存在收费,局限在一个圈子中,比较隐蔽,也是满足个人空虚的欲望。对于这种情况,聊天室的成员是不特定的,这样看似符合“传播”行为所要求的对象的不特定性与广泛性。但作为裸聊的参与者,其主要目的是寻求感官刺激、精神麻醉,而非传播牟利,裸露的身体与淫秽物品也不应等同。2004年最高人民检察院、最高人民法院在《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 1条规定:“以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照《刑法》第 363条第 1款的规定的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”在第 1项至第 8项的具体规定中,该解释共列举了淫秽电影、表演、动画等视频文件、淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息淫秽物品,并且将这些物品统称为淫秽电子信息。从解释技术上看,该解释将淫秽电子信息作为一类特殊的淫秽物品加以规定,并采取了封闭式列举的方法,即淫秽电子信息只包括淫秽电影、表演、动画等视频文件、淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等表现形态。通过对《解释》中所列举的这些淫秽物品进行分析,我们发现,这些淫秽物品对淫秽内容的固定和表现形式非常特殊,都是通过互联网、移动通讯终端这种途径来达到的。尽管这种固定和表现形式相对特殊,但是该淫秽内容仍均具有一个有形载体,通过这些载体仍然能够使该淫秽内容具有重复、多次传观的可能性,只是这些载体比较特殊罢了。由于裸聊过程中的淫秽表演并不具备有形载体,仅是人的肢体动作向对方的一种暂时性展示,脱离了特定时期的网络运行状态,该表演就不会再被其他人所看到,所以在裸聊过程中也不存在《解释》中所列举的各种淫秽物品。在日本刑法中,也有学者认为将色情表演视为物,与刑法的基本思考相矛盾。猥亵文书、图画等的颁布具有散布于广范围、侵害社会风俗的很大危险,与仅仅在演技时间内的色情表演相比,具有更加显著的一面,公用视频聊天室进行的裸聊其实仅仅是点对点裸聊的扩大化,刑法并不宜对此介入。

组织淫秽表演,以牟取暴利为目的。即所谓牟利式裸聊,是指组织者通过组织多个表演者进行裸体表演供网友付费观看,从中牟取利润的、有组织、有目的的裸聊。在这种裸聊形式中,表演者在组织者的组织下有组织地进行裸体表演,组织人员相对固定,并且具有牟利的目的,参与裸体表演的表演者是组织者招募的演员,在组织者的管理下有目的地进行各种裸体展示,并取得劳务费。笔者认为,对组织者以组织淫秽表演罪定论为宜。比如聊天室的管理者,从提供场所到招募雇用、诱导纵容,再到具体表演,其目的就是牟取暴利。将网络作为虚拟空间,是观众观看淫秽表演的特定场所。裸聊者本人,虽有参与具体行为,但其社会危害性尚不到入罪程度,只应接受治安行政罚处理。因其是用身体进行表演,也不宜定传播淫秽物品牟利罪。

[1]蒋小燕.浅议淫秽物品犯罪的界定[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2004,(4):113-116.

[2]中国人民大学法律系刑法教研室.刑法各论 (修订本)[M].北京:中国人民大学出版社,1985:274.

[3]高西江.刑法的修订与适用 [M].北京:中国方正出版社,1997:772-780.

[4]王作富.刑法分则要义 [M].北京:中央广播电视大学出版社,1989:333.

[5]蒋小燕.淫秽物品犯罪研究 [M].北京:中国人民公安大学出版社,2005:7.

[6]周娅.新型网络色情之规范分析——以传播淫秽物品牟利罪为视角[J].江西公安专科学校学报,2007,(3):36-41.

[7]方块.“裸聊”者扔掉了遮羞布 [J].人民公安,2005:(21):16.

[8]张文:宽严相济刑事政策下的犯罪化问题反思— —以网络“裸聊”行为为视角 [J].贵州民族学院学报 (哲学社会科学版),2007,(5):84-87.

The Analysis of New Network Pornography Crime
—By the cr ime of disseminating pornographic materials

WANG Zhi-peng

The essential features of the crime of disseminating pornographic materials is to stir up people’s sexuality and undermine a normal ordinary people’s concept of sex behavior. In the modern network environment,BT,Mule and other downloads technology changed the Internet original store,download,upload mode and accelerated the spread of online pornography movies.The network nude chat made the qualitative behavior more complex.We must Research from the concept and Constitution of the Crime of disseminating pornographic materials,analysis the different situations about the use ofBT,Mule download pornography and nude chat network behavior,then find the Characterization of such behavior,in order to explore new network pornography regulation from the perspective of criminal law norms.

Crime of disseminating pornographic materials;BTDownload;Network nude chat;Modesty of penalties

DF6

A

1008-7966(2010)01-0047-04

2009-09-11

王志鹏 (1984-),男,天津人,2008级刑法学专业硕士研究生。

[责任编辑:李洪杰 ]