消费者人格权保护的法经济学分析——Calabresi与Melamed模型的一个应用

迟 铭

(南京大学法学院，江苏南京210093)

消费者人格权保护的法经济学分析
——Calabresi与Melamed模型的一个应用

迟 铭

(南京大学法学院，江苏南京210093)

经营者为了保护自己的财产权利不受侵犯，采取一些可能损害消费者人格权的措施，如强制存包、安装监控摄像头等。由此产生了经营者财产权利和消费者人格权利发生冲突的问题，Calabresi与Melamed模型在上述问题的分析解决中可资借鉴。法官在裁量该类争议时，对于人格尊严权应当谨慎判断，看它是否有侵权行为以避免权利滥用;对于人身自由权应当按照不可让渡的权利进行保护;而对于隐私权这种并非不可让渡的权利，则应当应用模型中的责任规则进行保护。

消费者人格权;法经济学;Calabresi与Melamed模型

一、问题的提出

改革开放以后，西方许多先进的经营模式进入我国，例如大型连锁超市、一站式商场等。在方便了广大消费者购物的同时，也产生了许多新的问题。例如，经营者为了保护自己的财产权利不受侵犯，可能采取一些检查措施损害消费者的人格权，由此产生了经营者财产权利与消费者人格权利产生冲突的问题。

1993年的倪培璐案是第一起具有重大影响的消费者人格权案件。法院认为，被告中国国际贸易中心搜查原告物品，将原告带进市场内逼问，令原告解开衣扣、脱下帽子进行检查的行为侵害了消费者的名誉权。随后出台的《消费者权益保护法》明确规定“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”。自此以后，有关消费者人格尊严的案件时有发生，对于经营者何种行为是对自身财产权益的合法保护，何种行为超越了合法界限侵犯了消费者的人格尊严，法律规定并不明确，不同法院进行的判决也不尽相同。近几年来，超市经营者的经营行为总体上比以前更加规范和文明，但是出门验小票、过安检门的现象等仍然随处可见。近期已经有律师对商场在出口处查验小票行为本身的合法性提出了质疑。经营者保护自身财产权益的初衷无可厚非，消费者的人格权受到侵犯也是事实。这就造成了经营者财产权和消费者人格权的冲突。应当怎样协调和解决两者之间的冲突?本文试图通过法经济学分析方法中的Calabresi与Melamed模型来分析问题，希望能够为问题的解决提供一个新的思路。

二、研究路径:Calabresi与Melamed模型

在整个法经济学的发展过程中，两位学者:Guildo Calabresi和Douglas Melamed的作用不容忽视。这两位作者1972年在《哈佛法律评论》中发表的文章《财产规则、责任规则和不可让渡规则:大教堂一瞥》(以下简称《大教堂一瞥》)是美国20世纪法学发展中最重要的著作之一。Calabresi与Melamed模型主要包括三种规则和由这三种规则所产生的六种选择以及选择的标准和考虑。

1．三种规则。财产规则、责任规则和不可让渡规则是作者对权利分配规则分类的一种创新。作者作为侵权法的专家，设计这些规则的初衷是解决侵权案件，但是根据后来法学家的研究，这些模型也可以广泛应用于其他类型的案件中。第一，财产规则。在财产规则之下，得到权利的一方应继续享有权利，除非另外一方说服其主动出让权利。通常是通过支付令其满意的对价方式。第二，责任规则。由于财产规则需要双方自由协商，有时谈判的成本过于高昂以至于不可能通过谈判来实现权利的重新分配，这时就需要责任规则。在责任规则之下，没有获得权利的一方可以通过支付对价的方式迫使有权利一方出让权利;对价是由法官或者相关政府职能部门确定的。第三，不可让渡规则。在有些情况下，有权一方不允许将自己享有的权利让渡给其他人，不管对方支付多少对价。该规则一般应用于涉及基本人身权利和社会公共利益的情况。

2．六种选择。对应上述三种规则，对于一个案件有六种解决方法。选择一:原告的权利根据财产规则得以保护，被告不允许侵犯该权利。如果被告仍想获得权利，则只能跟原告进行协商解决。选择二:原告的权利根据责任规则得到保护，原告享有权利，但被告可以通过支付一定的对价获得该权利而无须原告的同意。对价一般是由法官或者政府机关确定的，并不需要原告的认可。选择三:被告的权利根据财产规则得到保护，原告不得侵犯该权利。如果原告仍然希望获得该权利，则需要支付令被告满意的对价。选择四:被告的权利根据责任规则得到保护，但是原告有权支付一定的对价(由法院或者政府机关确定的，无须被告认可)来阻止被告行使该权利。原告支付对价阻止被告行使权利(购买“禁令”)的做法可能最初显得不合常理，而且由于对价数额确定的难度大，法官一般不会选择这种方法。但是政府在实践中已经开始运用这种方法，而且值得推广。选择五和选择六:原告或者被告的权利根据不可让渡规则获得保护，而且不得转让给另外一方。

3．选择标准。作者在提供的不同的选择之后，还提供了相应的选择标准，即法官应根据何种标准确定应用哪一个选择。第一，经济效率。作者在论述经济效率的时候应用了“帕累托最优”的标准，即资源分配应当达到这样一种状态:在不使任何人处境变坏的情况下，不再可能使某些人的处境变得更好。换句话说，即不可能存在任何一种改善可以使得益者补偿受损者后仍有结余。根据科斯定理，在没有交易成本的情况下，无论权利的初始配置情况如何，最后都会达到最优的状态(权利都会归属于愿意出对价更高的一方)。但是对个人而言，不同的权利初始配置情况会影响个人的财富增减。第二，分配目标。作者认为权利的分配目标包括对于财富本身的分配以及对于特殊物的分配。由于生而平等是不可能的，后来的强制平均主义又非常荒唐，因此社会在制定规则的时候必须考虑其希望怎样配置权利，而这也意味着财富的分配。特殊物的分配包括身体完整性、教育权等等。这些是不可让渡的权利。分配目标考虑的不是整个社会的收益和成本，而是关注具体参与各方收益的公平性。作者认为立法者和法官应当不只考虑传统的“分配正义”，即一个决定是否会改善或者加深社会财富分配不均;而且应当考虑“纠正正义”，即根据当事人的行为或需要决定其应受利益还是损害。总之，分配目标的考虑应当更多注重个体的因素而非宏观的权衡。第三，其他正义标准。经济效率和分配目标基本上可以涵盖法官处理疑难案件时应当考虑的因素。但是为了没有遗漏，又加上了一个兜底的“其他正义标准”。

4．选择标准的应用方法。主要包括三种方法:第一，当法官只需要考虑经济效率时:如果明确知道哪一方是“最低成本避免者”，则法官会直接把权利配置给另外一方，而无须考虑用三种规则来解决问题;当“最低成本避免者”不明确，但交易成本较低的时候，法官可以采取财产规则，这样如果初始的权利分配不明确，双方可以很容易的通过协商达到权利的再分配;当交易成本高昂时(比如僵局或者搭便车现象严重时)，自主协商达成权利再分配不切实际，责任规则就是最好的选择。第二，当需要考虑分配目标时，问题就变得复杂一些。比如说，当交易成本高昂时，法官倾向于选择责任规则来解决问题。那么在选择二(原告享有权利，被告可以通过支付对价的方式迫使原告出让权利)和选择四(被告享有权利，原告可以支付对价迫使被告停止行为)之间，法官可能就会根据哪一方更值得享有权利来作出判决。第三，还有一些权利是不可让渡的，比如上文中所述的基本人身权、涉及到社会公益的权利等等。法官在遇到这种问题时，只需判断权利不可让渡以及哪一方赢得权利即可。

三、Calabresi与Melamed模型在消费者人身权利保护中的应用

Calabresi与Melamed模型可以应用在消费者人格权受到侵犯的案例中。其中，消费者是原告(被侵权一方)，经营者是被告(侵权一方)。根据Calabresi与Melamed模型，在进行选择的时候需要考虑以下几个因素:

1．是否存在不可让渡的权利。这是在进行任何一个疑难争议判断的时候需要首先考虑的因素，因为如果存在不可让渡的权利，就不需要再考虑诸如经济效率或者社会分配目标等因素了。如果存在不可让渡的权利，法官只需判决享有权利一方继续享有权利即可。第一，人格尊严权。人格尊严权是一般人格权的一种，是指民事主体作为一个人所应有的最起码的社会地位并且受到社会和他人最起码的尊重。人格尊严是一般人格权体系的核心。各国法律都对人格尊严权利的保护作出了明确的规定。《中华人民共和国宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第14条规定:“消费者在购买、使用和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”《法国民法典》第16条规定:“法律确保人的至高无上性，禁止一切损害人格尊严的行为，确保在人的生命开始后对其人的尊重。”德国《基本法》第1条第2款:“人格尊严应当受到尊重。”《世界人权宣言》第1条:”人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”人格尊严权作为一般人格权的一种，是受保护力度最强的人格权利。具体人格权应当依据人格尊严进行解释。对于人格尊严的保护受到了各国立法和国际条约的肯定。由此可见，人格尊严的重要性使其不可侵犯，应当认为人格尊严权是不可让渡的权利。但是应当注意到，是否构成对人格尊严的侵犯应当满足一定的标准，不能一概而论。第二，人身自由权。人身自由权是指自然人在法律规定的范围内，按照自己的意志和利益进行行动和思维，不受约束、控制或妨碍的权利。人身自由权是一种至高无上的人格权，体现了人格自由、人格独立和人格尊严等多重价值，因此只有在法律明文规定的情况下才可以限制人身自由权。《中华人民共和国宪法》第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”《日本民法典》第710条规定:“不问是侵害他人身体、自由或者名誉的情形，还是侵害他人财产的情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产意外的损害，亦应赔偿。”第三，隐私权。隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的人格权。与人格尊严和人身自由权不同，隐私权的保护并非毫无限制。隐私权所保护的范围，应当是与公共利益无关的隐私部分。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第140条规定:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”《法国民法典》第9条:“任何人均享有私生活受到尊重的权利。”《世界人权宣言》第12条:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”通过各国立法和国际公约的规定可以看出，由于隐私权本身的性质有别于人格尊严和人身自由权，因此保护的力度稍弱。对于隐私权的不可让渡性，要因情况而异，并非绝对。例如，公众人物的隐私权保护力度就与常人有异，在一定情况下公众人物的隐私权就要在某种程度上让渡于公众的知情权。

消费者虽享有人格尊严的权利，但同时人格尊严权利也不应当被滥用。人格尊严的保护要和社会发展水平相适应，要以主客观相结合的判断标准来衡量，不能只根据消费者单方的感觉而断定经营者的行为是否侵害了消费者人格尊严权利。这种观点也得到了判例的支持。第一类行为，经营者强制存包、查验小票、出口设置安检门的行为，如果是针对所有前来消费的人群，则很难说侵害了消费者的人格尊严。经营者的这种行为固然给消费者带来了不便，而且这些做法正在被越来越多的经营者所淘汰。当然，如果经营者的行为确实侵害到了消费者的人格尊严，那么将承担必要的法律责任。如经营者对消费者进行了开包检查，则确属侵害消费者人格尊严的行为，应当承担侵权责任。但单纯的强制存包、查验小票、出口设置安检门的行为不能认定为侵害了消费者的人格尊严。第二类行为，扣留消费者的行为明显侵害了消费者的人身自由权，在任何时候都是侵害了不可让渡的权利，经营者一旦出现这种行为就要承担相应的法律责任。第三类行为是设置监控摄像头监控消费者在店内消费的行为。隐私权保护的是与公共利益无关的部分，隐私权的保护要受到限制。但是，经营者的财产利益不能简单认定为公共利益，那么两者保护的界限在哪里呢?

2．消费者隐私权的分配目标与交易成本分析。借助Calabresi和Melamed的模型我们可以得出法官面对这类案件的时候有如下的选择:由于隐私权不是绝对不可让渡的权利，因此可以排除选择五和选择六。虽然隐私权是人格权的一种，但在本文分析的具体情况中，其对应的利益是经营者的财产权，而且经营者可能涉及侵权的争议行为是在其自己享有财产权利的空间内安放摄像头，其行为本身有合理性。唯一争议的部分是经营者保护自身合法权益的行为可能在某种程度上会让消费者感到不适。因此，这种情况适宜在财产规则和责任规则之中选择一种来进行分析。

根据模型，选择财产规则还是责任规则应当根据两个标准:经济效率和分配目标。在消费者保护法律问题中，显然经济效率不是唯一要考虑的问题，分配目标的考虑应当放在更显著的位置上。所谓分配目标，是指社会在一定情况下希望权利怎样分配，这种分配间接决定了社会财富的分配。分配目标的两个主要考虑因素包括分配正义和纠正正义，即宏观上的财富分配差距问题和微观上的个体行为因素问题。宏观上来讲，由于各种资源占有的不平等，消费者是值得保护的群体，如果赋予经营者侵害消费者隐私权的权利会把消费者置于更不利的地位。因此，在剩下的四种选择中选择三和四可以排除。在选择一和选择二中，一个是用财产规则保护消费者的隐私权，另外一个是用责任规则保护消费者的隐私权。笔者认为在这两种选择中，选择二更适合用来保护消费者的隐私权。这是因为选择一谈判成本高昂，采取财产规则不利于权利再分配的达成。对于经营者而言，消费者是不特定的群体，这样实际上使谈判无法有效进行，进而权利的再分配基本上成为不可能。因而适用选择二，即消费者的隐私权受到保护，但是在某些情况下经营者可以通过一定对价采取一定的措施来保护自己的财产权，即使这种措施在某种程度上侵害了消费者的隐私权。但措施的程度要受到控制，不能侵害到人格权的核心法益，因为人格权的核心是不可让渡的权利。经营者支付的对价可以由相关行政部门来确定，在监控摄像的情况下，可以对经营者规定严格的义务，对监控录像的适用空间、途径、目的等进行严格限制，并且一旦发现严重侵害消费者人格权的情况则给予高额的罚款或者惩罚性赔偿。

［1］杨立新．中国人格权法立法报告［M］．北京:知识产权出版社，2005．242．

［责任编辑 马 俊］

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1671－6701(2010)06－0059－04

2010－09－01

迟 铭(1985－)，女，吉林长春人，南京大学法学院硕士研究生。