论防卫过当的罪过形式

杨 琳

【摘 要】防卫过当,是指正当防卫明显超过必要限度,造成重大损害的行为。它是犯罪行为,应当负刑事责任。但防卫过当并不是一个独立的罪名,不能笼统地定防卫过当罪。防卫过当的罪过形式,就是防卫人对自己防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害所持的主观心理态度。虽然我国刑法对防卫过当行为应定什么罪名没有作具体规定,但一般司法实践在确定罪名时,都是在认定防卫过当罪过形式的基础上,按照刑法分则相应的条款来定罪的。因此,研究防卫过当的罪过形式,是定罪量刑的重要标准,是区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

【关键词】防卫过当; 过失; 故意

中图分类号:D924 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)07-0244-01

我国刑法第二十条规定: “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。”刑法此条对正当防卫与防卫过当的规定,从形式上看,仅仅相差了“明显超过防卫的必要限度,造成重大损害”这一条件,但二者却有质的区别。正当防卫是国家法律所保护、道德所允许、对社会有益的行为,而防卫过当却是犯罪行为,应负刑事责任。根据我国刑法犯罪构成主客观相一致的原则,只有在防卫过当具备了犯罪构成要件时,才负刑事责任。所以,不但要考虑客观结果,其犯罪的主观方面即罪过形式也不可忽视,它是定罪量刑的关键。下面笔者将结合故意与过失理论对此问题进行阐述。

1 过失的防卫过当

过失分为疏忽大意过失与过于自信过失。疏忽大意过失是指行为人应当预见自己行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而未预见,以致发生这种结果的心理态度。由于不法行为具有社会危害性和侵害紧迫性,面对突如其来的危险侵害,防卫人陷入精神激愤的状态中,就会对正当防卫的限度及有关情况产生错误的观念,往往难以从容地控制其防卫手段和强度。在这种情况下,防卫人就会因为预见不到自己行为可能超过正当防卫必要限度、造成不应有的重大损害,而构成防卫过当。这里提到的“错误观念”有两种情况:一是行为性质的认识错误,即误解了防卫限度,以为自己的行为属于正当防卫,其实已经过界;二是因果关系的认识错误,即防卫人由于一时失手,造成了实际结果大于其所预想的结果。可见,防卫过当的罪过形式,在大多数情况下是疏忽大意的过失。这里要指出的是,认定防卫人对防卫过当结果是否应当预见时,应结合防卫人的主观条件,如年龄、精神状态、认识能力等,以及案件的客观情况,如时间、地点、周围环境等,综合地进行分析。如果防卫人不可能预见结果的发生,那就是意外事件了。

过于自信过失是指行为人已经预见自己行为可能发生危害社会的结果,却轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度。行为人的认识表现为已经预见,意志表现为积极(尽管不及时)地采取措施避免危害结果发生。在防卫过程中,防卫行为和防卫结果都可以分为两部分,一部分是制止不法侵害所必需的,即防卫行为的性质、手段、强度和结果要同不法侵害行为的性质、手段、强度和结果相适应。这样的话,无论造成的损害是轻是重,防卫都属适当。另一部分是制止不法侵害所不应有的,即超过必要限度造成重大损害的行为,属防卫过当。“这种过当行为,首先或主要在于防卫强度具有非相应性”。面对突如其来的侵害,防卫人不可能清楚地将自己的行为划分为哪些是必需的哪些是过当的,也就不可能针对过当的行为采取措施,以达到轻信危害结果不会发生的认识程度。部分学者认为,在防卫人与侵害人之间力量对比悬殊,防卫人可以从容地实施防卫行为时,可以由过于自信的过失构成。此情况不能说没有,但发生的可能性极小,所以,防卫过当基本上不存在这种罪过形式。

2 故意的防卫过当

故意分为间接故意与直接故意。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生某种危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。 这里的“放任”,指的就是行为人在实施行为过程中,只知道结果可能发生,对于其是否真要发生,则处于不能肯定的心理状态。其虽然不希望结果发生,但也不设法阻止,而是听之任之,危害结果发不发生都不违背行为人意志。这种情况在正当防卫中很有可能出现,因为防卫人可以为实现一个非犯罪乃至正当的意图,有意放任危害结果的发生。如某甲对某乙实施抢劫,某乙为保护自己,用防身匕首向某甲胸部猛刺一刀,某乙明知可能会造成某甲的死亡,却还是放任了此结果的发生。后来某甲经抢救无效死亡。此案中某乙的行为就是间接故意的防卫过当。

直接故意是指行为人明知自己的行为必然发生某种危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度。刑法理论界对直接故意可否成为防卫过当的罪过形式存在争议。

2.1 排除直接故意说

大多数学者认为,直接故意不可能成为防卫过当的罪过形式。原因在于: 直接故意必然有一个犯罪目的,如果防卫过当的罪过形式可以由直接故意引起,那么就意味着防卫人在实行正当防卫之初,就已经预见到自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的损害,并且希望这种危害结果发生。“这样就否定了防卫过当具有正当防卫的前提”。或者还会引起犯罪目的与正当的防卫目的并存于同一防卫行为中,这显然是不妥的。

2.2 故意与过失说

某些学者提出,保护合法权益的意图,是否就是防卫行为的目的呢?这种观点认为其仅是防卫行为的动机,而非目的。动机是推动人以行为去追求某种目的的内心动力,目的则是人在一定动机推动下希望实施某行为来达到某结果的心理态度。防卫行为的客观结果就是对不法侵害人的人身及财产造成损害,该结果反映在主观上就是防卫人的行为目的。而制止不法侵害、保护合法权益这两项,只是促使防卫人达到对侵害人人身及财产损害目的的内心起因。那么,防卫的动机与侵害不法侵害人的目的就可以在一个防卫行为中并存,直接故意也就可以成为防卫过当的罪过形式了。

笔者同意将直接故意归入防卫过当的罪过形式中。如果从认识因素与意志因素角度来看的话,直接故意又可以包含三种形态:一是明知行为必然造成某种危害,并希望其发生;二是明知行为可能造成某种危害,并希望其发生;三是查不清行为人是否希望某危害结果发生,但只要其明知自己行为必然造成损害结果,也属于直接故意范畴。防卫人在防卫时不一定真的希望对不法侵害人造成不应有的损害,但凭借其常识、经验足以“明知必然造成损害结果”的,不管他是不是希望其发生,根据第三点,就可以构成直接故意的防卫过当了。

综上所述,防卫过当的罪过形式可以由疏忽大意的过失、间接故意和直接故意构成,但不包括过于自信的过失。另外,定罪量刑时还应考虑防卫人所保护的合法权益的性质,比如公民的人身权利显然就比财产权利重要。因此,对于侵犯生命权的防卫限度要比侵犯财产权的宽松。但不管怎么说,防卫过当是在实施正当防卫过程中发生的,其虽然明显超过必要限度造成重大损害,还是容易得到社会舆论的谅解和同情。尤其是在保护国家、公共利益及他人的人身、财产权利时,防卫人还有可能被视为除害英雄。根据我国刑法的规定和司法实践的经验,对防卫过当应酌情考虑减轻或免除处罚。这并不是鼓励防卫过当的发生,而是要求大家正确地行使防卫权,维护社会主义法制的严肃性。

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