药监执法风险表现形式及成因分析

文◎何俊勇

当前，药品安全仍处于风险高发期和矛盾凸显期，药品执法风险同样处于高发期。药监执法人员妥善处理各类执法突发事件，防范执法风险，是依法行政的内在要求，也是在“打黑”工作中自我防范的现实需要。笔者认为，药监稽查执法风险可概述为在实施药监执法过程中，稽查办公室及其所属稽查执法人员由于未依法行政致使相对人合法权益受到侵害或国家利益遭受损失，从而应承担的执法责任，或相对人对药监执法人员实施的人身、名誉、财产甚至心理上的伤害或损失等。

药监执法风险表现形式各异

药监执法面临的风险，依据风险承担的主体可以分为两种：一种是不当的药监执法活动给行政机关造成的风险；另一种是在执法过程中药监执法人员本身承担的风险。药监分局承担的风险主要表现为行政处罚无效、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等形式。药监执法人员的风险主要表现为赔偿责任、行政责任、刑事责任、身心伤害或损失等形式。

行政处罚无效。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三条第二款规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效；第四条第三款规定，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

行政复议、行政诉讼、国家赔偿。《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第六条规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（一）对行政机关作出的行政处罚决定不服的；（二）对行政机关作出的行政强制措施决定不服的；（三）对行政机关作出的许可证中止、撤销的决定不服的；（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十一条规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对行政强制措施不服的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

《国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；违反国家规定征收财物、摊派费用的；造成财产损害的其他违法行为。

赔偿责任。《国家赔偿法》第十四条第一款规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或重大过失的工作人员或受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。

行政责任。《行政处罚法》第五十五条规定，行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。

《行政处罚法》中规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分的其他情形有：不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的（第五十六条）；将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的；索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有的（第五十八条）；使用或者损毁扣押的财物，对当事人造成损失的（第五十九条）；违法实行检查措施或者执行措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的（第六十条）；对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚的（第六十一条）；对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的（第六十二条）。

《中华人民共和国药品管理法》第九十九条规定，药品监督管理人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

渎职犯罪。《中华人民共和国刑法》中规定的渎职犯罪类型有：滥用职权案、玩忽职守案、徇私舞弊案（第三百九十七条）、徇私舞弊不移交刑事案件案（第四百零二条）、放纵制售伪劣商品犯罪行为案（第四百一十四条）、利用职权非法拘禁案（第二百三十八条）、利用职权非法搜查案（第二百四十五条）。

身心伤害或损失。制假售假犯罪分子，尤其是制假售假有组织犯罪者，为了逃避打击，可能会采取异端暴力的方式抗拒药监执法，直接危及行政执法人员的生命健康和安全，或者恐吓、打击、报复药监执法人员。有的药品监管相对人阻挠、辱骂甚至围攻、殴打、诬陷执法人员，损坏执法设备、车辆，到本级纪检部门或上级机关恶意举报、上访，向媒体提供不实信息等。有时监管相对人在执法现场，或有的举报人在药监局办公地点无理取闹、制造事端等，对执法人员的身心、名誉造成严重危害和影响。

药监执法风险成因分析

近年来，社会监督、舆论监督和部门内部监督的加强，对药监执法工作的要求越来越高。可以说，药监执法风险的产生，既是社会进步的表现，同时也暴露出一些社会不和谐因素。总体来说，药监执法风险主要来自以下几个方面。

法治建设进展。首先，大部分老百姓知法、用法意识增强，且申诉救济途径的多元化和通畅性使相对人的维权更加便利。对药监部门执法过程中的不依法行政问题，相对人能够通过申请行政复议、行政诉讼、国家赔偿法等方式得到救济。其次，随着药监执法工作的深入，监管与被监管、打击与被打击“直接碰撞”的几率增大，客观上增加了药监执法风险。违法分子受到处罚后，利益受损，容易招致其采取暴力抗法等极端手段，甚至打击报复执法人员。

新闻舆论误导。部分新闻媒体，尤其是网络媒体，为吸引读者眼球，偏离了客观公正立场，进行片面报道或制造假新闻，从而削弱药监部门及其执法人员在群众心目中的威信，给人以不作为之感。例如：将代煎剂问题报道成非法生产药品行为，将网络邮售假药问题归责于药监部门等。

外部执法干扰。主要指地方政府运用行政手段阻挠对违法行为的查处，使药品监督执法机关处于“不作为”之险。权力压制、推诿扯皮现象使一些该移送的案件不能移送，该查的案件不能查，或是该执行的案件不能执行，使药品监督执法机关有失职渎职之险。

违法违纪的执法行为。

越权执法：在法律无授权情况下采取搜查、查封、扣押、限制人身自由、逼供、损毁财物等非法措施。

乱处罚：有的执法人员实施行政处罚时，违背“处罚和教育相结合”原则，以款罚为目的；有的检查时千方百计找问题，主观臆断、凭空猜测，不以事实为依据；有的伪造文书、捏造证据、违反办案规定，擅自改变行政处罚种类，以达到实施行政处罚的目的，损害当事人的合法权益。

腐败行为：违反食品药品监督管理工作人员八条禁令，吃、拿、卡、要、收受贿赂、徇私舞弊问题。

野蛮执法：粗暴检查、耍威风、刁难监管相对人等执法扰民行为。

不规范的执法行为。

程序不合法：如果程序履行不合法，忽视当事人权利，就会引起行政复议或行政诉讼。程序不合法主要表现为形式程序不合法和时限程序不合法。在形式程序方面，包括至少两名执法人员、亮证、请示（查扣）、告知、听证等法定程序。在时限程序方面，包括符合立案条件的7日内立案；对查封扣押物品的，应当在7日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15 日内作出是否立案的决定；在举行听证会7 日前，要将《听证通知书》送达当事人；自收到举报之日起50 日未办结的举报案件应于次日将办理情况告知举报人等。违反法定办案程序的，行政处罚无效。

调查取证存在缺陷：主要表现为药监执法人员因调查取证方式不当或证据的有效性存在缺陷引起执法风险。

执法文书书写不规范：执法文书记录的内容不真实，修改的地方没有当事人签字或摁手印，文书结尾处没有当事人意思表示等。

法律法规适用不准确：不当适用法律、法规或规范性文件，通常是由于执法人员自身对法律理解和案件性质判断不准确造成的，有时候还会因为所适用的规范性文件本身的法律效力问题产生风险。

选择性执法：药监执法人员对相对人相同或相近的违法行为，有的给予处罚，有的不予处罚，就会违反公正执法的原则，使得当事人不服，致使药监执法工作存在风险。

执法不作为：是指执法人员不履行或者不完全履行法律职责，如出现推诿扯皮、隐瞒不查、该移送案件的不移送、该处罚的不处罚或少处罚、该执行的案件不申请执行，从而形成执法风险。