论根本违约制度及其对我国合同立法的启示

张 博

（中国政法大学国际法学院，北京100000）

论根本违约制度及其对我国合同立法的启示

张 博

（中国政法大学国际法学院，北京100000）

根本违约是国际货物买卖中的一项重要规则。1980年的《联合国国际货物销售合同公约》吸收了英美法的成果采纳了这一制度，其有关条款成为国际货物买卖中判断当事人一方是否构成根本违约以及能否解除合同的重要标准，是当今国际贸易交往中得到广泛适用的一项规则。我国应当积极借鉴根本违约制度，进一步完善我国合同立法。

根本违约；违约后果；合同解除

1980年通过的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）是当今国际商事交往日趋频繁、贸易规模日渐扩大、世界市场逐步形成、各国经济贸易的交流不断扩大，两大法系之间的妥协与借鉴的成果，在调整国际货物买卖合同方面起到了举足轻重的作用。它博采两大法系之长，吸收两者合理因素，完善两大法系有关合同之规定的成果，最大限度地保证了在缔约国之间的实施。特别是它在根本违约这一调和了两大法系的矛盾的制度上所表现的融合性尤为明显。

一、根本违约的概念

了重大损失，对方也只能要求赔偿而不能要求解除合同。这对未违约方来说显然有失公平[1]。

《公约》第25条对根本违约（Fundamental Breach）做出了明确规定：“一方当事人违反合同的结果，如果使另一方当事人蒙受损害，以至于实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会产生这种结果。”由此可见，《公约》的规定吸收了两大法系的成果，判断根本违约是以结果严重程度加可预见性为标准的。

根本违约制度是《公约》中的一项重要制度，它的产生可以溯源至19世纪末的英国普通法。当时的英国法律依合同条款的性质将其分为“条件”与“担保”。条件属于重要的根本性条款，而担保则属次要的、非根本性的条款。合同当事人一方只有在违反条件的情况下才构成根本违约，受害方则能够依此解除合同。违反了担保只是对合同次要条款的触犯，受害方只能主张损害赔偿，不能解除合同。即判断当事人是否根本违约，只要将所违反的条款进行定性即可。但如此界定根本违约的弊端也是显而易见的，因为在实践中，对于条款性质的判断本身就是一个困难。此外，这种理论还存在另外一个弊端，那就是会造成合同解除权的滥用。例如，一方违反了条件，即使未造成重大损失也会造成合同的解除，另一方面，只要一方违反了担保而未违反条件，即便造成

二、根本违约的构成要件

根据《公约》第25条的规定，根本违约由客观要件和主观要件两个方面构成，只有同时满足以上两个要件才能构成根本违约。

（一）根本违约的客观要件

根本违约的客观要件是当事人违反合同的结果致使另一方当事人蒙受损害，并且“实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。《公约》将“实际上剥夺”作为判断根本违约与否的客观要件，但是“实际上剥夺”一词未免过于抽象，并不是一个可量化的、明确的、固定的标准，况且不同人对“实际上”也会有不同的理解。因此仅凭这一内容判断一个违约行为是否达到根本违约的严重程度具有一定的困难。在结合不断丰富的大量案例（特别是英美法的判例）和一些学者提出的观点、考察各国立法和有关国际规范立法的基础上，根本违约客观要件中的“严重性”逐渐清晰并形成了带有一定共性的判断标准。

1.基于合同目的是否能够实现的考量。如果履行行为或履行标的与合同规定严重不符从而导致一方当事人的合同目的之无法实现，那么，其损害就达到了从根本上剥夺了守约方实现合同利益的程度，应当被认定为根本违约。

2.基于违约行为持续时间长短的考量。一般来说，违约行为持续时间越长违约构成根本违约的可能性就越大。在迟延履行的情况下，除非迟延履行本身已经构成根本违约，在迟延履行为非根本违约的情况下，受害方当事人一般可以通知另一方，允许其在一定时间内继续履行。若期满仍未履行合同义务，则通常会认为构成根本违约，受害方有权解除合同[2]。

3.基于违约部分价值占整个合同价值比例的考量。违约部分所占比例越高，构成根本违约的可能性就越大。以合同价值（价金）为标准判断根本违约具有相对客观的优点，在一定程度上限制了依合同目的判断的主观随意性。

4.基于违约方未来继续履行合同可能性的考量。如果因违约行为遭受损害的一方有理由相信另一方当事人已丧失了继续履行合同的可能性，那么，该违约就应当被认定为根本违约。

5.基于解除合同是否会对当事人一方显失公平的考量。解除合同是根本违约的后果之一，它是在合同继续履行或采取补救措施义务可能的情况下的最后手段。但解除合同往往会对商事交易产生不利影响，也不利于资源的有效利用，造成社会资源不必要的浪费，违反合同守信原则，有损鼓励交易的商业初衷。在轻微违约的情况下，若是允许当事人任意解除合同，更会造成对一方利益的损害。更何况在《公约》框架下，根本违约的后果并不一定是解除合同，还允许当事人采取各种措施进行补救。因此判断一种行为是否为根本违约并依此解除合同必须兼顾双方当事人的利益。

在以上判断根本违约客观要件构成的五个方面考察因素中，有些是在任何条件下、任何合同中都必须考虑的，比如合同目的的实现、违约部分价值所占比例。而某些因素不是必须要考虑的，以时间因素为代表，违约行为持续时间的长短并不必然对合同构成根本性的威胁，相反，通过催告以及实际履行的方式是能够实现订约目的挽回损失的，这时候，时间问题就不是判断根本违约所必然考虑的范畴了。因此，要具体问题具体分析才能准确地判断某一违约行为是否符合根本违约的客观要件。

（二）根本违约的主观要件

《公约》以除外规定形式对根本违约的主观要件做了以下描述：“除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”据此反推，在客观要件具备的情况下，《公约》还要求违约方已经预知，且在通常情况下能够预知该违约后果发生时才能构成根本违约。

1.可预见性的证明责任。有些学者认为，《公约》是调和两大法系的产物，在违约的归责原则上也有所体现。对于非根本违约，《公约》采取了严格责任，不以过错为要件；而在根本违约上吸收了大陆法的标准，采取过错责任原则，即违约方需要证明自己对该违约后果并不预知，且通常情况下也不可能预知。笔者认为，简单地把非根本违约认定为严格责任、把根本违约认定为过错责任的做法并不妥当。因为，根据对过错责任的通常理解，“过错”这一要件是必不可少的。而根本违约中的主观标准——“可预见性”并非与“过错”等同。即使一方作为一个“理性人”对后果有所预见也不能武断地判断他一定存在过错。也就是说，《公约》中根本违约的归责原则并不能简单地依大陆法的过错原则体系去解读，即便它吸收了两大法系的成果。所以，笔者更倾向于仅仅把“可预见性”作为严格判断根本违约的一个主观标准，进而直接确定举证责任。

2.可预见性的时间起算标准。关于可预见性的时间起点，《公约》并没有条文规定。通常情况下，当事人在合同中特别是订立合同时就应当已经确定他们所期待的利益，也同时确定了每一项为特定义务所维护的特定利益的重要性，如果从这个基本思路出发，可预见性的时间应当只跟合同订立的时间有关[3]。若违约方在订立合同时对后果没有预知，则认定其对此并没有预见性，不构成根本违约。但是有时候，在订立合同之后，通过各种途径，违约方对损害结果的出现已能够预见，那么如果还以订约时违约方无法预见的事实判断不构成根本违约，对于另一方未免有失公平。所以，另一种观点主张把预见性的认定时间点从订约时延长至故意违反合同时，订约至故意违反的一段时间内都是判断“能够预见”的合理期间。

基于以上两种观点，考虑到合同的违约方有可能在订立合同之后了解到各种与合同有关的信息，从而具备“预见性”，笔者更倾向于将时间点定在实际违反合同的时候，即只有在订立合同时主观上的“不可预见性”持续到客观上的违约行为已经发生为止，判断一个违约行为不构成根本违约才是公平合理的。

三、《合同法》根本违约制度的不足与完善

（一）我国《合同法》根本违约制度的不足

1.没有直接使用根本违约的概念

我国《合同法》只是在合同条款的规定上采纳了根本违约的实质内容，充分体现了根本违约的思想，但没有直接使用根本违约的概念。这一点继承了大陆法系不够灵活的特点，不利于理论的进一步研究和发展。《合同法》第94条第（四）项非常概括地规定了“当事人一方迟延履行债务或者有其他的违约行为致使不能实现合同目的”的，另一方有权解除合同。而我们在《公约》的规定中可以清楚地看到：《公约》直接使用了根本违约这一概念，并在第25条中专门对其下了定义，使得这一范畴上升为法定概念，统一了标准，避免了分歧。

2.并未规定根本违约的主观衡量标准

依据《合同法》第94条的规定，我国对根本违约的构成要件采取的是“结果主义立法模式”，规定根本违约是“当事人一方迟延履行债务或者有其他的违约行为致使不能实现合同目的”，即只有违约导致合同目的不能实现才构成根本违约，但并未适用公约中的可预见性标准（违约人或一个合理人在此情况下是否能够预见到违约行为的严重后果）来限制根本违约的构成。这实际上说明，我国对根本违约采取的是“一要件说”，即以客观要件为唯一标准，而抛弃了主观标准。对此，有学者认为：“这样可以减少因主观标准的介入而造成根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护的不利因素，从而维护交易的安全。”[4]这种观点，笔者不敢苟同。原因在于，可预见性标准把抽象呆板的结果标准发展成为具体生动的人格形象，作为指导和检验预见程度的法定标准，并且这一标准具有相当的灵活性，可以依违约后果的性质、人的具体职责和实际能力而定。而我国合同法对主观标准的抛弃，给违约相对方行使合同解除权提供了制度便利，从而使濒临破产的交易难以挽回，最终使得我国的根本违约制度只是较为充分地体现了权利保护功能，而没有对促进交易的功能予以应有的关注。

3.“不能实现合同的目的”的用语具有原则性和抽象性，在司法实践中不易操作

在我国《合同法》中，结果上的“不能实现合同的目的”是判断构成根本违约的唯一要件[5]，但是，“不能实现合同的目的”如何理解，在司法实践中极难把握，必须结合具体案件的具体情况作具体的分析，这就很难找到一种统一明确的标准。即使这一规定集中体现了根本违约制度，但是由于其过于简单和抽象，也很难为当事人或法院判定是否构成根本违约提供一个明确统一的指导。这种规定的结果一方面不利于违约相对方利益的保护，因为其很难判断对方的违约行为是否构成根本违约，从而影响其合同解除权的行使，最终使得自己的利益损害扩大化。另一方面，它也可能导致违约相对方合同解除权的滥用。同时，它也不利于法院在违约发生后对案件的判决，给司法操作带来困难，甚至会影响公平[6]。

（二）我国《合同法》根本违约制度的完善

1.应直接使用根本违约的概念

既然在合同条款的规定上采纳了根本违约的实质内容，并充分体现出了根本违约的思想，笔者认为应该直接使用这一概念。首先，对社会公众而言，根本违约的概念比大陆法系对违约按形态划分而产生的迟延履行、履行不能、不完全履行、不适当履行等概念更容易理解和接受。其次，鉴于我国合同当事人对合同法制缺乏深入的了解，直接使用根本违约的概念，并且详细规定与根本违约相关的救济方法和责任体系，有利于帮助合同当事人借助法律的力量来保护自己的各项权利。再次，由于我国法官整体素质的相对落后，这种直接详细的规定既可以避免法官自由裁量权的滥用，又可以帮助法官对合同纠纷做出正确的裁决。

2.兼采主客观标准，重视主观衡量标准在我国合同法中的价值

我们在抛弃根本违约主观衡量标准的同时，也不得不正视并承认这一标准的积极价值。从国际立法来看，关于根本违约，《公约》及1996年6月由欧洲合同法委员会第8次会议通过的《欧洲合同法原则》都采用了客观和主观相结合的判断标准。因为它为法官自由裁量权的行使留下了余地和空间，从而使司法灵活适应社会经济发展变化成为可能。主客观相结合的标准一方面赋予了当事人宣告合同无效的法定解除权利，用来维护非违约方行使救济的权利；另一方面，又严格限定其构成要件，防止当事人对合同解除权的滥用。可以说，根本违约制度实质上体现的是一种平衡合同当事人之间以及合同当事人与社会之间利益的立法价值。只有在强调根本违约客观标准的同时，重视主观标准的运用，才能充分发挥根本违约制度所内含的维护交易安全、促进交易效率等价值，并最终实现合同自由与合同正义的统一。

[1]郑俊杰.试论国际货物买卖中的根本违约制度[J].甘肃农业，2006（7）.

[2]金健.国际商事合同履行法律问题比较研究[M].武汉：武汉出版社，2001：157.

[3]彼得施莱·希特里姆.《联合国国际货物销售合同公约》评释[M].北京：北京大学出版社，2006：88.

[4]王守祥，陈仲.根本违约制度研究[J].阿坝师范高等专科学校学报，2001（1）.

[5]尹田.法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995：107.

[6]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2001：253.

[责任编辑 许 昌]

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2010－05－11