服务型政府对规则之治的挑战及其出路

雷绍玲,陆俊松

(广东司法警官职业学院,广东广州 510520)

服务型政府对规则之治的挑战及其出路

雷绍玲,陆俊松

(广东司法警官职业学院,广东广州 510520)

长期以来,依靠严格的规则约束政府已成为实现行政法治的当然路径。但当代政府的行为却对此提出了各种挑战,正是这些挑战催生了服务型政府,而服务型政府又为法律目的在行政法治中占据核心地位提供了契机。从此,行政法治呈现出了一种崭新的面貌。

严格规则;行政法治;法律目的

建造服务型政府早已成为当今世界各国的积极追求。而这一理想的最终实现终究无法绕过法律而达到。因此探讨服务型政府与行政法律的关系便成为一个十分有意义,当然也是十分复杂的问题。

一、服务型政府产生的必然

人们对政府职能的期盼不是一成不变的。随着社会的发展和人权理论的不断演进,人们不断地调整着对政府职能的定位。从“守夜人”到“全能政府”,从“管理者”到“服务者”,这其间积淀了人们对如何处理政府与自身关系的上下求索。而人们之所以在这个问题上倾注极大的心血,乃是因为政府所蕴藏的巨大力量和人自身在政府面前的弱者地位;此外人们也越来越认识到要想获得自由、幸福的生活总是无法通过摆脱政府而得到,而依赖政府又总是一件危险的事。政府职能的每一种定位都寄托了人们对化解这二难困境的努力。不同的职能定位决定着政府权力的大小,决定着政府行使权力的手段,也决定着人们自身权利的面貌。

在自由资本主义时代,人们给政府的职能定位是“守夜人”,政府管得越少越好,人们关心的是如何约束政府。“人们特别强调严格的依法行政原则,法治被理解为政府严格按照国家制定的、正式的法律规则办事,实行的是一种消极的、形式的、机械的法治,坚持‘无法律即无行政’,要求行政机关的一切活动都必须要以议会制定的法律为依据,反对行政机关拥有宽泛的自由裁量权。合法性被理解为对规则严格负责,法律务求细密,避免授予执法者随行政目的而便宜行事的权力”〔1〕。所以,在自由资本主义时代政府是被严格规则所约束,而这在当时是可能的,也符合当时人们自由竞争的利益诉求。但是到了 20世纪一切都发生了变化。“20世纪 20年代末 30年代初 (1929～1933)爆发了一场世界性经济危机,给整个资本主义体系带来了致命的冲击,宣告了自由放任主义经济理论的破产,打破了供给能够创造自己需求的‘萨伊定律’的神话,迫使人们承认市场调节的严重缺陷和政府干预经济社会事务的必要性,导致了西方各国政府对经济和社会大规模干预的全面开始。”〔2〕“扩大政府在工业化市场经济中的作用是 20世纪最引人注目的现代历史变革之一。”〔3〕“政府不再是一个‘守夜’的‘局外人’,而是以‘救世主’的身份进入到资源配置的流程中,并向社会生活的各个领域渗透,使人们‘从摇篮到坟墓’的所有事情都在行政权的作用范围之中,这昭示着行政国家的到来。”〔4〕人们把解决“消极政府”时代的弊端寄托于建立一个全能政府之上。随着20世纪行政国在全世界范围内的确立,政府毫无疑义地成了一个“巨无霸”,“全能政府”是人们给此时政府职能的新定位。在这一职能定位下,政府承担着对全社会所有事务进行管理的责任。在这种情况下,行政权除了自身的地位日益显赫外,还抢占了立法权、司法权的许多地盘,行政权实际上已是集三权于一身。在这个过程中,人们一方面享受到了强大的行政权所带来的种种好处,但另一方面也深感在强大的行政权面前自己的脆弱地位。为了能够享尽其利、避尽其害,人们秉承着控制政府的思路,一方面通过立法机关制定大量的法律规范来约束行政权,为行政权的行使戴上尽可能多的“枷锁”;另一方面,通过确立司法审查并不断扩大审查范围,对突破“枷锁”的行政权进行“围追堵截”。这样做的结果是,立法机关制定的行政法律规范数量激增 (包括实体法和程序法),但不论立法机关如何努力,都不可能为行政权的每一行使提供充分且及时的规范,而立法机关的这一窘境使得司法机关常常因为手中无“长缨”而奈何不得行政权这条“苍龙”。其结果乃是,一方面政府疲于奔命,遑遑不得安宁——因为立法机关无相关规范并不能免除政府的管理职责,反而因为无章可循而倍增忙乱以至于政府常常失灵;另一方面,政府却又因此饱受诟病——没有相关规范人们无法评价政府行为的得失,当人们认为政府的行为侵犯了自己的合法权益时又不能得到充分的救济。

严格规则之治下,政府对社会生活全面干预所呈现的屡屡“失灵”,迫使人们开始为政府寻找新的职能定位。正是在这种背景下,“服务型政府”作为解决全能政府的种种弊端应运而生,“服务型政府定位于服务者的角色上,把为社会、为企业、为公众服务作为政府存在、运行和发展的根本宗旨”〔5〕。它寄托了人们对政府的新的期盼,人们盼望在这种新的职能定位的基础上能够尽享政府之利而避尽其害。

每一种政府职能的定位都决定着行政法的发展。政府职能定位的每一个新的转向都使得原来的行政法受到挑战。在奉行好政府就是管得少的政府的时代,行政权受到法律的严格控制。正因为一味强调法律对行政的控制,反而使得行政法自身并无特别建树。而到了全能政府时代,行政权对社会的管理“从摇篮到坟墓”,这使得行政法获得了空前的发展。但是无论是“守夜人”时代的行政法,还是“全能政府”时代的行政法,二者的共同之处都是为行政权的行使制定尽可能详尽的规则。行政权必须在事先已有的严格规则之下运行,也就是说必须“依法行政”。当行政权的行使突破了已有的法律,或行政权发现无法可依时,无论对行政相对人还是对行使行政权主体而言,灾难就开始了。可是对于严格固守规则之治的政府来说,这种灾难确实是无法避免的。在当今时代,作为遵循严格规则之治的政府至少面临几个方面的挑战:

(一)立法方式发生的变化对规则之治的挑战

在“管理”行政下,行政法治的实现是靠遵守严格的规则,政府的每一个行为都要有法可依。这就要求立法机关制定的法律必须符合法律规范的逻辑结构,即任何一个法律规则都必须由假定、处理和法律后果三种成分构成,因为只有这样的法律才能真正约束行政机关,才能真正起到保护相对人权利的作用。尽管法学家们认为,法律规范的构成要素不能随意省略,尤其认为:“其中的制裁性规定绝不可以省略,否则,法律就会丧失了可操作性,这样一来,它所发布的禁令与道德宣言就没有任何区别了。”〔6〕但现在立法机关制定的法律中包含了越来越多的不符合逻辑结构的“规则”(这种现象在以前也存在,只是现在立法机关已是自觉且大规模地使用这种规范,如各种《纲要》、各种《促进法》等,而这在以前乃是要尽量避免的)。而这种新式“规则”的存在使得行政法律关系中,行政主体的权力、责任与行政相对人的权利、义务都变得模糊起来。不仅如此,立法机关在这些结构不完整的法律规范中还使用了大量抽象模糊的概念,诸如公共利益、公平、正义、社会秩序等等。因此这些新的规则为政府确定的各项职能使得严格的规则之治成为不可能,这种规则对政府提出的要求大多是激励性的、长期性的,诸如创造就业机会,建立社会保障体系,改善生态环境等,针对这些,立法机关很难制定强制性的符合法律逻辑结构的规范。这正如孙笑侠所说:“尽管现代社会有关行政管理的法规、规章覆盖了社会生活的每一个角落,但是法治却越来越受到威胁。”〔7〕

(二)行政行为方式的变化对行政规则之治的挑战

为解决所面临的复杂形势,政府的行为方式已经发生了深刻的变化。政府过往的行为大多是单向的、强制性的,以实现国家意志为目的。这些行为所遵行的乃是逻辑结构完整的严格规则,诸如行政处罚、行政强制等。在这种严格规则下,权力、责任与权利、义务及结果都清楚明白,政府有无作为及有无侵权都一目了然。可是服务型政府的确立使得行政权仅仅靠忠于严格规则来履行职责已成为不可能,行政权不能以符合规则为借口而当然地论证其行为的正当性。在此,“特殊的规则、政策和程序逐渐被当做是工具性的、可牺牲的。它们虽然可能作为长期积累下来的经验受到尊重,但却不再表明法律秩序的承诺”〔8〕。“服务”要求行政权随时对行政相对人的各种需求做出及时的回应,而行政相对人的需求是不可能被已有的法律规则整除而不留余数的。因此,突破已有的法律规则便会成为行政权的经常性需求。在服务型政府下,大量非强制性的、双方合意的行为早已被广泛运用,如行政指导、行政合同等。对这些新的行政行为,无论是国家立法机关还是各级政府自身都无法为其制定符合逻辑结构的严格规则。在这些行为中,政府权力、责任取决于政府与行政相对人的合意,而这就使得“管理”政府下的严格规则之治失去了存身之地。

(三)政府行为的高度专业性对规则之治的挑战

今天人们对政府的期盼中包含了许多高度专业的需求,如煤气、电力、交通、环保、金融、证券等,而在这些领域中,政府的行为实际上要受制于高度复杂的专业知识,而这些专业知识是无法通过严格的法律规范来加以规范的,即使立法机关制定了一些非常概括的规范,这些规范也因其自身的概括、抽象很难切实规范政府的行为。换句话说,在这些领域中,立法机关所制定的规范只是一个空间非常广阔的“凉棚”,在其中行动的政府大多时候很难“汗流浃背”。此外,政府因其在技术、资金、人才、能源等方面的优势决定了其行为的独断性,而这种独断性也是被服务者所难以抗衡和质疑的,从而使得严格的规则在此无产生的可能。

(四)多元主体的出现对规则之治的挑战

当代政府不同于全能政府。全能政府是一种管理型政府,它的管理是从“摇篮到坟墓”,社会全在政府掌控之下。而“随着我国政府管理体制改革的深化与完善,政府职能的进一步转变,政府承担的众多社会职能将转由非政府社会组织去承担。在这个过程中,国家权力、政府职能逐渐收缩和社会自治空间的不断扩大相伴而行”〔9〕。政府只是社会众多服务主体中的一员,社会所需服务由众多非政府公共组织来提供,这些组织行为方式的特殊性也导致难以对其行为进行严格的法律约束。社会公共组织的行为不带有国家强制性,以非强制性为其首要特征,其与服务对象间的交往大多是通过合意的方式,也就是说“协商”成了政府行为的重要方式,这就决定了难以为这些行为制定详尽的严格规范。由于这些行为中所遵循的原则实际上是“意思自治“,从而使得事先制定详尽的严格规范成为不必要。

二、服务型政府的行政法治问题

严格规则之治是人们在“管理政府”下驾驭政府、实现行政法治的一剂“良药”,然而由于上述原因,使仅仅通过事先制定详尽的规则来约束政府行政权的使用,从而实现行政法治的理想在今天无可避免地成为泡影。然而我们需谨慎对待的是,追求管理政府下严格规则之治型的行政法治理想的破灭并不等同于行政法治理想的破灭,行政法治的理想的实现并不必定限于某种特定的政府类型。所以在这变化过程中成为泡影的是手段而不是行政法治的理想。为了走出这一困境,我们必须认真审视导致管理政府下严格规则之治型的行政法治理想破灭的那些因素,看看能否消除这些因素从而使我们重返严格规则之治,或者通过检视,我们可以从中发现新的出路。当然,一个很显然的结论是我们无法消除那些因素,因为那些因素早已是“燎原之火”。重返严格规则之治型的行政法治之路已不可能。那么我们能否在此发现新的契机呢?

事物的发展常有自身的辩证性,正如马克思主义哲学告诉我们的,事物常常通过对其自身过往的扬弃来实现其发展。“管理”政府下的严格规则之治所遇到的挑战,正为“服务行政”留下了广阔的空间:虽然立法机关由于诸多的原因不可能为行政主体的所有行政行为事先制定详细的严格规则,但这正为行政主体根据服务的需要主动地创造性地提供服务创造了条件,而主动、积极地行政正是服务政府的显著特色;虽然许多新的行政行为没有符合逻辑结构的严格规则来调整,但这正为“服务行政”所极力强调的“合意”提供了契机,而行政主体与相对人的合意正可填补逻辑结构的空缺,并未这些行政行为提供了正当性;高度专业性的服务需要正为多元服务主体的出现提供了契机,而多元服务主体的出现正符合了服务行政所极力倡导的“行政参与”,从而保证了行政的民主性,“它能提高政府的信誉度,形成民主宽松的环境,弥补公共物品供应的缺口,改善公共服务的质量,从而增强政府行政的合法性和有效性”〔10〕。

可见,导致严格规则之治陷于困境的诸多因素恰为服务型政府的产生提供了土壤。政府正是在此获得了新生,因为正是服务性为当代政府的诸多与严格规则之治无法相容的行政行为提供了正当性,并为当代政府所面临的严格规则危机提供了一条出路。在服务型政府下,行政法律规范的逻辑结构的欠缺不再当然地成为行政行为非正当性的充足理由。

政府职能由“管理”到“服务”的转变固然为严格规则之治的危机找到了出路,但却为行政法治带来了新的困难。如何实现服务行政下的行政法治问题,这实在是个崭新的问题。严格的法律规则和不严格的法律规则同时并存,它们一起调整行政法律关系,这才是服务型政府所面临的法律规则的真相。这样一种境况使得政府获得了前所未有的灵活性,从而使政府有力量应对高度复杂的现实,能够及时回应社会的各种服务需求。但服务型政府也同样无法从法治中得到豁免,或者说,正因服务型政府的强大力量和极其灵活的手段,使得其法治问题显得倍加急迫。本文认为,要实现服务型政府的法治,一方面仍然要坚守以往行之有效的方法,如程序控制,坚持依法行政原则、比例原则、信赖保护原则以及行政复议、行政赔偿和行政司法救济等,尤其是对其中的强制性规范而言,这些仍是不可少的;但另一方面,对缺少完整逻辑结构的法律规范和各种非强制性规范,按照行政法治的品质进行提高却是一个十分重要而紧迫的问题,因为只有对其进行行政法治化的处理才能使政府的灵活不流于恣意,政府的强大力量不至成为一种可怕的危害。

三、法律目的在行政法治中的作用

突破已有的严格规则是服务型政府所无法避免的,但在规则内行使权力同样是无法抛弃的原则。“服务政府”行为规则的“配件”无法由立法机关全部提供,但这并不表明“服务政府”可以在缺少“配件”的规则下正常运转。所以,要实现服务型政府的法治就必须解决两个问题:一是为服务政府寻找完整的规则;二是使这些规则达到行政法治的要求。立法机关可以有充分理由制定出有逻辑缺欠的法律规范,但每一个行政行为的做出却都必然涉及法律规范的各个组成部分。那么如何实现这中间的过渡呢?在这里,“服务政府”所大力提倡的“参与”、“协商”正是出路所在。在“服务政府”下,行政相对人不再是被动的,他们参与到每一个与他们相关的行政行为中,并且,“服务政府”的服务性决定了与行政相对人的合意是行政行为正当性的重要根据。而双方当事人出于对彼此权利(权力)、义务 (责任)的考虑,在协商过程中必然会对行为中将会涉及的方方面面给予充分的关注,正是在这个锱铢必较的讨价还价过程中,法律规则的逻辑缺欠得到了弥补。但是,参与、协商虽然为服务型政府寻找到了完整的规则,却无法当然地保证行政法治就此实现——因为我们无法保证行政相对人的每一个诉求都是理性的,无法保证在协商过程中不会出现双方串通做出损害法律的事。因此我们还有必要设法对这里的协商进行约束,为双方的协商划定一个边界以防协商中的恣意,而本文认为,这个边界就是法律的目的。

为什么只有法律目的才是弥补法律规则和实现服务政府行政法治的最高准绳呢?

在民主法治国家里,法律是由代表民意的立法机关制定的,法律因此在整个国家生活里当然居于最高地位,法律目的就是国民利益的最高体现,当然也就成为国家一切权力追求的最高目标。“服务政府”虽然以服务行政相对人为追求,但这并不表示行政主体要盲目地满足行政相对人的任何任性的追求,法律目的正是行政相对人的追求和政府的行为的当然边界,他们间的任何协商都不能与法律目的相悖。并且,只有确定法律目的在“服务政府”中的最高地位才能一方面给行政主体和行政相对人广阔的行动空间,另一方面确保行政主体和行政相对人用来弥补法律规则缺欠的任何协议都不会有损行政法治的实现,从而使得“服务政府”的行政法治不会因为法律规则的缺欠而流产。

四、结语

“服务政府”所面临的行为规则逻辑上的缺欠只是法律文本中的缺欠。在实际的服务中,因为行政相对人的参与、协商,这种文本上的缺欠是完全可以弥补的。所以这种缺欠并不会成为行政法治的当然绊脚石,只要坚持法律目的在行政主体和行政相对人协商中的统帅地位,这种缺欠反而会为行政法治带来一番新气象。

〔1〕〔2〕〔4〕〔5〕〔9〕〔10〕石佑启.论公共行政与行政法学范式转换〔M〕.北京:北京大学出版社,2003.

〔3〕〔美〕约翰·F.沃克,哈罗德·G.瓦特著 .刘进,毛喻原译.美国大政府的兴起〔M〕.重庆,重庆出版社.2001.

〔6〕张文显.法理学〔M〕.北京:北京大学出版社,2003.

〔7〕孙笑侠.法的现象与观念〔M〕.济南:山东人民出版社,2003.

〔8〕〔美〕P.诺内特,P.塞尔兹尼克著.刘进,毛喻原译.转变中的法律与社会:迈向回应型法〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2004.

Challenge of Governed Under Rules Faced by Service-Orientation Government and Its Salvation

LEI Shao-ling,LU Jun-song
(Guangdong Judiciary Police OfficerOccupation Academy,Guangzhou,Guangdong 510520)

Restricting governments by strict laws and regulations is a feasible solution to insure its lawful administrative operation.However various challenges faced by current governments force the birth of service-orientation government,which makes the aims of law as hear in theory and practice of lawful administrative operation.And therefore,a new picture was exhibited in administrative law.

strict laws and regulations;administrative under nomocracy;aims of law

DF3

A

1672-2663(2010)04-0058-04

2010-10-18

雷绍玲(1972-),女,安徽铜陵人,清华大学法律硕士,广东司法警官职业学院讲师,研究方向为法理学和中国法制史;陆俊松(1962-),男,安徽合肥人,广东司法警官职业学院法律系副教授,研究方向为宪法和行政法学。

(责任编辑王 勇)