论刑法中国家工作人员的范围

刘建国,尚 菲

(1.河北大学 政法学院,河北 保定 071002;2.中央司法警官学院 基础部,河北 保定 071002)

论刑法中国家工作人员的范围

刘建国1,尚 菲2

(1.河北大学 政法学院,河北 保定 071002;2.中央司法警官学院 基础部,河北 保定 071002)

司法实践中,针对刑法第 93条国家工作人员的范围问题时有争论,国家工作人员范围的界定在刑事立法与刑法适用中有重大价值。本文从分析国家工作人员的界定标准、委派的含义、国家机关的范围等角度入手,最后廓定国家工作人员的具体范围,以期能对刑法第 93条做出正确的理解与适用。

刑法;国家工作人员;国家机关

根据刑法第 93条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”应当说这是立法者在刑法修订时力图对这类特殊犯罪主体所作的概念和范围界定,但是由于一些具体的术语仍然没有详细的、明确的解释,实践操作中,在界定国家工作人员的范围时,常有争议发生。因此,对国家工作人员范围所涉及的一些有争议的问题做出具体的解释,以便统一刑法的适用,是当前司法理论界与实践界亟需解决的问题。

一、国家工作人员范围界定之价值

刑法设定国家工作人员作为特殊的犯罪主体,目的是保障国家政务的廉洁性、公正性和严肃性,保障国家权力的正常行使,维护国有财务的安全运行,体现严格要求国家工作人员的宗旨。[1]国家工作人员不同于一般的公民个体,他们的行为特别是职务行为往往涉及到公共权力运行和公共利益的安危,因此,刑法将此种身份作为某些犯罪的必备要件就非常必要。

正确界定国家工作人员范围是区分罪与非罪的要件。刑法的某些罪名要求犯罪主体具有某些特殊的身份,否则即使行为违反了某项法律,导致了某种权益的损害,只要不具有此种特殊身份,就不构成罪或不构成该罪。这就是刑法上规定的身份犯,身份条件是此种犯罪构成的必备要件。[2](P109)而国家工作人员犯罪即是身份犯的一种,由于国家工作人员身份的特殊性,刑法在罪名的规定和具体刑罚的设置上都与普通犯罪有所不同。例如同样是挪用本单位资金,侵占本单位财物,利用职权便利收受贿赂等行为,具有国家工作人员身份的,就可能构成挪用公款罪,贪污罪,受贿罪;而不具备国家工作人员身份的,则只能按挪用资金罪,职务侵占罪,公司、企业人员受贿罪定罪处罚。由于身份和职务的特殊性,刑法对前种罪的刑罚规定往往重于后一种犯罪,如贪污罪的法定最高刑可达到死刑,而职务侵占罪仅仅为五年以上有期徒刑。由此可见,对国家工作人员范围的准确界定直接关系到法院定罪量刑和被告人切身利益,可谓生死攸关,关系重大。

国家工作人员这个法律概念还涉及到司法实践中案件的立案管辖,侦查分工问题。如专属于检察院立案侦查的案件即为国家机关工作人员贪污贿赂犯罪,渎职罪,利用职权实施的侵犯公民的人身、民主权利的非法拘禁,非法搜查,刑讯逼供等犯罪。这里的国家机关的范围便成为定罪的一个内因,如果其外延过宽则可能出现罪刑失衡的现象;如果过窄,则不利于惩处犯罪,如党的机关工作人员泄露国家机密,就无法定罪量刑。因此,身份资格与职权行为便成为立案管辖的区分标准,而 93条中“依法从事公务”的行为与这里的职权行为又是一种什么关系,是另有标准还是参照职权行为的标准,也就成为定罪处罚的一个关键因素。

二、刑法第 93条中具体概念的分析界定

刑法第 93条在司法适用中之所以引起纷争,是因为人们对其中某些具体概念理解不一所致。例如委派的性质,国家机关的范围如何界定等。厘清这些概念,无疑是正确理解与适用刑法第 93条规定的国家工作人员的前提与基础。

(一)委派性质之界定

委派的性质如何关系到案件的定性,不仅要搞清楚委派的性质,还要明白委派的前提,被委派所从事工作的性质,只有一系列因素符合法律规定,才可以对案件准确定性。从法条可以看出,有权委派的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位,而其他非国有单位则无此权限;该条对被委派的对象没有明确的规定,因此理论界与实践界将此理解为其可以是国家工作人员,也可以不是;从被委派所从事的工作性质而言无疑要符合从事公务的规定。因此结论为:受委派从事公务的人员,无论其先前是否具有国家工作人员的身份,只要具有被国家机关、国有公司、企业、事业单位合法委派的身份,并且从事的是公务,即应“以国家工作人员论”。

需要注意的是,委派与委托的含义应该是不同的,这里涉及两个问题:一是刑法第 382条贪污罪第 2款 “受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务便利,非法占有国有财务的,也以贪污罪定罪处罚。”这里的委托主要指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见贪污罪主体又被扩大化了,并非必须为国家工作人员,虽不具有国家工作人员身份,但是依法受国有单位委托管理、经营国有财产的人员也可成为贪污罪的主体。因此在认定贪污罪主体时应特别注意这一点,并明确委派与委托适用的不同条件和场合。二是有关国有控股、参股的公司、企业中受委托人员的认定。这类企业虽然不同于国有公司、企业的范畴,但是其运作中又涉及到公有财产、公共利益的问题。有学者以国家是否控股作为判定 “国家工作人员”的标准。[3](P854)但是这样一来,同样为国有财产,在两种企业中受到的保护却不同,不论从国有财产的保护角度,还是从被告人定性方面似乎都显不公。2001年 5月 22日,最高人民法院审判委员会《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》中明确指出:在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财务非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第 271条的规定,以职务侵占罪定罪处罚。因此,国有控股、参股的公司中受委托人员也不是“国家工作人员”。

(二)国家机关的范围之辨明

对于刑法第 93条第 1款的明确须以国家机关的范围为前提。毫无疑问,国家机关必然包括宪法所列的六类国家机关,即国家权力机关人民代表大会和地方各级人民代表大会,国家行政机关国务院和地方政府,国家的代表机关国家主席,国家军事机关中的军事委员会,国家的审判机关和检察机关。而根据刑事立法的意图和分则条文相关解释来看,刑法意义上的国家机关并不限于宪法意义上的这六类机关。一是各级党的机关和政协,根据最高人民法院 2003年 11月 13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》,在乡镇以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,鉴于他们履行着国家管理职能的实际,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。二是各级军事机关,刑法将军队中从事公务的人员的渎职犯罪和妨害军事机关正常活动的犯罪分别在第十章军人违反职责罪和第七章危害国防利益罪中作了相应的规定,但对其中从事公务人员的利用职权犯罪的其他类型未作规定,考虑到这一因素,各级军事机关亦应归属于国家机关。三是法律、法规授权和国家机关委托的行使国家管理职权的组织,这类组织或被授权或受委托,是我国行政法领域行使公共管理职权的重要主体,其亦不应被遗忘。根据全国人大常委会 2002年 12月 28日《关于刑法第九章渎职罪主体的解释》,对其主体范围作了扩大化解释:在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员。近几年来,一些非宪法意义上的国家机构或国家机关中的一些非正式在编人员实际上履行了部分国家管理职权,如证监会、保监会、银监会、国家电力总公司等部门工作人员。因此,要对刑法上国家机关的范围做出正确的界定必须考虑这些特殊因素。

三、国家工作人员的具体范围廓定

在对以上一些概念的分析界定后,我们再回头看刑法第 93条国家工作人员的范围似乎就清晰了很多。具体分析概括如下:

(一)国家机关工作人员

即刑法第 93条第 1款规定的“在国家机关中从事公务的人员”。这说明国家机关工作人员是国家工作人员的一部分,二者不能等同或混淆。至于“国家机关工作人员”范围的判断,应以前文中国家机关的判定为前提。凡属在权力机关、行政机关、检察机关、审判机关、各级党的机关、各级政协、各级军事机关以及全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体的解释》中确定的法律、法规授权,国家机关委托管理公共事务的组织中,且依照法律从事与职权相关的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动的人员,即可认定为国家机关工作人员。这一款的正确理解不仅在贪污贿赂罪,而且在渎职罪等其他章节使用国家机关工作人员的概念都有重大意义。

(二)以国家工作人员论

刑法第 93条第 2款专门适用于贪污贿赂犯罪,这是由于准国家工作人员不具备国家机关工作人员管理社会的职能,对其以国家工作人员定罪处罚的犯罪只能限于违反廉洁义务可能造成国有资产流失的犯罪,即贪污贿赂罪。而在第九章渎职罪和其他章节中均使用国家机关工作人员来作为严格意义上的国家工作人员,以区别于准国家工作人员,因此在刑法适用中应予以特别注意。这里的国家工作人员根据刑法第 93条第 2款可以分为三类。

1.在国家机关之外的其他国有单位从事公务的人员。即在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司,指公司财产属于国家所有的企业。国有企业,指财产属于国家所有而从事生产性、经营性的企业。国有事业单位,指国家投资兴办,管理从事科、教、文、卫、体、广电出版等单位。人民团体,指各民主党派,工商联,各级青、工、妇等人民团体。这些单位都具有公的性质在其中,将其从事公务的人员认定为国家工作人员便成为必然。

2.国家机关及其他国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。司法实践中,受委派从事公务的人员主要是指在国有控股或参股的有限 (责任)公司、中外合资经营企业、中外合作经营企业中对国有资产负有监督、管理等职权的人员。所谓“委派”,即委任、派遣,其形式多种多样。从前文分析得出,该类人员的界定为,不论其委派前的身份如何,只要依法具有被委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务,即以国家工作人员论。

3.其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指既不属于国有单位工作人员,也不是受国有单位委派从事公务的人员,但依法行使了国家管理职能,根据相关规定与《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》,在现阶段,“其他依照法律从事公务的人员”主要有下列四种:一是依法履行职责的各级人大代表;二是依法履行职责的各级政协委员;三是依法履行审判职责的陪审员;四是协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的农村村民委员会、城镇居民委员会等农村和城镇基层组织人员。

实践中,曾对村民委员会、城镇居民委员会委员是否为国家工作人员存有争议。否定说认为,不能按国家工作人员论,因为他们属于基层自治组织,不从事特定的具有国家权力性、行政性及面向社会的特点的国家公务,从事的只是集体公务。肯定说则认为能够按国家工作人员看待,因为法律上并没有国家公务与集体公务之分,只要是依法从事公务的,就应该按国家工作人员论。折衷说主张根据村 (居)委会委员所从事工作的性质来具体分析和认定其身份性质。折衷说似乎从理论上更具说服力,2000年 4月 29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第 93条第 2款的解释》规定:当村民委员会等基层组织协助人民政府从事行政管理工作时属于 “其他依照法律从事公务的人员”,其利用职务上的便利,非法占有公共财物的,以贪污罪定罪处罚。而对于解释之外的主体则不属于“国家工作人员”的范围。至此,根据法律精神只有村 (居)委会委员从事特定涉及 “公务”性质的活动时才以国家工作人员论。

综合以上分析,我们逐渐明晰了国家工作人员的范围问题。在具体案件适用时,有法律、解释、纪要等明文规定时,则务必且只要按条文适用即可。在遇到疑难问题难以界定时,就要从刑法第 93条的立法精神出发,参照司法解释等对个中要素仔细分析,以准确界定国家工作人员的范围。

[1]赵秉志 .刑法新教程 [M].北京:中国人民大学出版社,2001.

[2]魏平雄,王然冀 .贪污贿赂罪的认定与对策 [M].北京:群众出版社,1992.

[3]高铭暄,马克昌 .刑法热点疑难问题探讨 (下册)[M].北京:中国公安大学出版社,2001.

D630

A

1008-6471(2010)01-0116-02

2009-11-23

刘建国 (1978—),男,河北赵县人,河北大学政法学院刑法学专业 2007级硕士研究生。