英美法系独立量刑程序及对我国的启示＊

高永刚

(溧阳市人民检察院,江苏溧阳213300)

英美法系独立量刑程序及对我国的启示＊

高永刚

(溧阳市人民检察院,江苏溧阳213300)

独立量刑程序如何在我国刑事诉讼法中生长并发挥效用,是一个值得各方参与探讨的问题。英美法系国家定罪和量刑程序的分离模式对我国量刑专门程序的构建有重要的借鉴价值,结合我国刑事审判实际及量刑程序缺失的现状,吸收和借鉴英美法系国家先进做法,构建中国相对独立的量刑程序,具有很强的可行性和必要性。

相对独立;量刑程序;必要性;可行性

量刑和定罪问题是刑事审判中的两大基本活动,实现定罪的准确性和量刑的合理性是整个刑事审判活动最基本的要求。定罪是量刑的基础,量刑是定罪的承继。定罪确定的是被告人的刑事责任,而量刑则是在定罪的基础上给予被告人相应的刑罚。事实上,对刑事被告人实体权力的影响,往往最终落实在量刑的裁断上,在司法实务中,大部分案件的焦点往往不是是否有罪的问题,而是什么罪以及如何量刑的问题。由于量刑的结果通常是在合议庭评议或者是汇报、审批以及审委会评议过程中即相对封闭的情况下产生的,这难免会发生量刑不公的现象,出现量刑畸轻畸重的问题,从而在一定程度上影响了法制的统一,损害了司法的公正和权威。因此,我们应当综合考虑我国法律规定和刑事诉讼模式等现实情况,充分汲取域外司法实践中的有益经验,构建我国相对独立的量刑程序。

一、英美法系国家独立量刑程序的适用

(一)英国的独立量刑程序

在英国刑事诉讼制度中,定罪和量刑是完全分离的两种审判程序。一般情况下,陪审团负责对公诉方指控的犯罪事实做出裁判,法官则在陪审团作出有罪裁断或者被告人作出有罪答辩之后,在专门的“量刑听证程序”中负责裁决有罪被告人的量刑问题。并非所有案件都是由陪审团参与审判的,在刑事法庭,陪审团负责审理决定被告人是否有罪,但量刑则完全属于法官的职权;在治安法庭,对简易罪案件进行的审判中,治安法官既负责对被告人是否构成犯罪做出裁决,又可以对有罪被告人进行量刑。一般说来,法官会以定罪阶段所确定的事实作为量刑的基础。除此之外,负责缓刑监督的官员会制作一份“量刑前报告”,该报告中包括对被告人的“危险评定”。缓刑监督官的报告主要是针对成年被告人,对未成年被告人由社会工作者作出量刑前报告。在制作量刑前报告之前,缓刑监督官员或社会工作者会围绕犯罪行为的细节、犯罪人悔改情况、再犯可能以及犯罪对被害人所产生的各种影响来进行各种调查活动。量刑前报告特别要载明或者附具犯罪人的先前犯罪记录,包括犯罪人的先前犯罪事实、接受审理的情况以及所受到的刑事处罚。为了准确地衡量犯罪人被释放回社区所带来的再犯新罪的可能性,一些司法区的缓刑部门还会根据犯罪人的前科、吸毒史和首次被捕的年龄等情况进行相应的风险评估。此外,量刑前报告还要载明犯罪人的个人情况,如受教育程度、目前的职业、家庭状况等材料。[1]

量刑程序一般由控方律师加以启动,传统上认为,在量刑听证阶段,控辩双方之间已不具有定罪阶段那么强烈的对抗性,控方律师不能就具体量刑问题向法官提出建议。对控方律师不介入量刑的做法,有学者提出批评“起诉人不向法院对判决提出建议的传统与另一个真正的量刑时的普通法原则即听取双方之间的原则相矛盾。被告人能向法院提出请求企图影响它的判决,但起诉人不能。”学者格雷厄姆·泽利克说:“在普通法中,法官判决是以对抗制为基础,但是到量刑时,该制度却奇怪地被抛弃。”控方律师出席听证会的主要任务,是要就犯罪事实及被告人的性格和履历等个人情况提出证据,目的是协助法官确定量刑的事实基础,因此要尽量保持中立立场。法官会命令缓刑官员宣读量刑前报告,然后辩护律师可以当庭提出对犯罪人从轻量刑的意见。在这些程序完成之后,法官一般会当庭作出量刑决定,并就适用某一刑罚的原因作出口头解释。[2]

(二)美国的独立量刑程序

美国陪审团制度的存在,是美国刑事诉讼实行单独的量刑听证的原因。[3]陪审团只被赋予定罪问题的裁判权,一般不拥有参与量刑的权力,因此,它被排除了参与量刑听证的机会。司法裁判者的分离是定罪和量刑程序分离的审判组织基础。

在美国的量刑听证程序中,控辨双方依然保持着鲜明而又典型的对抗性,作为控诉方的检察官理所当然地拥有对轻罪与重罪的量刑提出建议的权力。在量刑听证程序中,法官会分别听取检察官提出的从重处罚意见和辩护律师有关从轻量刑的意见。同时,法官会给予控辩双方提交本方证据的机会。在定罪程序中发挥重要作用的诸如沉默权规则、传闻证据规则、品格证据规则、非法证据排除规则等规则,在量刑程序中不再发挥作用。法官会组织双方围绕被告人的犯罪前科、平常表现、性格、工作经历、被捕经历、吸毒历史、再犯可能等带有品格性质的证据展开辩论。在量刑程序的证明标准问题上,法官一般接受“优势证据”的证明标准,而不再坚持“排除合理怀疑”的最高标准。在量刑听证程序中,被告人可以陈述对自己有利的事实和意见,体现了对被告人的程序保障。在查清事实并且听取双方意见的基础上,法官最后作出量刑判决。

二、我国量刑专门程序的缺失及评价

在量刑制度中,我国和大陆法系国家采用相同的模式,认定事实和法律适用的主体一致,定罪和量刑程序合一,即不明确区分定罪和量刑程序,同一主体在同一个程序中同时处理被告人是否构成犯罪及有罪被告人的量刑。我国法律对量刑程序规定得比较简单,量刑程序和定罪程序混为一体,在司法实践中存在着如下问题:

(一)当事人参与性低

我国的刑事审判模式颇具有中国特色——既具有职权主义的色彩,也有一些当事人主义的因素,即法官对整个法庭调查程序拥有较大的控制权,控辩双方及被告人、被害人在诉讼程序中的参与性极其有限。在目前的刑事审判过程中,刑事案件的开庭主要解决的是定罪问题,在庭审过程中并不要求控辩双方提出具体的量刑意见,更不要求对具体的量刑意见进行辩论。即法庭调查的重点是被告人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪,控辩双方的辩论集中在是否有罪以及此罪彼罪上,而往往忽略对量刑情节展开有效的举证、质证、辩论。在庭审过程中,被告人尽管有权自行辩护,也可以作最后的陈述,控辩双方会在法庭辩论中对量刑问题进行简单表态,可能会对法官量刑形成一定的制约。但控方在公诉中只对定罪问题发表意见而不提出量刑建议,由于没有具体的指控,则使得辩护方在量刑辩护上缺乏明确的针对对象,辩护角度和力度不够。则控辩双方的表态缺乏必要的辩论基础,控辩双方对抗性并不强,被告人难以充分表达自己对量刑的意见。定罪和量刑的合一模式严重影响了辩护效果,正如德国学者魏根特教授所言“因为法庭同时审判处理罪与罚的问题,辩护方在作总结陈述时,经常面临两难境地:辩护人如果请求法院在对被告人定罪量刑时从轻量刑,则无疑消弱了他对当事人所作的无罪答辩的可信度。”[4]被害人作为犯罪的直接受害者,对于被告人的定罪量刑自然是相当关注的。由于现行的制度只强调了犯罪的社会危害性,没有给被害人量刑充分发表意见的途径,从而在一定程度上忽略了被害人个人权利的保护,为被害人对判决表示不满而申诉、上访留下了隐患。量刑形成过程中缺少公诉人、被告人及其辩护人、被害人的有效参与,容易导致部分法官在决定量刑时不能做到“兼听则明”,给量刑增加难度,客观上造成量刑失衡。

(二)量刑程序公开性不够

量刑程序公开包括量刑过程的公开、量刑结果的公开和量刑理由的公开。量刑过程和合议庭的评议是前后相接的两个过程,不能把合议庭的评议理解为量刑过程。量刑过程的公开同样要遵循公开审判原则,将控辩双方充分有效参与的量刑过程公之于众,有利于公众对量刑过程的监督。在司法实践中,量刑公开为审判公开所包含。审判公开主要体现在法庭调查和法庭辩论过程的公开,由于量刑事实上被排除在法庭调查、辩论之外,量刑公开已变成一句空话。量刑一般是人民法院在公开开庭或书面审理的基础上,单独作出决定,在外界看来,量刑已成为法官和合议庭封闭进行的一项裁判工作。量刑结果的形成过程公开性、透明性不高,无论其本身有多公正,都难免会让当事人及社会公众对其正当性质疑。同时刑事判决书中往往只注重定罪问题,对量刑理由缺乏必要阐述,一方面使得被告人、被害人事后无法了解量刑结果是如何形成的,导致当事人怀疑刑事审判的公正性,上诉率高,社会公众对法院量刑产生诸多意见,另一方面为法院量刑的随意性留下隐患,从而影响了司法的权威性。

(三)法官的自由裁量权过大

量刑是一个包含认知、心理、逻辑等各种因素的法律操作过程,可以说是一个充分彰显法官根据自我心证适用法律、自由裁量的过程,法官自由裁量权的存在是量刑公正的必然要求。正如英国沃克法官所言:“授予法官自由裁量权是使法律具体情况具体法律更具灵活性和适应性,从而避免诸如严厉、无情、不公正等批评”。但不受制约的权力必将侵害权利,自由裁量权是柄双刃剑,必然存在但同时也必须规制,唯有受规制的量刑自由裁量权才可能实现量刑公正。我国实体法在刑罚裁量上的规定过于原则和宽泛,弹性过大。刑事实体法粗放的立法状况,给了法官相当大的自由裁量权。司法实践中,法官采用的综合量刑法,使我们看不到控辩双方对量刑所起的作用,从而使得量刑成为目前刑事审判中最容易产生腐败的地方。这种量刑的非程序化,导致了量刑的不公开、不透明,使得一些法官的量刑前后不一,量刑失衡,造成不同罪犯之间的不公平,影响司法的权威。

三、引进相对独立量刑程序的必要性与可行性分析

(一)必要性分析

1.有利于诉讼程序公开、体现了司法公正原则

公正即正义,是人类社会所追求的首要价值目标,司法公正,又称诉讼公正,它“是维护社会正义的最后一道屏障,是体现社会正义的窗口,是司法机关的灵魂和生命线”。[5]司法公正分程序公正和实体公正,程序公正即过程公正,指诉讼程序方面体现的公正,其价值不仅在于保证实体公正价值的实现,而且在于它本身所直接体现出来的民主、法治、人权和文明精神的独立价值。实现结果公正是通过程序公正来体现和保障的,没有程序的公正就很难说会有实体的公正。实现结果公正的程序路径应是:承认控辩双方的不同利益,给予控辩双方充分展示矛盾,阐述观点、意见和要求的机会,裁判者在兼听的基础上作出裁判。“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现。”在独立的量刑程序中,控辩双方展开量刑辩论,将双方对量刑的意见及各自所依据的理由都向法官提出,法官对与量刑有关的情节有一个全面的了解,兼听则明,从而更容易实现判决的公正。

2.有利于节约司法资源、体现了诉讼效率原则

“公正在法律中的第二个意义,就是效率”。[6]一个毫无效率的诉讼过程由于浪费了大量宝贵的司法资源,因此绝无公正可言。通过相对独立的量刑程序,控辩双方有针对性地辩论,确保法官获取了丰富的案件信息,有利于法官提高做出正确判决的效率。同时由于案件是在公开透明的程序中裁判,被告人服判的可能性增大,不必要的上诉和申诉大为减少,从而避免了司法资源的浪费,有利于提高诉讼效益。

3.有利于合理控制法官的自由裁量权

孟德斯鸠在《论法的精神》一文中曾说过“一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条万古不易的一条经验,有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止。”德国历史学家弗里德里希·迈内克也指出“一个被授予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑,面临逾越正义和道德界限的诱惑。人们可以把它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抵抗的。”[7]这些经典名言深刻地指出:权力作为一种人统治人的、人支配人的力量,客观上存在无限膨胀与扩张的本能。[8]“没有限制的刑事自由裁量权则更是可怕,它不仅对公民的权利和自由造成严重威胁,而且也造成对国家、社会利益的严重损害”。[9]因此,在相对独立的量刑程序中,检察机关对被告人的量刑提出意见并阐述理由,辩护方必然会作出相应的反应,提出自己的辩护意见及理由,在法官作出判决之前,控辩双方就量刑问题展开辩论,为法官量刑提供了参照,居中听讼的法官也因此了解了控辩双方的不同观点,并在此基础上形成了自己的判断,使法官的自由裁量权受到一定制约。

(二)可行性分析

就我国刑事诉讼实际来看,建立相对独立量刑程序不仅是必要的,而且也具有可行性,这主要体现在:首先,我国已有了相关的规定,人民法院“二五”改革纲要中明确提出要健全和完善相对独立的量刑程序;人民法院“三五”改革纲要中进一步提出规范自由裁量权,将量刑纳入法庭审理程序,为量刑活动程序化提供了政策上的支持。其次,司法实践提供了宝贵经验。一些基层法院开始试点“量刑答辩”或者“量刑听证”制度,允许被告方在庭审中向法庭提出量刑请求,并与公诉人进行辩论,使得法官在适用缓刑或者其他具体刑罚之前,听取控辩双方的意见和辩论,甚至听取被害方的意见。很多基层法院开始试行针对未成年被告人的“社会调查报告”制度,使控辩双方围绕着社会调查报告展开量刑辩论,从而为法庭量刑提供最直接的事实和信息资源。其他地方法院逐步开展量刑规范化试点工作,给我们提供了丰富的司法经验。最后,理论研究为其提供了坚实科学的法理基础。对于我国建立相对独立量刑程序所面临的诸多困难,学界开始对量刑程序的保障问题,强调量刑程序的公开、当事人的参与、量刑理由的充分陈述和辩论、判决书对量刑理由的说明等深入研究探讨,并借鉴英美国家独立量刑程序的先进经验,结合我国诉讼实际提出了各种建议和举措,为完善我国相对独立量刑程序提供了丰富的理论指导。这种共同的需要,构成了建立相对独立量刑程序的主观基础。

四、我国相对独立量刑程序的制度设计

(一)量刑程序参与的主体

对于量刑程序参与的主体,笔者认为量刑程序应由法官主持,参与者主要有公诉人、被告人、辩护人、被害人等。在法官的主持下,由控辩双方各自陈述其量刑意见及相关的事实,并提交证据,就该证据,双方可以进行质证和辩论,同时听取被害人的意见。在传统的由控诉、辩护和裁判三方构成的诉讼模式中增加被害人对量刑程序的参与,可以使法官在量刑过程中对犯罪所带来的“侵权后果”给予认真的对待,避免量刑政策中的“国家主义”倾向,同时对某一量刑的社会效果做出准确、客观的评估。

(二)增设量刑答辩程序

对于量刑程序的构建,有学者主张将刑事案件做二元分类:被告人不认罪的,定罪阶段和量刑阶段采取分离模式;被告人认罪的,定罪阶段和量刑阶段采取合一模式。[10]笔者认为,只要量刑程序相对独立于定罪程序之后即可,在时空上没有必要完全分离,只要在内容上分离即可。即把法庭调查阶段,分成犯罪事实调查和量刑事实调查两个部分;法庭辩论阶段,分成定罪问题辩论和量刑问题辩论两个部分。基于量刑建议制度的推行,不妨在法庭辩论阶段专门增设一个“量刑答辩程序”以此作为合议庭评议的前置程序,法官组织双方针对量刑的种类和幅度进行充分的辩论。量刑建议制度是指检察机关在法庭认定被告人有罪之后,检察官在综合案情的基础上,代表国家公诉机关向法庭提出比法定量刑幅度较为确定的量刑范围并建议法庭予以采纳的制度。此项措施一方面可以促使法官的自由裁量权合理行使,保障量刑公正;另一方面可以增强量刑的对抗性,提高量刑裁判的透明度和可预测性。作为对检察机关量刑建议的回应,增设量刑辩护制度。量刑辩护是被告人或者被告人委托的辩护人根据有关的证据,或反驳控方的重量刑指控,或证明自己有从轻或减轻或免除处罚的量刑情节,或提出具体的轻量刑意见,而与控方展开的有关如何量刑的一种诉讼活动。量刑辩护有助于发现真实,保障量刑合理、公正,是实现程序公正的保障;有助于减少上诉、申诉,提高诉讼效率。实行量刑答辩一方面可以维护程序的正义,体现司法公正的要求,另一方面也可以通过控辩双方的参与约束法官在量刑方面的自由裁量权,使法官进行有针对性的评判,从而加强裁判的合法性、公正性和判决书在量刑环节上的说理性以及当事人的认同度。

(三)量刑程序中依据的事实范围

量刑程序的相对独立化集中表现在量刑事实相对独立于定罪事实。定罪活动和量刑活动在逻辑上的先后性,决定了在确认被告人的行为构成犯罪后,才有必要查明量刑事实。量刑所依据事实范围不同于定罪事实范围。定罪事实是控方所指控的犯罪构成要件事实,主要包括犯罪主体要件、犯罪主观要件和犯罪客观要件方面的事实。量刑事实则是控辩双方所提出的罪重、罪轻主张所依据的事实,包括罪前事实(如累犯、前科或一贯品行良好)、罪中事实(如手段极为恶劣、犯罪对象是老弱病残)、罪后事实(如自首、立功或逃跑、毁灭罪证等)等反映犯罪行为社会危害性以及被告人人身危险性方面的事实。对于在定罪阶段已经查明的事实和证据可以直接作为量刑的依据。对于被告人量刑所依据的前科证据及一贯表现,可以参考英美法系国家的人格调查制度的做法,结合我国已有的青少年犯罪中的“社会调查员”制度,由司法所进行调查,并出具一份书面的“社会调查报告”。

(四)量刑程序的公开

量刑程序公开是审判公开和程序正义的内在要求,要确保量刑程序的正当性,就必须强化量刑公开,保障诉讼参与人对量刑过程和量刑结论的充分参与和影响,同时通过裁判文书对量刑理由的公开,彰显量刑结论的合理性。

量刑程序公开意味着量刑过程应当向当事人和社会公众公开,保持必要的透明度,使诉讼当事人更为充分有效参与,同时要求量刑结果和量刑理由公开。量刑过程应当向控辩双方以及其他诉讼参与人公开,允许其了解案情,到庭陈述、作证、辩护以及行使其他权利,应当允许群众旁听、允许媒体进行采访和报道。这就要求法院应当在就量刑问题开庭审理前,公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点,以便群众旁听,新闻媒体采访和报道。量刑结果的公开,主要体现是裁判文书向被告人、被害人及社会公众公开。“在对一种至少会使一部分人的权益受到不利或者不利影响的活动或决定作出评价时,不能仅仅关注结果的正当性,而且要看到这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。”[11]这就有必要让社会公众知晓公正的产生过程及产生理由,同时要求法官在裁判文书中对量刑事实的采信及适用法律的理由进行充分的说明和陈述。在叙述案件事实时要做到叙事有理,对控辩双方有争议的事实及提供的证据应逐一分析、认定。在适用法律上,对案件所适用的法条,应从法理上、法律上进行充分地论证,阐明法律规范与案件事实的内在联系,分清是非,明确犯罪嫌疑人应承担的责任。此外在判决书说理方面要注重逻辑性,做到说理透彻、论证有力。

[1][美]斯黛丽.美国刑事法院诉讼程序[M].北京:中国人民大学出版社,2001:567.

[2][英]麦高伟.英国刑事司法程序[M].北京:中国法律出版社,2003:423.

[3][美]菲尼,[德]赫尔曼,岳礼玲.一个案例,两种制度——美德刑事司法比较[M].北京:中国法制出版社, 2006:351.

[4][德]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].北京:中国政法大学出版社,2003:329.

[5]陈光中.刑事诉讼法﹙第二版﹚[M].北京:高等教育出版社,2005:12.

[6][美]波斯纳.法律之经济分析[M].唐豫民,译.台北:台湾商务印书馆,1987:18.

[7][美]博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999:362.

[8]刘少军,蒋鹏飞.刑事诉讼中司法权力与诉讼权利关系探悉[J].安徽大学法律评论,2006,(5).

[9]卢宇蓉,王明达.论刑事审判中的自由裁量权[J].中外法学,2001,(3).

[10]李玉萍.我国相对独立量刑程序的设立与构建[J].法律适用,2008,(4).

[11]陈瑞华.程序正义论—从刑事审判角度的分析[J].中外法学,1997,(2).

On the I ndependent Sentencing Procedures
in Anglo-American Law System and Its I nspiration to Ch ina

GAO Yong-gang

(The People’s Procuratorate,ofLiyang City,Liyang Jiangsu 213300,China)

It is a problem worth exploring by all sides to make separate sentencing procedure develop effectively in China’sCriminal ProcedureLaw.Themodesof separation ofmeasurementof penalty and convictprocedures in America,Britain and France provide us some important reference.Based on the current situation it is necessary and feasible to absorb and draw on advanced foreign experiences so as to construct our own independent sentencing procedures.

independent;sentencing procedures;necessity;feasibility

book=7,ebook=256

DF 07

A

1673-2103(2010)04-0044-05

2010-05-06

高永刚(1976-),男,河南安阳人,江苏省溧阳市人民检察院,法律硕士。研究方向:诉讼法学,宪政。