个人承担国家国际刑事责任问题探析

贵州大学 法学院 邹汉冕

个人承担国家国际刑事责任问题探析

贵州大学 法学院 邹汉冕

国家实施了主要由国家构成的国际犯罪行为而承担刑事责任在近现代受到了大多数学者的认同，但作为国家决策主体的个人是否需要承担刑事责任则存在着疑问，尤其是在二战后的纽伦堡和东京国际军事法庭审理德日战犯时，体现得最为明显。笔者从从哲学原理，法学根据，国际实践，学界观点四方面对个人应否承担国家国际刑事责任进行论证。

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国际刑事责任分为个人的刑事责任和国家的刑事责任。个人因为实施了主要由个人才能构成的国际犯罪行为而承担刑事责任，这是没有问题的；另一方面，国家因实施了主要由国家构成的国际犯罪行为而承担刑事责任也受到大多数学者的认同。个人国际刑事责任和国家国际刑事责任似乎就是两个界定得泾渭分明的概念领域了。但实际上，这两个看似泾渭分明的领域却存在着一个主体上暗合的交汇点，从而在理论上和实践中都引发了一个广泛争议的问题：个人是否可以因主要由国家实施的国际犯罪（例如侵略罪，战争罪等）而承担刑事责任。

此类争议在二战后的纽伦堡和东京国际军事法庭审理德日战犯时，体现得最为明显。当时西方国家不少法学专家和律师对个人承担由国家实施的国际犯罪刑事责任提出异议，其最主要的一个理由是：侵略战争是国家行为，是国家主权的行使，应该由国家负责。参与其事的个人只不过是执行或服从国家的政策命令，他们是没有“个人责任”的。

笔者认为个人应当对国家实施的国际犯罪承担刑事责任，在特定的情况下，除国家外，个人也当然的是国家犯罪的刑事责任承担者。为了在理论上对这个问题有更深入的认识，本文将从哲学原理，法学根据，国际实践，学界观点四方面对其进行论证。

一、哲学原理

首先从哲学层面上来讲，个人，特别是具有法律行为能力（包括民事行为能力，刑事行为能力）的行为人，都是具有相对意志自由的，他们并不完全消极被动地适应客观，而是在一定客观条件范围内仍然保留着主观意识上的可选择性，使其具有一定选择能力的。这种可选择性对应在法律上，即使行为人对其选择为的行为负有一种主观上的责任，再配以一定客观上相应的行为能力，则构成一个完整的刑事责任能力——行为人应对自己选择实施的行为承担刑事责任。

这一哲学原理后来衍生出了国际刑事责任中的一个重要原则——上级命令不能免除责任原则。个人在执行上级命令的情况下犯有国际罪行时，不得因为遵循上级命令行事的理由而免除刑事责任，除非能证明其不知道该行为的非法性和不能做出道义的选择。二战后的纽伦堡审判和东京审判以及以后的许多国际犯罪审判其实在很大程度上都是在围绕着这一原则展开争论。笔者认为这一原则的关键是看行为人在服从或执行上级命令时，能否知道上级命令的非法性和进行道义上的选择。

二、法学根据

从法学根据上来讲，个人因主要由国家实施的国际犯罪承担责任，是符合国际刑事责任原则的：

（一）它是有罪应罚原则的体现。有罪应罚原则得含义是指任何人在任何地方实施了国际犯罪,都应当对之承担刑事责任，接受相应的刑事制裁。这是追究国际犯罪的刑事责任时必须坚持的首要原则，也是国际刑法的内在生命，如果对于已发生的国际犯罪不予追究刑事责任，国际刑法规范及惯例就会形同虚设，也无法发挥国际刑法在同国际犯罪做斗争的应有作用，与国际社会创立国际刑法的初衷背道而驰。国家应实施国际犯罪行为而承担了刑事责任，但实际上国家犯罪行为中的策划，组织，实施等具体的犯罪实行行为均是由有刑事责任能力的个体自然人所实施的。

（二）个人因主要由国家实施的国际犯罪承担责任，体现了个人责任原则。个人责任原则又叫罪责自负原则，是现代世界各国国内刑法中普遍坚持的原则，也是追究国际犯罪的刑事责任的一项重要原则，即当行为者的行为符合了国际刑法规范惯例所要求的国际犯罪构成全部要件时，就应当追究该行为人的刑事责任。

三、国际实践

国际审判实践和大量条约的订立表明，国际社会对个人因主要由国家实施的国际犯罪承担责任持赞同态度。

（一）从国际审判实践来看，1945年的纽伦堡审判，法庭针对辩方提出的侵略战争是国家行为而不应该由个人承担刑事责任的理由予以了批驳，提出个人服从上级命令不能免除其应负的责任，因为违反国际法的罪行总是由具体的个人实施的，战争犯明知自己行为的违法性，而依然实施，不能作为执行上级命令的抗辩理由。

（二）从缔结的国际条约来看。最早将个人因主要由国家实施的国际犯罪承担责任写入条约的是一战后的《凡尔赛和约》。该和约第227条规定德国皇帝威廉二世犯有严重违反国际道德和条约神圣义务的罪行，应该接受协约国法庭的审判。该和约第228条和229条规定了德国政府承认协约国军事法庭有权审判违反战争法规和惯例的个人。犯有战争罪行的个人应该在任何协约国的刑事法庭或者任何由若干协约国共同组成的军事法庭接受审判。虽然由于种种原因，《凡尔赛和约》关于审判战争犯罪的规定并未得到真正落实，但是和约首次明确规定了非以私人身份行事的个人，包括国家元首的国际犯罪主体的地位，因而在国际刑法的发展史上具有重要的意义。

四、学界的认同

个人可以承担主要由国家实施的国际犯罪的刑事责任，也正在许多国际刑法学者中形成共识。比如“国际刑法之父”巴西奥尼教授起草的《国际刑法典草案》，就规定了个人和国家的刑事责任。又如，英国著名国际法学家赫西劳特牌特非常精辟地指出：“个人通过组成国家，无限地扩大了他们从事邪恶勾当的能力，我们不能承认他们可以以国家的名义赋予自己一种在其以私人身份形式时不享有的豁免其犯罪行为的刑事责任及其后果的特权”。《奥本海国际法》一书中肯定了关于个人刑事责任的上级责任原则，从而也肯定了个人可以承担主要由国家实施的国际犯罪的刑事责任。我国国际刑法学界也有许多学者对这一原则持赞同态度。张智辉在他的《国际刑法通论》，刘亚平在他的《国际刑法与国际犯罪》，黄肇炯在他的《国际刑法概论》，赵永琛在他的《国际刑法与司法协助》中，等等，都有相同或类似的论述。

五、关于个人因主要由国家实施的国际犯罪承担责任的新探索——模拟单位犯罪的责任分担模式

个人是否承担由国家实施的国际犯罪刑事责任，从责任的“量”上来说，又是一个刑事责任分别承担的问题——这里的“分别承担”不是一个刑事责任分成两份再由两个主体来承担，而是两个责任主体都要分别承担各自的一个刑事责任。我国有学者提出解决国家犯罪中的刑事责任不妨借鉴法人犯罪所承担刑事责任的立法模式，即以双罚制为原则，以单罚制为例外，因为“追究国家的刑事责任适用单一的刑罚很难达到效果。适用双罚制则可以保证在对国家适用刑罚和其他刑事制裁方法的同时，对国家犯罪负有不可推卸的个人也要采取相应的刑罚措施。”笔者赞同这一灵活运用双罚制和单罚制解决国家犯罪刑事责任承担问题的做法，并提出设想，我们能否模拟我国学者在法人犯罪上提出的“法人人格化社会系统责任论”中“一个犯罪，两个犯罪主体”的模式来解决这一国际刑法学界争论已久的问题？

笔者认为这是可行的。首先我们来看一下什么是“法人人格化社会系统责任论”。法人人格化社会系统责任论的基本观点是：（1）法人是人格化的社会系统，法人的刑事责任就是人格化社会系统的刑事责任；（2）法人刑事责任的本质是整体责任，即法人系统整体的刑事责任。这是因为法人是作为一个系统整体实施犯罪的，因此也应当作为一个整体承担刑事责任。（3）法人是一个人格化的社会系统责任整体，它具有自己的整体意志和行为，从而也具有自己的犯罪能力和刑事责任能力。不能把法人整体的意志和行为，归结为任何个人的意志和行为；也不能把法人犯罪归结为个人犯罪。法人人格化社会系统责任论是专针对人格化社会系统主体承担刑事责任而适用的，而这整个系统责任论当中“一个犯罪，两个犯罪主体”又是系统的核心。

“法人系统人格责任论”为解决法人犯罪中刑事责任分担提供了有力的理论依据，那么我们能否模拟这种模式来解决国际刑法中刑事责任分担问题呢？我们来看国家的国际犯罪，在主体上,国家和法人有着很大程度上的相似,它们都是一种人格化的社会系统，都是由人这种要素组成的——只不过国家这个社会系统更特殊一些，拥有更大的权力，并有国家暴力的支持。因此，国家犯罪中也是可以存在着“一个犯罪，两个犯罪主体”的：

（一）国家犯罪中的“一个犯罪”：国家作为一个社会系统拥有自己的整体性，这意味着所有的国家成员都从属于这一性质，特别是掌握行使国家权力的国家机关和国家元首，在国际上对外进行各种活动，作出各种反应或发生作用时都以国家的整体面貌出现，以国家的整体名义而不是以独立机关，更不是以个人身份出现的。这种整体性在国家进行犯罪活动时也是如此，这就决定了任何国家犯罪，在性质上都只能是国家这个有机整体的犯罪，而不能作为独立个人的国家成员自身的犯罪。

（二）国家犯罪中的“两个犯罪主体”：“一个犯罪”是从外部观察国家的国际犯罪，而“两个犯罪主体”则是从内部对其进行分析。国家这个庞大的社会系统是通过有意识有目的的个人的自觉活动实现的，离开了人的自觉活动，国家这个社会系统就会陷入瘫痪，无法行事任何事情。这反映在国家犯罪上也是如此，离开了组成国家的人的非法意识和非法行为国家犯罪也是不能生成的。特别是那些对国家行为有决定权的个人和掌握国家决策权的政府首脑和国家元首。从这个意义上来说，国家犯罪又是从属于对国家行为负直接责任的个人的。在这里个人实施的行为就具有了两重性。从主观上来说，其既是国家整体性主观错误中的一部分，又是其个人的主观错误——对犯罪本身认识上的主观错误和让该错误上升为整个国家的主观错误（个人负有使国家不为犯罪行为的认识义务和行为义务）；从客观上来说，该行为既是国家整体犯罪的组成部分，又是个人实施的犯罪行为。而这些个人犯罪两重性中的个人主观错误和个人实际实行的犯罪行为则正是对个人追究国际刑事责任的归责基础——个人应该为其直接负责的国家犯罪行为承担相应的国际刑事责任。

[1] 廖成忠，美国股东衍生诉讼的先决条件制度可资我国立法借鉴，南方经济，2003.07

[2] 张明楷，犯罪集团首要分子的刑事责任、法学200403

[3] 篇名:《浅析引渡的新形式──向国际刑庭乃至国际刑事法院进行的引渡》 作者: 刘亚军 出处:《法制与社会发展》 年期: 200202

[4] 篇名:《论个人国际刑事责任的管辖豁免规则》 作者: 田军 出处:《理论界》 年期: 200711

[5] 篇名:《人格化社会系统责任论——论法人刑事责任的理论基础》 作者: 何秉松 出处:《中国法学》 年期: 199206

[6] 篇名:《中国刑法规定的单位犯罪问题探讨》 作者: 马虎银 出处:《社科纵横》 年期: 200504

[7] 篇名:《定罪情节探析》 作者: 王晨 出处:《中国法学》 年期: 199203

[8] 篇名:《关于法人犯罪的三个问题》 作者: 李皛出处:《山西高等学校社会科学学报》 年期: 200310

[9] 篇名:《惩治法人犯罪的理论与实践》 作者: 赵大杰 出处:《法律适用》 年期: 199409

邹汉冕（1983-），男，河南南阳人，贵州大学法学院07级法学专业硕士研究生。