论依法行政的评估主体选择

张 伟,章友德

(1.上海大学法学研究所,上海200444;2.上海政法学院,上海201701)

论依法行政的评估主体选择

张 伟,1章友德2

(1.上海大学法学研究所,上海200444;2.上海政法学院,上海201701)

科层制的政府组织模式需要依法行政,依法行政的效果需要法治评估。理论上看,法治评估应该有三个主体:其一是法治的参与双方,政府和行政相对人;其二是第三方评估。法治评估引进第三方是社会发展的需要、是变管理为治理推行合理的政府与社会关系的需要、是党执政能力提升的表现和根本方略。国外的法治评估一般采用过程参与的模式,中国则采用事后评估的模式,两者孰优孰劣还要经受法治实践的检验。

法治;依法行政;评估主体;社会评估

一、依法行政引入评估体系的必要性

随着人类社会组织形式和治理结构的变迁,特别是资本主义代议制政府的确立,政府的代理性理念就得到了确立。及至以后的社会主义人民民主制,更强调国家的一切权力属于人民,政府代表国家管理社会和人民群众。自从代议制确立以来,作为治理权力代理人的政府就必须依据宪法明确的授权范围行事。在当今世界,这种授权的内容普遍以法律的形式展现出来,就构成了依法行政。十九世纪末期,德国社会学家马克斯·韦伯第一次将这种社会治理形式以理论的形式一科层制概括出来。在韦伯看来,科层制的管理按照客观标准来看,在功能方面是严格合理的,它作为客观的服务机构和管理机构,排除了一切人格化的因素,不带有任何个性化的色彩,而仅仅奉行法律程序和公务原则。然而,作为社会设置本身的科层制的行动者却是一个个鲜活的人,人的一切人性特征都会在科层制的行动者身上体现出来。因此,这一体制本身就蕴含着科层制化与人性化的矛盾,也就是目的理性(形式理性)与价值理性(实质理性)的矛盾。

1.法治主体自评的理论基础。要消解这一矛盾,科层制就必须内生出一套机制,以平衡科层制化和人性化之间的张力。这一机制就是法治评估和基于评估结果的奖惩,用于对参与者进行管理和制约,规范其人性。通过规范参与者的行为尽可能地使科层制成为“只追求技术效益,不受任何个性因素干扰的组织管理形式,简直就像一架由人组成但却无人情味的、运转良好的机器,人只是这架机器上一个个性能良好的齿轮。技术统治和专家治理是科层制走向完善的表现”[1]。如果没有评估监督机制,因为人自身的弱点,依法治理就会出现偏私,就会被歪曲,科层制将会被侵蚀而失去其典型意义。

2.第三方评估的理论基础。由于科层制是由现实的个性化的人组成的,人的个性化与科层制的形式理性决定了科层制不是一套自洽的系统,需要外部的修正与审视。而评估机制是科层制与外部对接的窗口,它既是内生的(因为评估机制本身可以科层制化),是科层制保持纯洁的需要;又是科层制对外的桥梁,通过外部参与,科层制可以紧跟时代的步伐。外部力量是科层制创新发展的源泉,通过外部参与能够部分克服科层制的刻板和无情,充分发挥主体积极性,实现行政工作亲民爱民。法治评估机制是科层制运行结果的反馈,通过不断地运行——反馈——再运行——再反馈,使科层制保持鲜活的生命力,尽可能地克服自身的诸多弱点。但是科层制的运行的开放性只有通过评估机制的开放性来实现,因此,在法治评估工作中引入第三方是无可规避的选择。

二、法治评估的理论主体

1.行政主体自评。

1)行政主体自己审视自己、自己检讨自己是必须的。政府的内部评估体系是由政府机关自身的评估主体所构成的评估主体体系,政府自我评估是政府为了了解自身的法治化程度而进行的自我认识自我解剖活动。可以分为政府机关按照隶属关系上下级之间相互实施的评估和兄弟部门之间的评估以及政府设立的专门机关对整个政府部门实行的全面评估。依法治理作为政府的价值取向,实际上是政府意识到自己的职能,基于不断自我完善、自我发展、自我监督的需要而开展的监督和反馈提高活动。这里的评估是政府自发的,目的是总结经验,发扬优点,采撷收集高效创新的依法行政的新形式新方法;同时,克服不足,摆脱自身缺点。

2)行政相对人的评估。行政相对人的评估在理论上是不可或缺的。因为依法行政只有两个主体:行政主体和行政相对人。然而,就目前的情况来看,除了政府自身以外,国家权力机关本身具有一定的权威性,因此其评估结果是无可辩驳的,政府机关必须依法予以认可,但对于公众和媒体的评估则不然,其实,对政府的法治化水平社会公众才是最深切的体会者,公众特殊的身份角色决定了它即使不是法治政府最佳的评判者,也必定是其最终的评判者。

但是,不可否认,从技术上来看,行政相对人不像国家机关那样有确定的存在形式,相比起来他们是散乱的、匿名的,不具备统一的组织和有效的表达机构。行政相对人的代表的选择制度需要精雕细刻才能建立起来。短期来看,从法理上说,人民代表大会履行立法权和监督权,人民代表大会是由人民选出的代表组成的,在很大程度上可以代表民意,因此可以考虑暂时由人民代表大会代表行政相对人履行评估职责。但是人民代表大会代监督的不足也是显而易见的。其一,人民代表大会在他产生出来以后已经科层制化了,已经沾染了行政机关的气息,自身尚需要法治评估;其二,人民代表的产生是基于政治需要按照选举法产生的,实证地看,人民代表都是同届别群众中的精英分子。在代表任职之后,本身就具有某种特权,获得了地位的提升,执法人员会有意无意的照顾代表的需求,从而使人民代表难于感受群众作为行政相对人时的境遇,因此要作为行政相对人的代表,人民代表是不太适格的,不具备合法的发言权。严格地说,行政相对人作为评估主体时其代表要单独地依特定程序产生。

2.第三方评估。一般情况下,评估工作应在第三方的参与下进行。因为上述两类评估主体都是当事者,不能既是运动员又当裁判员。从程序上来看,第三方评估更能体现形式正义。第三方在评估中,因为摆脱了当局者的窘境,可以高瞻远瞩,即避免了社会公众的“政府万能主义要求”,又远离了政府的“我也爱莫能助”的托词。第三方通常是高校、科研机构或者各种学会、协会,其工作者具备专门的评估技术能力,更为专业。通常情况下,第三方都在各自的领域履行一定的社会管理职能,一方面其工作者因从事某种社会管理工作能够感知科层制公务员的苦衷和无奈;另一方面,在社会生活中,他们都是被管理的行政相对人,这使他们更加了解社会公众的生活和心态,很容易就能与社会公众的心声产生共鸣。同时因为法治评估的结果不与他们的利益挂钩,因此,他们的评估更客观公正、更有说服力。有的学者提出政府机关以外的评估主体可以构成评估主体体系,包括执政党、国家权力机关、公民、学术研究群体和媒体等,但笔者认为这只是具体的第三方的组成划分,实际上,考虑到可操作性,在实践中真正合适的主体主要是学术研究群体,他们能够通过某种技术手段(比如抽样调查等)反映不同群体的声音。

3.法制评估的主导主体。任何制度的建构,离不开必需的程序设计。上文提到人民代表因为其政治身份而难于感受普通群众对法治的评判。但在程序上,政府法治评估的主导机关应该是各级人民代表大会,并且这合乎宪法在职权配置上有关人民代表大会是立法机关和法律监督机关的规定。如果法治评估是政府启动的,结果又最终由政府认定,就难于摆脱政府自己评自己的诟病。而且人民群众对依法行政的感受和意见建议,通过人大表达出来更具备合法性和组织基础。总起来看,由人民代表大会启动并主导评估工作,然后发布有法律意义的评估结果将更有代表性和法律效力。

三、国内外法治评估的对比研究

西方国家采用三权分立制的政权组织形式,依法行政是政府施展权力的应有之义。对于法治评估来说,西方国家多采用过程评估,事中监督,每一件政府行为都由相对人和司法机关对其进行个别监督。下文以美国为例与中国大陆进行对比分析。

1.美国依法行政的评估机构为司法机关。以2000年的微软垄断案为例,美国执法机关认为微软公司有垄断行为,由司法部联合19个州的检察机关对微软公司提出起诉,该案经过一系列的司法程序,最终哥伦比亚特区联邦上诉法院驳回了美国联邦地区法院法官杰克分割微软的判决(请注意,如果在中国,政府可以直接就是否分割做出决定,微软不服再提起行政诉讼)。在美国,当行政相对人对行政行为违法与否以及处罚是否得当与执法部门持有异议时,就属于司法机关评估的时候了。执法机构需要将相对人的违法行为提交法院,听命于法院的裁决。也就是说,美国政府的任何一项执法行为,一旦启动,都能想像到司法机关的联动。按照美国法律,除司法部门外,任何部门均无权做出剥夺、扣押、查封财产或限制人身自由的决定,行政部门可以就拟定中采取的强制措施向法庭申请法令。美国的法庭在行政执法过程中的作用十分明显。在美国三权分立的制度下,执法对象都“有恃无恐”。如果觉得自己的利益无端受到侵害,可以到法庭上得到解决。[2]

2.中国依法行政需要事后评估。在中国,政府执法机构不论是接到举报还是自己获得违法信息,都可以直接对案件进行调查,调查后可以直接对相对人的行为定性、下罚单。相对人不服,只能事后向法院提出“行政诉讼”,即中国的行政执法机关可以对调查的案件直接进行“事实认定”,做出“法律结论”和“处理决定”。[3]72-76

3.对比的结论。从微软案件我们可以发现,美国政府和评估机关法院的关系,是“事中制约”。行政执法机构与相对人同样是当事人,法院是裁判者,政府行为合法与否由法院评估决定。对于依法行政的保障来说,美国采用的是过程监督,事中解决,确保每一件行政行为都依法进行;而中国采用的是结果监督,事后评判,目的是使可能偏离的行政执法重回法治轨道。从制度建构层面来看,中国目前进行的法治评估是事后评估,是为下一个行政周期提供思想条件,这里的法治评估制度是新制度建构;假若推行美国等西方国家的作法,则要大幅度改革现有的执法和司法制度,采用“过程评估”、“事中制约”的模式,这是法治评估的另一种路径选择,孰优孰劣还要接受实践的检验。

四、目前中国法治评估主体的实践经验

“依法治国”方略确立至今,中国已有三地尝试法治指数评估实践,分别是中国香港,浙江省杭州市余杭区,上海市闵行区。

1.香港在法治指数研究和建设方面远远先于内地,其法治指数在2005年得以开展和实施,参与评估者为独立于政府之外的律师、教授和民众,操作程序规范以体现公平公正,因而可信度较高。相比而言,内地的行政体制和传统决定了我们还不可能完全脱离政府而由独立的第三方对法治政府进行考评,但要想防止法治政府指标政绩化,防止出现华而不实的官僚式指数或景观式指数,[4]19-20就必须进一步加强第三方评估在评估体系中的作用,理论上看,加重第三方的权重使第三方在政府评估中占支配地位是法治评估体系未来发展的方向。

由于“一国两制”的实施,香港采用不同于大陆的政治经济制度,香港确立法治评估是基于自身发展的需要,也不是中央政府的具体要求,对内地法治评估的开展主要是理论借鉴,由于香港与内地地方政府获得的授权不同,经验得失在制度层面上意义不大。

2.中国大陆首开先河的当属浙江省杭州市余杭区,2008年余杭区通过量化法治,吸取部分民意,推出了中国内地首个法治指数。其在法治指数的样本设计上,民意该占多大比重曾是争论的焦点,考评组最终设定为35%;其他是由区各行政职能部门和司法部门人员组成的“内审组”,评分占17.5%;由教师、企业家、社区代表、农民代表、记者等非政府组织人员组成的“外审组”评分占17.5%;“评审委员会专家组”评分占30%。[5]60-65从余杭区的法治实践来看,对评估主体的选择尽量注意了代表性,以民间力量为主导。政府法治水平由第三方专家评估,无疑可保障客观公正。“法治余杭”评估组借鉴香港经验和做法,客观公正地对余杭法治水平做出评价。用一直参与《“法治余杭”量化评估体系》研究的浙江大学教授钱弘道的话说,评估体系是制度的创新,它改变了中国法治从政府主导转向民间推动的模式,“法治余杭”建设更多的要靠民间力量来推动。但是,笔者发现,这同时也带来了法治指数的效用问题。因为评估的结果最终是由政府之外力量做出的。评估组织自身没有法律的明确授权,政府不能直接拿来作为考核公务员的依据,如果是社会组织接受政府委托做出评估,倒可以视为政府的行为而拿来对公务员进行考评,但是在这种情况下,因为评估组织依赖于政府,评估组织的非独立性又会使评估结果的可靠性大打折扣;如果不是接受政府的委托,政府就无法直接援用该评估结果,付出大量人力物力的法治指数评估最后有沦为舆论监督的风险。正如笔者在理论评析中所阐述的,从效用上来看,评估的结果只有让参与者感受到切身的利益和进步的动力,才能最大化法治评估的功能目标。

3.在同时借鉴香港和余杭区的经验的基础上,上海市闵行区2009年提出了新的评估主体构成。闵行区的评估主体分为三个组成部分:1)建立自查自评机制。由各责任部门进行定期与不定期的对照检查,自查自评情况报区依法治区领导小组办公室。2)建立社会评估机制。根据依法治区评估体系要求,委托社会中介机构对各单位目标任务完成情况进行评估。社会评估采取实地查看、听取汇报、材料审核、社会调查等方式进行。3)建立综合评估机制。邀请市、区有关领导、有关专家教授、有关职能部门人员组成区依法治区评估工作小组。评估工作小组将根据自查自评和社会评估情况,对各单位工作情况做综合评估并确定评估等次。综合评估结果向被评估单位进行反馈和通报,并作为年度考核的重要依据。这样闵行区的评估结果可以直接作为考核公务员的依据,加大了法治评估的权威和效力。法治评估在第二阶段加入了第三方评估,在第三阶段邀请了专家学者作为评估组织成员,社会意志渗入了其大部分过程。但是,笔者认为,因为这次评估是政府启动的,因此结果最终是由政府认定。如果改由人民代表大会启动并主导评估工作,然后发布有法律意义的评估结果,从法律关系上来看,结果将更有代表性,以摆脱政府自己评自己的诟病。

[1] 杨善华,谢立中.西方社会学理论[M].北京:北京大学出版社,2005.

[2] 石渝.美国曾对侵权法进行变革成功遏制矿难频繁发生[EB/OL].(2005-10-27)[2009-10-25].http://news.sina.com.cn/w/2005-10-27/1118 8132314.shtml.

[3] 韩志红,祖艳丽.中美政府执法与法院司法关系的比较[J].天津行政学院学报,2009(1).

[4] 傅达林.“法治政府指标体系”应植入更多的民意基因[J].民主与科学,2008(4).

[5] 钱弘道.余杭法治指数的实验[J].中国司法,2008(9).

Abstract:This paper analyzes in detail the assessment mechanism of the government administration according to law,firstly,to analyze the need for the introduction of evaluation system of administration according to law,secondly,to establish the assessment subject of administration by law according to theory,last,to analyze the current practical experience in china of the choice of assessment subject of administration by law.

Key Words:nomocracy;administration according to law;the assessment subject of administration by law;social assessment

On the Choice of Assessment Subject of Administration by Law

Zhang Wei1,Zhang Youde2
(1.Shanghai University,Shanghai200444,China;2.Shanghai University ofPolitical Science and L aw,Shanghai201701,China)

D912.1

A

1671-2544(2010)02-0089-04

2010-01-02

张 伟(1973— ),男,河南开封人,上海大学法学研究所兼职研究员,上海大学博士。

章友德(1964— ),男,江苏东台人,上海政法学院教授。

(责任编辑:胡先砚)