刑事政策制定中的民意考量

宣 刚

（安徽科技学院 文法学院，安徽 凤阳 233100）

刑事政策制定中的民意考量

宣 刚

（安徽科技学院 文法学院，安徽 凤阳 233100）

民意是作为非政府的社会公众对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。刑事政策作为一种国家与市民社会做出的公共刑事选择，其合法性源于民意从实质理性和形式理性两个层面的参与及影响。同时，规范化的发现民意、归纳民意、引导民意的反映机制是刑事政策制定中民意作用彰显的途径。

刑事政策；民意；合法性；规范化

现代的科学刑事政策强调犯罪现象是国家与市民社会共同的敌人，反犯罪斗争是一种社会公共事务，作为反犯罪策略的刑事政策本身则是国家与市民社会做出的公共选择，其效果与公众的利益直接相关。公众不仅是刑事政策效果的受体，而且还具有刑事政策内容及方向的诉求，正因如此，社会公众与刑事政策的互动应是刑事政策理论的一个重要范畴。本文即从社会公众的民意选择视角，揭示民意和刑事政策制定之间的关系，以期有助于刑事政策理论研究的深入。

一、民意内涵的法学解读

民意本来是一个政治学上的概念。追溯到18世纪的法国，卢梭在《社会契约论》中就曾经提出过公意的概念，认为“公意永远是正确的，而且永远以公共利益为归依；众意与公意之间经常总是有很大的差别，公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意是个别意志的总和”。[1](p35)随后的政治学和社会学研究中，学者从不同的侧面尝试界定民意，正如日本学者所言，“人们对它的理解各不相同，不同的人给民意不同的定义，……民意的定义和下定义的人一样多”。[2](p1)在法学的研究领域内，民意概念也存在着众多的解读。

《中华法学大辞典》中将民意界定为:“民意，社会大多数人对与某一事件或某一政策表现出来的带有倾向性的想法、意见和愿望……”[3](p398)谢瑞智博士编著的《宪法辞典》解释为:“民意，又称公众意见或舆论。是一个社会中多数人对于某种公共问题的意见或态度。此一社会中的多数人是一集合名词，其意见须透过该社会的成员而表示；而所表示的意见须与某种公共问题有关，方得成为民意。”[4](p67)《宪法学辞书》中认为:“民意又称公众意见或舆论。指社会多数人对与某种特定问题表现出来的带有共同倾向性的意见和态度……一个健全的民意，必须是自由地表现出来的，真正的多数人的意见。”[5](p30)李昌昊提出“多元主体和类型下的民意”：“指一个或一个以上的自然人、法人或非法人组织针对特定时间内的特定议题的主观意愿和态度。可以包括全体民意、多数民意、少数民意、个体民意,也可以包括自然人民意、法人民意、非法人组织民意等诸多种类,由此亦可称为“多元民意”。[6]莫晓宇博士认为，“民意，从规范意义讲，就是指作为非统治群体的广大公众的利益诉求”[7]周振杰博士认为，“民意，是指特定范围内的社会公众针对特定的任务或者事项，在根据其自身接受的标准做出的价值判断基础上形成的内心倾向，如支持或反对，忠诚或背叛，喜欢或憎恶。”[8](p17)

就上述学者的观点而言，学界对民意的概念界定基本包括了民意主体、民意客体和民意的组成等要素，但是具体表述仍存在较大的分歧。本文也将从这三个民意的组成要素着手，对民意概念内涵进行解读。

1.民意的主体。前述的观点大多认为，民意主体是社会中的大多数人或者特定范围的人。应该说，在标示民意主体的多元性方面，这样的主体概念具有涵盖广泛的特点。但是作为和权威的政府机关观点存在分野的民意主体，在组成上，应区分非政府主体和政府主体，而民意主体应为非政府主体的社会大众。

2.民意的客体。多数学者认为，民意的客体是事件、政策、特定的事项或任务等方面，强调的是具体的引起民意主体重视或者关注的某个侧面，在满足概念的抽象性和概括性上存在明显的问题。本文认为，民意指向的客体是与主体有关的公共事务和现象，因为与主体相关才会引起主体在心理学上的“有意注意”①，而注意的指向为具有一定抽象性的公共事务和现象。

3.民意的组成。多数学者认为，民意的组成具有主观性和多样性的特点，包括了意见、愿望、态度、内心倾向等内容。应该说，民意的组成较大程度上仍是主观的情感、态度和内心倾向，只是在趋向性上具有基本的一致性。民意组成的主观性是其具有非理性、多变性等特点的关键所在，也是影响民意正向作用发挥的重要牵制力量。

综上，本文认为，民意是指作为非政府的社会公众对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。从本质来看，民意是言论市场的产物，若以言论市场的动态层面来分析，民意则兼具高度不确定、模糊与变动的特质。同时，也应该看到，社会公众对于具体事物的判断有很大差距和变化，但是公众看待问题的价值权衡模式和内在逻辑却在很大程度上是相当确定的；大家发表的意见在一开始可能极为纷繁，但用公开方式表达出来后，经过相互沟通，就可能达成某种共识，而这些具有共识性基础的意见、情感和行为倾向就是民意在法学研究和实践中发挥作用的关键所在。

二、民意与刑事政策制定的合法性

合法性是刑事政策的生命，②一项政策只有具有合法性才能得到社会的认同和遵循。在现代社会中，刑事政策的合法性源自社会公众的普遍认同和接受。因为“现代决策特征之一在于政府决策是一种群众参与程度较高的决策，它既是社会的一种价值要求，也是决策过程实际需要”。[9](p17)而正是通过民意在社会价值要求方面和决策过程中对于刑事政策制定的有效性参与，刑事政策不断从实质理性和形式理性层面获得了合法性的源泉。

从实质理性层面上看，民意是社会的一种价值要求，反映了一定时期作为刑事政策根基的社会公众情感需要和道德选择。现代政策学的研究，“经常把重点放在政策制定的方式与过程，而不是政策的具体内容或者该政策的前因后果。”[10](p28)这种忽视实质理性的习惯往往影响了政策最后的执行效果。因此，民意正是在这种意义上构成了刑事政策“具体内容和该政策的前因后果”的“在场”③。

刑事政策作为社会在一定时期对犯罪的反应，首先是以谴责为主的集体情感的表达，它基于社会成员的憎恨和厌恶之感。“一个其习惯和行为有害于社会，并对同他交往的所有人造成危险或者伤害的人，就将因此而成为人们非难的对象，也会给每一位旁观者带来最强烈的憎恨和厌恶之感。”[11](p38-39)这些集体情感中，对社会公众的报应情感的满足,是刑事政策与刑罚制度能否获得公众认同并获得正当性与合法性的基本前提。以死刑的刑事政策为例，尽管目前死刑的逐渐废除成为国际上的流行趋势，但是包括日本、美国在内的部分西方国家仍旧保留死刑。对此，日本刑事政策学者大谷实指出:“为维护社会秩序，满足社会的报复情感，维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中，只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在，在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义，恰好就在于此，因为，有关死刑存废的问题，应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”[12](p113)其次，由于对犯罪的谴责不是一般的谴责，而是一种强烈的道德谴责。正如英国刑法学家斯蒂芬所言，“你不能惩罚任何不为一般社会行为中的公共意见所强烈谴责的东西……只有在道德上的压倒性大多数能占压倒性优势地位之时才是可惩罚的”。[13](p62)因此，一定时期反应社会公众道德选择和情感需要的民意构成了刑事政策制定的实质理性根基。

从形式理性层面上看，民意是刑事政策决策过程的实际需要。在科尔巴奇看来，政策有两个维度，对我们理解政策的方式产生了很大的影响。“垂直的维度”将政策看成是统治，“与权威性决定的自上而下传达有关，得到批准的决策者选择那些能够使它们支持的价值得以最大化的行动路线……这个维度强调了工具性的行动、理性选择和合法性权威的力量。”“水平维度”是在“行动的构建过程”的意义上理解政策，“它关注的是不同组织的政策参与者之间的关系——也就是在垂直权威之外……这种维度的观点认为，政策操作既是横跨了组织的界限而发生的，也是在这些界限之内发生的，存在于不同组织的参与者之间形成的默契和承诺的结构，以及在任何一个组织之内权威性决定的垂直传达。”[14](p31)民意满足刑事政策决策过程的需要正是建立在水平维度的认识基础上，强调不同组织的参与者之间形成的默契和承诺，关注垂直权威之外的决策过程。在这一过程中，需要在沟通和意见一致的基础上达成共识性的谅解，民意正是在此意义上具有重要价值。

民意参与决策过程满足了国民参政议政的心理需求，增强了人们的政治功效感、影响感和尊严感。同时，民意参与决策过程扩大了决策资源的提取范围，增强了政治体系的利益整合功能，增强了刑事政策的社会认同感。因为“一切社会制度若要得到民众最大的支持，必须拥有为全社会所接受的、行使社会权威的道德正当性”，[15](p125)刑事法律也不例外，“如果某种刑法尽管普遍遭到了拒认，但还能幸运地活下去，这只是因为与此同时还存在某些例外情况，这当然是反常——它不可能长久的存在下去”。[16](p37)

三、民意在刑事政策制定中的反应机制

由于刑事政策是“社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和”，[17](p1)因此，刑事政策在制定和执行时，不能不考虑“社会整体”中公众的特定诉求和相关反应。在刑事政策制定中，“目前的争论其实不在是否要吸纳民意，而在于如何吸纳民意，由谁来吸纳民意，以及通过什么渠道?”[18]这些问题的提出引出了民意的规范化运作命题，即如何在刑事政策制定过程中发现民意、归纳民意和引导民意，通过政策制定不同阶段的规范化处理，抑制民意的多变性和非理性部分的反向作用。

1.发现民意。

“发现民意”即刑事政策问题的确认，它是刑事政策制定的前提和基础。美国学者利文斯顿说，“问题的挖掘和确认比问题的解决更为重要，对一个决策者来说，用一个完整而优雅的方案去解决一个错误的问题对其机构产生的不良影响比用比较不完整的方案去解决一个正确的问题大得多”[19](p175)作为一种预防犯罪、控制和减少犯罪的公共决策,刑事政策是公共决策学的一个分支,显然也应具备现代决策（政策）的这一基本特征。

虽然“刑事政策问题是一种客观存在的状态，某一项社会问题在进入社会公共权威视野之前，就已经是一种客观存在的状态了”，[20](p121)但是它不会主动进入刑事政策制定者的考虑之中，民意体现着公众对社会事项以及国家管理决策的社会印象和社会判断、对社会事项的感受性评价、对影响到它们利益的社会事项产生的心理反应的结果以及对国家管理者提出的利益主张和要求，能够帮助刑事政策制定者迅速、准确地发现问题。而实际上，在中国刑事政策的运行过程中，我们可以发现，“发现民意”在较大程度上促成了刑事政策问题的确认和后续的调整。例如，上世纪80年代初第一次严打开始前，中央高层的文件（中共中央21号文件）在阐述严打的必要性时，专门提到了对于“重大、恶性案件的首要分子”打击不力，使得“目前群众意见最大”。[21](p274)在1996年、2001年的两次严打中，基本上也是国家为了满足“广大人民群众的强烈愿望”而实施的。可见，国家专业反犯罪力量所采取的一系列专项行动的出台，其背后都有较强烈民意的推动。在抗制犯罪进程中一定时期民意的存在，既一定程度反映出了同期犯罪的客观态势，又通过民意信号的传达，使国家刑事政策做出适时调整，对特定违法犯罪行为予以重点打击。

规范化的发现民意过程，就是非政府社会公众对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向，通过民意调查等方式进入刑事政策制定主体的视野的过程。任何刑事政策的制定，都必须以政策制定主体确信需要一定的刑罚措施规制不当行为，并且“这种确信已成为国家的规模意愿”为前提。“必须是意识到现行法已经不能预防犯罪并使被害人在感情上得到满足，应当以一定限度的刑罚来处罚那些违法行为。这种意识，……通常是在这样一种情形下形成的，即，通过对国民以及居民对该非法行为的报复感情的调查，并考虑到对该非法行为放任不管时所产生的社会效果。”[22](p40-41)因此，社会公众对“非法行为的报复感情”的民意调查成为刑事政策问题确认的基础和前提。对我国而言，首先，政府机关应建立起专门的民意调查机关和民意采集渠道，在此基础上，形成权威的、连续的、和涉及内容广泛的若干民意测验机构；其次，人大代表、政协委员等民意人士应该逐渐专业化、专职化，并强化他们与人民群众之间的约束关系，以便使民意的反映更有质量；再次，网上调查与网下调查实现联动，使民意调查兼具代表性和经济性的好处，使网络作为一种反映民意的活跃渠道越来越有效地融入到规范的民意采集程序中去。

2.归纳民意。

“归纳民意”是刑事政策方案规划的实质内容，表现为社会中非政府主体对刑事政策方案内容的实际参与，它侧重于刑事政策制定的实体性要求。现代政策学认为，政策规划有单一型主体和多元型主体，前者通常是指规划在政府系统内部进行，后者则指规划不仅有政府参与而且扩展到社会领域，表现为各种主体的合法介入。“在现代社会，政策规划完全有政府部门独立完成的情况已经越来越少，规划主体多元化在世界范围内已经成为一种发展趋势”。[23](p101)刑事政策方案的规划主体多元化也不能例外，需要重视公共主体的实际参与。

此外，刑事政策方案的规划和确定，具有一定的特殊性。因为刑事政策的制定带有强烈的目的性，即要解决所针对的问题，取得预期目的。而这一切都不是决策者单方面能够决定的，还必须考虑目标群体，即刑事政策直接作用和影响的对象。“如果某项刑事政策被政策对象所广为认可和接受，即该刑事政策的实行要相对容易，相反……则实行起来要困难的多。”[24](p228)因为“目标团体对政策顺从和接受的程度是影响政策能否有效执行的关键性因素之一”，所以在刑事政策规划阶段，“归纳民意”要求方案充分体现社会公众对刑事政策问题的态度、情感。

规范化的归纳民意的渠道，除了刑事政策草案的公布和征集意见之外，在实现政策规划主体多元化的进程中，许多西方国家先后采纳了听证制度，其核心原则是增强决策的透明度，推进决策的参与性与民主化。就我国现状而言，正如有学者指出的，“目前应逐步完善国家、公众二元主体的权利型决策机制。”[25]一方面，扩大公众参与刑事政策决策的渠道，提高民意刑事政策化决策环节的互动性、专业性与规范性，如在中央和地方建立刑事政策决策机关、执行机关与民间组织“三位一体”的两级联动决策平台，以人民代表大会制度为基础，完善相关法律规定，赋予公众参与刑事政策决策的必要权利，建立专业化的刑事政策“提案”制度与刑事政策实施前的“民读”制度；另一方面,提高公众参与刑事政策决策的主动性，逐渐淡化刑事政策的神秘色彩，让公众了解刑事政策对自身利益的重要性，增强其对刑事政策决策的义务感。

3.引导民意。

“引导民意”是刑事政策合法化的出发点和立足点。刑事政策合法化是刑事政策制定的最终环节，是指按照刑事政策制定程序抉择的政策方案上升为法律或获得合法地位的过程，它侧重于刑事政策制定的程序性要求。

引导民意既是刑事政策执行中产生的效果（即通过刑罚惩治违法行为，促使公众遵照法律规范选择适法行为），更是在制定刑事政策时就应该关注的出发点和立足点。斯特法尼教授明确指出:“现代立法者既要追求道德的目的，又要追求实用的目的。……道德目的是与刑罚的‘报应性质’相联系的。受到危害的社会迫使犯罪人承受某种痛苦，以作为对社会本身所受痛苦的补偿。人们对犯罪的愤恨也影响与引导着社会对犯罪所作的这种反应。这种愤恨对于社会的正义是不可缺少的，长期以来。社会始终在尽力维护这种健康的愤恨情感。”[26](p29)因此，征表民意的一定社会“健康的愤恨情感”，首先赋予了犯罪者处遇的正当性，更为重要的是给出了社会生活中的行为指针。这里的社会生活，既包括了非犯罪者的社会大众之间，也包括了社会大众与犯罪者之间的交往，某种意义上后者更是刑事政策关注焦点。因此，刑事政策制定的“指引民意”内在意蕴即是在抗制犯罪和犯罪者处遇人道化之间的衡平。对此，耶塞克教授指出，“ 如果国家对存在的和潜在的犯罪不进行有效的防范，且要求被害人和公众接受已经实施的犯罪行为，就像从未发生过违法行为一样与犯罪人和睦相处，人类和睦的共同生活是不可能的，其结果必然是重新回到滥用私刑上去。……通过赎罪从罪责中摆脱出来，是人作为合乎道德者的一个基本的经验。给犯罪人创造自我赎罪的机会，是国家合法的任务。”[27](p80)这里“国家合法的任务”，就是引导公众接受国家的刑罚权取代私力救济的个人报复的做法，化解和满足社会公共对犯罪的激愤、报应情感。

引导民意的出发点和立足点，要求规范的刑事政策合法化过程包括法定的决策主体、法定的程序以及刑事政策的法律化。（1）刑事政策制定主体的合法化。要求制定刑事政策主体具有社会公共权威，以及刑事政策制定主体符合我国的政治体制和法治原则。在我国现阶段刑事政策合法化的制定主体应当是执政党和国家的中央权威机构,包括执政党和国家的集体领导型政治领袖、执政党的中央机构、国家级立法机关等；由此可能排除的主体有国家的行政机关、执政党和国家的各级地方机构。（2）刑事政策只能由社会公共权威在其法定权限内依照法定程序进行。按照权威来源和形式的不同,刑事政策的制定程序主要有执政党和国家的集体领导型政治领袖的决策、讲话与指示、执政党中央机构的决策与制定、国家立法机关的决策与制定等。（3）刑事政策的法律化。我国的刑事政策决策程序中，存在着大量的领导人讲话和会议报告作为合法化的依据，由于缺乏民意沟通，导致刑事政策神秘化色彩，进而有损刑事政策执行效益。刑事政策的法律化要求参考立法程序进行刑事政策提案、草案的公示、论证和表决等步骤，最大限度的知民意、体民意，并在此基础上将刑事政策以法律的形式固定下来。

注释：

①注意是人的心理活动或意识对一定对象的选择性和集中性。“有意注意”在心理学上也称为“随意注意”，是一种有预定目的，需要付出一定意志努力的注意。参见周瑛、胡玉平主编：《心理学》，吉林大学出版社2007年版，38页下。

②此处所指合法性不仅指单纯的形式合法性或实质合法性，而是二者的统一体，具体参见新自然法学派富勒关于法的外在道德与内在道德的论述。参见[美]富勒著：《法律的道德性》，商务印书馆2005年版，第48-53页。

③在场（presence）是西方哲学的重要范畴。西方哲学传统往往把整体意义上的存在确定为在场，它常常借助于理念、起源、目的、实体等概念对在场作出指涉。本文在民意的实质理性满足刑事政策制定的意义上使用这一表达。

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DF052

A

1003-8477（2010）02-0141-04

宣刚（1980—），男，安徽科技学院文法学院讲师、法学硕士。

本文为安徽省教育厅人文社会科学研究项目《宽严相济刑事政策下犯罪被害人保护研究》的阶段性成果。

责任编辑 劳志强