论我国民事诉讼中的证据收集权限配置

骆东平

（三峡大学 政法学院，湖北 宜昌 443002）

论我国民事诉讼中的证据收集权限配置

骆东平

（三峡大学 政法学院，湖北 宜昌 443002）

我国现行民事诉讼法律在证据收集权限的问题上存在动机、权限与责任的错置。使得民事诉讼中形成了没有任何一个程序参与者真正同时具备“承担举证责任”与“享有证据收集权”的情景。这种证据制度的安排明显地使得负担举证责任的一方当事人在诉讼中处于劣势地位，产生了“抑制诉讼”的效果，也在实质上要求当事人完全依赖私力调查证据。产生该问题的根源在于在当事人主义的诉讼模式下，仍然将调查收集证据权当成司法权的一部分而形成的国家权力的不可让与性认识。

证据收集权；举证责任；错置

尽管没有一个国家有着无限的资源去发现真实，而通常也没有当事人会不作成本与效益的考虑来一味的追求真实发现。不过迄今为止，没有一个国家会否认真实发现的价值。实现发现真实目标的关键是要就具体的诉讼中有关系争事实的证据资料在诉讼程序中得到充分的暴露。在我国当下的民事诉讼中，涉及系争事实的证据资料的暴露主要由当事人来提供，其次法院可以法获取相应的证据，但依现行法律的规定，实际上收集证据的权限为法院所垄断，当事人收集证据权由于是一项缺乏程序保障的抽象性权利，故该权利仅仅是一种权利的招牌而已。[1](p108)导致这一现状的一个关键因素就是现行民事诉讼法在证据收集权限问题上出现动机、权限与责任的错置。本文试图对于我国现存的此问题进行探讨，以期对于完善我国证据收集权限的配置有所裨益。

一、现行民事诉讼中证据收集权限配置之现状：动机、权限与责任的错置

我国现行《民事诉讼法》在第64条规定了当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集；在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中第17条也明确规定了当事人可以向人民法院提出申请的情况。但对当事人直接向证据源收集证据的权利在现行法律中并没有明确的规定，这意味着当事人实际上并不享有这一权利，当事人收集证据基本上是依靠证据源的自愿配合。从整个民事诉讼法律制度来看，直接收集、调查证据的权限完全由法官所独占。在诉讼中承担举证责任的当事人为什么却没有该权利呢？这源于我国现行法律在证据收集权限的问题上存在动机、权限与责任的错置。

对于这一错置，可以从规范性与效率性两个层面加以认识。在规范性的层面上，我国现行民事诉讼法第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在《证据规定》第2条中明确规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。即现行法律制度明确规定由民事诉讼当事人承担举证责任，然而现行民事诉讼法律制度却并不赋予其直接收集证据的权限以满足其举证责任的需要。在效率的层面上，我国现行民事诉讼制度将调查证据的权限交由最无动机去调查证据的程序参与者即法官所垄断，而对具有最强的诱因去就事实、证据加以收集的程序参与者——当事人却未赋予直接收集证据的手段。简言之，这种“动机、权限与责任”的错置系指负有举证责任并具有最强的动机去收集证据的诉讼当事人并无直接收集证据的权限；而对充分调查证据不具有切身利害关系且具有相对反诱因的法官却垄断了调查证据的权限。

如何去理解这个问题呢？毫无疑问，一个面临因无法提出必要的证据以满足其举证责任而承担败诉风险的民事诉讼当事人具有最强的动机去收集所有的现实上可能获得的证据资料。如果当事人也享有收集证据的权限，那么动机与权限的结合足以让人相信大部分在现实中可以发现的事实证据都会在当事人收集、整理之后通过诉讼程序使得裁判者获知其存在及内容。然而在我国，法律规定与司法实践虽然企图通过当事人利己的心态而使得当事人承担收集证据的责任，但却并未赋予当事人直接收集证据的手段。而是将收集、调查证据的权力完全交由法官所独占，则我们可以合理的追问“法官究竟存在什么样的动机诱因去收集、调查相关的证据？”答案似乎很少。相反，法官事实上有着强烈的“反诱因”去收集、调查证据，其中最为明显的就是当下法官的工作量。首先，我国的法官在整个诉讼程序中花在一个案件上的时间相当的多，他们必须引导着当事人去开展其各自的主张陈述、阐明任何与其主张陈述不明确或不完备的部分。其次，从法官一年审理案件的总量来看，我国法院法官普遍存在沉重的工作负担问题，尤其是一些发达地区的法院。据《人民法院报》报道，北京市朝阳区人民法院平均每个法官每天审案6至8件，有的法官甚至达到10件。[2]深圳市中级人民法院自2000年以来一直实行集体加班计划，来应对不断增多的案子。在过去5年里，深圳市法官的工作量翻了一番。从全国来看，在司法队伍缩小的同时，法院接案数目每年都不断增加。法院2004年接案787万件，而2003年为586万件，2000年为535万件。而从2000年到2004年，中国的法官人数减少了13%。[3]就是在我国西部地区，有人也对此问题进行了实证的考察，从其调研的134件案件中，法院主动调查收集证据的案件只有5件，占调研案件的4%。[4](p30)这个4%的比例还是在最高法院通过《证据规定》就法院主动调查证据范围限定之前，故我们可以合理的推断，此后法院主动调查收集证据的比例不会比这个数据高。同时，我国民事诉讼案件的和解率也不太高，这意味着有更多的案件必须经历整个诉讼程序才得以解决，且法官从而必须投入更多的时间及精力来完成其司法工作的任务。法官沉重的工作负担形成了一个强烈的反诱因，使得法官避免去进行耗费时间与精力的证据调查工作。或许有人会提出反驳的理由，主要是两个方面，[5](p52)下面我们对这两个方面进行剖析。

1.法官的职业操守与渴望升迁的欲望等诱因可否使得法官会去进行证据的收集与调查。

或许有人认为我国的法官的职业操守甚至现行司法体系下的权力结构中法官渴望升迁的欲望将会提供较强的诱因使法官去进行证据的收集与调查。如果事实证据的收集与调查真的是被认为是法官的责任，且其真的可以被有效的评价，则这个主张的诱因或许将会是有效的。但这个诱因的实效性事实上很让人怀疑。首先，在现行民事诉讼体制下，负有证据收集、提出的人是当事人而非法官。法官或许有着法条上所赋予的若干权力去依照职权调查事实以及阐明的义务，但这并不代表法官有责任为当事人去收集、发现必要的证据。其次，由于法官并不将证据的寻找、收集当成自己工作范围内的事，司法体系也并不会对没有进行这些工作的法官加以负面的评价。这将会更进一步的弱化法官去行使法条所赋予职权调查证据的权力的诱因。再次，法官有着相当的裁量权来决定是否就当事人所申请的证据调查，而上诉法院对该裁量权行使当否的审查标准在现行法律中并未作明确的规定，基本上其所作的决定是很难在上诉审中遭到否定的。这将使得法官能因调查证据的不充分而受到负面评价的可能性大大降低，进而降低其收集证据的诱因。简而言之，只要法官的工作量沉重，其就不会存在足够的诱因去调查证据，特别是在其按照民事诉讼的特质认为当事人必须承担收集证据的责任时更是如此。值得注意的是，我国2002年《证据规定》的主要思想之一就是要限制法官的职权调查证据。因而在第15条进行了明确的规定，以限制法官依职权调查收集证据的范围。在这一背景下，法官调查收集证据的可能性会大打折扣。

2.当事人可否利用现行当事人的调查证据申请权来满足收集证据的需要。

在现行民事诉讼法律制度没有赋予当事人直接要求对方当事人或者诉讼外第三人开示、提出其所知悉或持有的证据资料的情形下，当事人可否利用民事诉讼法中关于当事人的调查证据申请权来满足收集证据的需要呢？答案同样不容乐观。

我国《证据规定》第17条中对当事人可向法院申请调查证据的范围进行了明确的限制。事实上，如果该当事人对证据的存在、地点、内容没有具体的认识，则其申请成功的机会更渺茫，这点从《证据规定》第18条的内容可以看出。同时，由于调查证据与否基本上属于法官裁量的范围，当事人可以申请证据调查并不代表法官必须同意其申请。因为证据第17条规定的范围在实践中法官还得考虑其他的因素，以此来决定是否同意当事人的申请。即是说，实际上所有对调查证据的申请是附加限制的，主要的限制有：

第一，重要性及具体性的要求。就重要性的要件而言，申请证据的当事人必须使得法院认为所将证明的待证事实是一个重要的事实，这主要是指该事实为当事人所争执且影响诉讼的结果，其所申请调查的证据对该待证事实存否的认定具有重要影响。就具体性要件而言，则指申请调查证据的当事人不仅必须就待证事实做特定的描述，且必须确定所申请调查证据的具体内容，这些从证据规定第18条本身的规定就可以看出。该条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。为满足这两个要件，申请调查证据的当事人必须在申请之前即对该证据之所在及内容有清楚具体的认识。因此，申请法院调查证据的程序实际上是无法协助该当事人收集或发现其本来不知道的证据。实际上，法院调查证据的程序仅仅是一个使当事人所知悉的证据内容通过这一程序让法院得知而已。相反的，在当事人真正有收集证据的必要时，其通常无法满足上述证据申请的严格要求，特别时在当事人并无其他获取关于本案或证据资料的手段时更是如此。

上述申请调查证据的严格要求主要有两个理由作为其正当性基础。第一个理由就是以司法资源的有限性及利用上的效率性考虑。第二个理由是证据源（即被要求提出证据的人）的隐私、自由、及其他利益的保护。[6]的确，这两个理由都是正当的考虑。然而，重要的是我们必须进一步的反思这两种考虑是以什么利益作为代价，其究竟会带来什么样的问题？是否存在一个更为妥当的方式来处理这一问题呢？

第二，法官的自由裁量权。从我国现行法律规定来看，一个诉讼当事人所有的证据调查申请权并不代表其当然可以迫使法官去调查其所申请的证据。在上述重要性及具体性的要件被满足后，是否进行该证据的调查，法官实际上仍然有自由裁量空间，当事人并无权要求法官一定要去调查该证据。在理论上，法官在决定是否对该证据进行调查时，通常法官会权衡比较该证据的必要性与重要性以及因调查该证据所引起的费用及迟延等问题。法官就此所享有的裁量权相当的广泛，从我国现行民事诉讼制度的规定来看，法官在这方面享有的裁量权基本上是不受上诉法院的审查的。同时，对于此裁量权的行使也没设立任何法官必须考虑的因素。个别法院及其法官甚至凭借其在调查取证方面所拥有的自由裁量权，出于种种形态的利益的驱使，毫无顾忌地公然站在某一方当事人的立场上调查收集有利于该方当事人的各种证据，而置有利于另一方当事人的各种证据于不顾。这对于试图通过法院调查证据的程序发现或收集其所需要的证据的当事人而言，法官就此所享有的裁量权无疑对其形成了更多一层的阻碍。如在重庆巴南区性骚扰案件中，原告受害人多次要求法院到联通公司调取其与被告的短信内容，而法院没有任何积极的行动。而被告提出申请后的第二天，法院就到联通公司取得了短信内容，更为严重的问题是原告受害人认为法院所取得短信的内容根本不是原被告双方真正的通讯内容。从程序上讲，法院的这种行为实际上是对于原告当事人的一种司法歧视，尽管原告方当事人及其律师将此情况向多方有关部门进行了反映，但是此行为后来并没有受到任何制裁。[7](p109-124)或许有人认为2008年生效的关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定中关于再审事由第五款之规定会改变这一现状，该观点也许有一定的道理，不过该款“对审理案件需要的证据”这一规定本身并没有否定法官的自由裁量权，某证据是否为“审理案件需要”实际上是由法官来决定，毕竟法官不可能同意当事人提出的所有证据收集的申请。同时，就重庆巴南区性骚扰案件而言，由于错过了收集证据的时机，原告受害人所需要的证据已经无法收集到了，这一责任应该由谁来承担呢？实际上吞下这个苦果的仍然是原告受害人。

二、现行民事诉讼中证据收集权限错置带来的问题

我国现行民事诉讼制度对于证据收集权限错置导致的问题主要有以下几个方面：

第一，这种证据制度的安排明显地使得负担举证责任的一方当事人在诉讼中处于劣势地位。在一般的民事诉讼案件中，通常是由原告就其所请求的要件承担举证责任，即由原告承担了这一不利的后果。这个结果将引起人们对公平性的正当要求的关注。如近年来对于诸如性骚扰案件等类似案件出现的严重问题已经引起人们的普遍关注。在证据裁判主义下，拒绝原告对证据资料的接近使用渠道不仅将减低（甚至完全消解）其实现实体法权利的能力，同时也将使得被告享有不公平的优势。也使得整个司法系统实现正义的能力将受到极大的怀疑，司法的权威随之而显著降低。

第二，这样的证据制度安排将会产生“抑制诉讼”的效果。在此所谓的抑制诉讼并非指实际的诉讼案件总量绝对因此而降低，而是指这会使许多在实体上确有权利的潜在诉讼当事人仅是因为欠缺必要的证据而放弃诉讼程序请求实现其权利。如我们将此问题与高度盖然性的证明标准联系起来看时，这个后果将会更加明显而严重。当这些诉讼的提起因此而被抑制时，其所影响的将不仅是那些潜在性原告的私人利益，该实体法规定所企图实现的公共政策也将会受到极大的挑战。曾经有美国学者在解释发现程序制度时指出，在一个相当的依赖诉讼来实践、执行其众多的公共政策的社会中，赋予私人广泛的发现权利是一个理性的选择。[8]虽然我国通过行政途径实现公共政策目标的能力很强，但还没有强大到取代诉讼的公共政策形成与实现能力，因而在民事诉讼中去抑制私人接近、使用法院的权利这一做法就值得考虑。

第三，这种证据制度的安排将会在实质上要求民事诉讼的当事人完全依赖私力调查证据。在大多数的情况之下，私力调查证据是远比一个有法律的强制力作为后盾的调查昂贵。其直接的后果是使得当事人之间原本存在的资源不平等的负面效果加倍扩大。这也不符合当下国际上普遍追求的以较低成本去接近司法的潮流。不能否认，一个健全的诉讼机制应该允许当事人在利用法院资源之前，要求当事人事先进行某些初步的调查，以排除一些毫无根据的滥诉。然而，这根本不同于要求一个诉讼当事人几乎完全必须去依赖私力调查，因为这会使当事人资力上的不平等会造成的不正义在我国的情形或许会更加严重。同时，在欠缺以公正的程序取得证据的合法渠道下，将会埋下诱使当事人以其他不正当的手段或违法的方式去收集证据的潜在祸根。即是说，现实中存在的较多违法收集证据的问题，与现行证据收集制度存在问题密切相关。

考虑到前述所有的因素，我们或许应重新去检讨我国拒绝赋予民事诉讼当事人收集证据的权利究竟是否是一个明智的决定。因为这里有更多的价值牵涉其中，更多的成本为这个证据制度的安排而付出。

三、错置的根本成因：当事人主义诉讼模式下仍然将收集证据权当作司法权的一部分而形成的国家权力的不可让与性认识

对于我国现行证据收集制度的成因已经有学者对此进行了探讨，[9]笔者并不否认其观点，但笔者认为其根本原因在于对于证据收集权的性质定位。我国司法传统上将调查证据的权限作为司法权的一部分，故将其交由法院所垄断，并拒绝承认民事诉讼当事人有直接要求对方当事人甚至诉讼外第三人提供有关事实证据资料的权利。这个“司法权的官吏应该独享证据调查的权力”的传统实际上根源于我国一贯的中央集权的政治发展历史。无论其最初的根源如何，这个根深蒂固的观念至今为止基本上仍然稳固的被维持着。这从当下的民事诉讼教材与相关论著中将调查取证权仍归为民事审判权的一部分就可以看出。更为明显的是2008年4月1日生效的关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定中关于再审事由第五款的规定实际上显示，尽管已有很多人对民事诉讼当事人证据收集权限的问题提出了质疑，但是该规定仍然坚持证据收集权限仍然由法官垄断。

传统上，正确的认定事实及适用法律在被认为是司法功能与责任的核心。同时，这个功能与责任涵盖了对证据调查程序的紧密控制，最为重要的是，这个对证据调查的控制的权力不能转授于私人行使或与处于私人地位的当事人所分享。要求拥有证据资料的人提出该证据资料的权限是一项由司法官所行使的国家权力。国家权力是不可让与的，其自然的结果就是位处于私人地位的当事人被认为是不应该享有这样的权力。与此同时，民事诉讼向来均被定位为处理两个当事人的私权纠纷，其仅涉及到私人利益的分配与归属。在大部分的民事纠纷中，国家除了将该纠纷加以解决外，对该纠纷的本身并不存在任何直接独立的利益。基于此，既然仅仅关系到当事人的私人利益，该当事人自然应该承担证明其权利存在的责任。该当事人必须主张所有满足其私法上权利的构成要件，当事人也有义务自行提出证明其主张为真的证据供司法机关加以审酌认定，国家不仅不会而且也不应该为当事人履行这些工作，这点也可以从检察院是否应该享有民事检察监督权的问题的争论中得知。[10](p314-315)这个观念通过现在学者提出的我国应该单独确立的家事诉讼程序也能够得到印证，[11](p56)因为家事诉讼涉及婚姻关系与亲子关系等身份关系的问题，国家有利益去维护婚姻制度的稳定秩序与伦理性，法院所遵循的审理原则由当事人主义转变为职权探知主义，由国家主动的依照职权调查相关的证据以确定具体案件的系争事实就十分必要。

将调查证据权当成司法权的一部分，由此而形成的国家权力的不可让与性与当事人主义的结合导致了一个奇怪的情景：垄断了调查证据权限的法官很少进行证据收集，而负有举证责任的当事人却未被赋予直接收集证据的权限。如果将这一情况以比较法的视野来看，将会使该问题更加明显。在以当事人对审为中心的美国的民事诉讼制度，虽然法官同样的对证据收集采取了十分消极的态度，但民事诉讼中的当事人却通过发现程序制度被赋予了证据收集权。在以法官纠问为中心的诉讼制度下，例如在我国的刑事诉讼制度中，负有举证责任的检察官被赋予广泛的证据收集权及强制处分权，并在现实上积极的行使这一权力。那么，在我国的民事诉讼中，谁同时具有“责任”与“权力”去收集必要的证据呢？答案是没有任何一个程序参与者兼具该“责任”与“权力”。

四、结语

当事人在证据收集权限上存在的问题实际上在很多大陆法系国家也同样存在，许多国家已经采取了许多积极的措施来加以应对。在德国，学理与判例创制了证明妨害、协作查明事实义务以及真实与完全陈述义务等支配证据收集制度的法理，扩大了文书提出义务的范围，赋予证据保全以证据开示的功能，并通过广泛的秘密特权的规定来限制法官在证据收集中的自由裁量权以及强调书证的早期自主开示等方面的措施来应对。[12]而日本在1996年和2003年两次对民事诉讼法修改后，通过文书提出命令制度、当事人照会制度、提诉预告制度、提诉前的当事人照会制度、提诉前证据收集处分制度来完善和扩充当事人证据收集权限方面的不足。[13]而我国目前在这个方面除了个别地方试行的举步维艰律师调查令制度外，[14](p342)似乎看不到有什么积极的措施来应对这一问题，刚刚修改的民事诉讼法对于此问题的规定实际上仍然是在强化法官对于证据收集权限的垄断，这与我国现行实际上采用的民事诉讼体制极为不协调。民事诉讼既然要求当事人自行负担举证责任，但却并不赋予当事人收集证据的权限，这实际上是对于当事人权益的一种不合理的制度性侵犯。在职权主义诉讼模式下，认为调查收集证据的权限属于司法权的范畴或许没有什么问题，在民事诉讼体制已经基本实现由职权主义诉讼模式转型为当事人主义诉讼模式的情况下，仍然将收集证据权限当成一种国家权力而让法院垄断的观点或许真正值得检讨。

[1]汤维建：论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换——兼与我国作简单比较[A].王利明.中国民事证据的立法研究与应用[C].北京：人民法院出版社，2000.

[2]李飞、戴玲.朝阳法院“诉讼爆炸”现象调查[N].人民法院报，2005－07－21.

[3]黄润浏.不断上升的工作量压得法官喘不过气来[N].参考消息，2005－10－11.

[4]胡建萍.证明标准之司法实务考察[A].曹建明.诉讼证据制度研究[C].北京：人民法院出版社，2001.

[5]黄国昌.民事诉讼理论之新开展[M].台北：元照出版有限公司，2005.

[6]David J.Gerber.Extraterritorial Discovery and the Conflict of Procedural Systems:Germany and the United State,[J].Am.J.Comp.L.1986，（34）.

[7]李莹，王竹青.中国妇女劳动权益保护理论与实践:从法律援助和公益诉讼的视角[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.

[8]Richard L.Marcus.Retooling American Discovery for the Twenty-First Century:Toward a new W ord Order[J].Tul.J.Comp.&Int’l L.1999，（7）.

[9]常怡，杨军.我国证据收集制度的反思与重构——兼论民事审判方式的改革[J].汕头大学学报（人文社会科学版），2002，（1）.

[10]最高人民法院民事诉讼法调研小组.民事诉讼程序改革报告[R].北京：法律出版社，2003.

[11]廖中洪.中国民事诉讼程序制度研究[M].北京：中国检察出版社，2004.

[12]熊跃敏.大陆法系民事诉讼中的证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心[J].甘肃政法学院学报，2004，（4）.

[13]唐力.日本民事诉讼证据收集制度及其法理[J].环球法律评论，2007，（2）.

[14]王建平.关于建立我国民事诉讼调查令制度若干问题研究[A].曹建明.诉讼证据制度研究[C].北京：人民法院出版社，2001.

DF712

A

1003-8477（2010）02-0137-04

骆东平（1972—），男，三峡大学政法学院副教授、法学博士、硕士生导师。

本文为国家社会科学基金项目《性骚扰纠纷解决制度研究》的阶段性成果。项目编号：08CFX045

责任编辑 劳志强