浅谈逮捕必要

吴 真

(上海市闵行区人民检察院,上海 201100)

浅谈逮捕必要

吴 真

(上海市闵行区人民检察院,上海 201100)

“逮捕必要”是检察机关适用逮捕强制措施时必须考虑的法定条件之一,实践中对逮捕的“必要性条件”认识较为模糊。逮捕必要是客观存在,脱离证据而完全信任检察官个人对逮捕必要的判断,必然会导致逮捕权力的滥用。必须从证据角度来解释逮捕必要,并根据罪刑程度构建一个阶梯式的逮捕必要标准。

逮捕必要;社会危险性;证据要求

根据我国刑事诉讼法,适用逮捕必须符合三个条件:一是有证据证明有犯罪事实;二是可能判处徒刑以上刑罚;三是采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的。其中,第三个条件往往被称为:逮捕的“必要性条件”。诉讼法规定的“逮捕必要”相当笼统,虽然实践中都认同逮捕必要性条件的目的是限制使用逮捕措施,但在操作上的认识差别较大,逮捕适用率过高、构罪即捕、以捕代侦的现象比比皆是。

我国的逮捕措施具有“强制到案”和“强制候审”的双重功能。[1]逮捕必要针对的是“强制候审”这一功能,其具有两个假言,即“具有社会危险性”和“其他强制措施不足以防止危险性”。那么若要认定有逮捕必要就必须证实具有社会危险性,同时其他强制措施不足以预付两个方面。

对于社会危险性的内容,有学者将其分为“罪行危险性”和“人身危险性”[2]其中罪行危险性是指已有罪行的情节,并认为严重犯罪的嫌疑人应当逮捕。但依据已犯罪行的轻重决定是否羁押,无疑将逮捕变成了一种惩罚措施。因此,笔者认为这样的分法不妥。《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》列出了几类有逮捕必要的情形值得我们参考:“1.可能继续实施犯罪行为,危害社会的;2.可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的;3.可能自杀或逃跑的;4.可能实施打击报复行为的;5.可能有碍其他案件侦查的;6.其他可能发生社会危险性的情形。”从这些列举的社会危险性的主要情形并没有对涉嫌罪行的评价,我们可以其列举的情形分为两大类,第一项的“再犯危险性”和第二至五项的“妨害诉讼危险性”。据此笔者认为社会危险性应当分为“再犯危险性”和“妨害诉讼危险性”。

一、逮捕必要的哲学分析

(一)逮捕必要是客观存在还是主观判断

逮捕必要不存在一个物的概念,而是一个未然的判断,是承办人员对犯罪嫌疑人不采取羁押措施后其行为的主要趋势和主要倾向的经验性的判断。个案的逮捕必要究竟是一个客观存在的标准,还是仅仅是承办人员主观判断的产物;即是否存在着客观的社会危险性程度来判断逮捕必要性。从实证角度看,逮捕必要性与否基于存在发生的社会危险性,对于逮捕的案件只能依据判决(判处缓刑或有期徒刑以下刑罚)来判断其无逮捕必要;对于不捕的案件只能根据出现的现实危险来判断其存在逮捕必要。结果似乎成了评价逮捕必要的唯一标准。如果认为人的意志是完全自由的,那么什么样的结果都是可能发生的,是否就是所有的犯罪嫌疑人都有逮捕必要。笔者认为犯罪嫌疑人的逮捕必要和社会危险程序存在一定标准,马克思主义唯物论认为,人的思想存在规律,是对客观物质世界的能动反映,是内因和外因相互作用的结果。马克思主义信息论为人的思想预测提供了条件。因此,在我们预测到的社会危险性和逮捕必要性之上,存在一个客观的逮捕必要,这个逮捕必要可能为受各种外因影响而不断改变,但在某一节点中,有无逮捕必要是确定的。

(二)应然性分类和认识论分类

由于逮捕必要的基础是社会危险的是否产生,而社会危险的产生只存在有或无两种结果。因此,从逻辑上说,有逮捕必要和无逮捕必要是非此即彼的关系,不存在介于两者中间的判断。但是,在个案中由于人类认知的局限性以及外因不断改变影响程度等因素,我们对于逮捕必要的判断是不可能做到真正的充分完全,既便在审查逮捕阶段能够充分的认识,犯罪嫌疑人的社会危险性程度也会因外界的影响不断改变。因此,我们在审查逮捕程序中,只能作出一个趋势判断。这是一种经验判断,只能通过努力无限接近真实。因此从认识论的角度,我们只能得出优势逮捕必要的结论,即根据现有证据判断得到的逮捕较宜或不捕较宜结论,很难得出绝对有逮捕必要或无逮捕必要的结论。

二、逮捕必要必须由证据所证明

一般在实践中,我们适用无逮捕必要不捕案件时,都举出充分的证据证实无逮捕必要。例如证实自首、立功、退赃后获得被害人原谅、怀孕、重大疾病等相关证据。但在逮捕的案件中,我们一般不列出证据来证明“有逮捕必要”。那么有逮捕必要是否需要证据证明,笔者认为回答必然是肯定的。

脱离证据而完全信任检察官个人对逮捕必要的判断,必然会导致逮捕权力的滥用。首先,检察机关除了法律监督职能外,另一重要的功能就是公诉。虽然我国检察官尚未达到国外“侦查活动的主人”的地位 (职务侦查案件除外),但其在审查起诉中对证据的依赖是与国外检察官相同的。特别是现有“捕诉联动”的提法,使得在审查逮捕活动中引入了公诉的思维。在逮捕的同时自然而然就会从公诉的角度考虑证据的把握和维护。由于逮捕后嫌疑人妨害诉讼的可能性会被降至最低,无疑是有利于公诉时证据的固定。其次,目前对无逮捕必要的“误捕”缺乏责任追究措施,事实上也不可能对捕后轻判追究无逮捕必要的责任。捕后轻判本身存在多种因素,逮捕时对社会危险性是一个或然性判断,逮捕消除了社会危险性发生的可能,但并不能排除其他强制措施发生社会危险性的可能,我们无法判断逮捕措施的正确与否。因此,审查逮捕的检察官在证据充分情况下,必然会对逮捕必要进行较宽的解释。若完全依据检察官个人的判断,可能会认定任何一个犯罪嫌疑人都有逮捕的必要。

从检察官的工作原则角度出发,《检察官法》第八条第二项规定:“检察官履行职责必须以事实为根据,以法律为准绳……”。排除了检察官工作中的随意性,既便认为检察官在审查逮捕中对于逮捕必要有“自由裁量”的空间,那也需要以事实为根据,而事实应当是由证据所证明的。检察官对逮捕必要的判断,“其真正意义在于合理性,而不是赋予裁判者诉讼上的特权和任意擅断。判断的过程要受到经验法则和逻辑法则的制约。”[3]。因此逮捕必要的结论应当由一定证据所支持。

三、关于逮捕必要的思维模式

如何从证据来证明逮捕必要,笔者在这里通过对于案件中常见的一些共性问题,来解释个人对于证明逮捕必要的认识。

(一)罪行轻重究竟是否认定逮捕必要的依据

犯罪嫌疑人所犯罪行的轻重是否逮捕必要的条件,有学者认为这就是“罪行危险性”,是有社会危险性的一个因素。也有学者认为刑诉法已经规定了可能判处徒刑以上刑罚是逮捕的罪行条件,故不必要性条件中不包含罪行轻重。笔者则认为所犯罪行的轻重是再犯危险性和妨害诉讼危险性的重要评价指标之一。常理上,犯罪嫌疑人所犯的前罪越大,他在犯后罪时所需要的成本越低,若前罪有可能被判死刑,那犯罪嫌疑人完全有可能不顾忌后罪会被判什么刑。所以前罪越重,其在审判前的再犯可能性越高这一命题应当是成立的。所以前罪可能受到的刑罚轻重也是逮捕必要性需要参考的因素之一。事实上持“罪行危险性”观点者也是认为该类犯罪嫌疑人有较高的“给社会带来新的危害的可能性”[2]。同样,较重的罪行所面临的较重的刑罚也可能促使犯罪嫌疑人有更高的“妨害诉讼危险性”。美国联邦《1984年保释改革法》规定了“推定”原则,这一原则认为,犯罪嫌疑人存在特定犯罪的重大嫌疑时,可以轻易地推定犯罪嫌疑人有逃跑等危险[4]。

(二)犯罪嫌疑人辩解是认定否逮捕必要的依据

辩解是犯罪嫌疑人在诉讼中的法定权利。但在实践中辩解往往被认为是缺乏悔罪表现和交代不诚,因此对其逮捕。于是行使法律赋予的权利成为被剥夺人身自由的理由,逮捕从实质上变为对犯罪嫌疑人行使辩解权的处罚,这似乎与法治的发展方向相违背。笔者认为对于辩解应当具体分析。首先,犯罪嫌疑人提出的辩解无非是对事实、证据、行为性质、责任大小的辩解。如果在证据确实充分的情况下对犯罪事实不予供认,这明显是缺乏悔罪表现和具有较高的妨害诉讼危险性。特别是在共同犯罪中,可以认定此类嫌疑人有极高的串供可能。如果是在供述犯罪事实基础上对行为性质和责任大小提出辩解的,不应认为嫌疑人有妨害诉讼危险。虽然因为嫌疑人对犯罪的认识不当而将犯罪行为误作非犯罪行为的情况下,一般其有较高的再犯可能。但在其已经面临诉讼,并意识到此行为可能导致刑罚的严重后果的现实中,其不可能冒险再犯。故应具体分析犯罪嫌疑人辩解的意图,从而判断其是否具有社会危险性。

(三)侦查需要是否认定逮捕必要的依据

无论是从立法还是司法实践来看,我国的侦查羁押制度几乎彻底沦为侦查机关调查取证的手段,查明事实真相成为羁押的首要功能,而防止发生社会危险性则成为次要的、附带的功能。[4]羁押的查证功能也被实践所认可。但侦查的需要是否可以作为逮捕必要的条件,笔者对此持否定的观点,审查逮捕程序的设置目的是为了限制侦查机关对于羁押措施的滥用,而侦查机关滥用羁押措施的首要目的就是为了侦查。如果将侦查需要作为逮捕必要的条件,那么审查逮捕程序的权力制约功能就荡然无存。从另一角度来说,我们不能因为侦查机关取证能力不足而降低对嫌疑人适用逮捕措施的必要性标准。

四、对逮捕必要的实践建议

理论上,逮捕应当是强制措施的最后手段。但目前的我国,羁押候审是绝对的常态,羁押例外的国际准则从未被真正贯彻。[4]我国立法规定当然是符合逮捕的谦抑原则,倡导的是羁押例外的思想,是法治发展的大势所趋。但目前的司法环境中,我们仍旧需要本着“相对合理的主义”,一步一步深化羁押例外的理念。

考虑到对不同犯罪嫌疑人,其法定和酌定的逮捕必要性的基础都是不同的,因此笔者以犯罪嫌疑人的罪刑为基础,结合一些犯罪嫌疑人特殊类型,将犯罪嫌疑人分为四类,对这四类犯罪嫌疑人实践判断逮捕必要性标准提出如下建议:

(一)证明绝对有逮捕必要方可逮捕

对犯罪嫌疑人是不满 16周岁的未成年人、盲聋哑残疾人、怀孕或者哺乳期的妇女、患有严重疾病的人以及超过 70周岁的老年人,除了罪刑特别严重的以外,不得逮捕。逮捕需要有证据证实其有确信的社会危险性。

(二)证明有逮捕必要方可逮捕

法定刑在三年以下有期徒刑的,没有其他涉嫌犯罪嫌疑的情况下,有证据证明其具有下列情形之一而有逮捕必要的,予以逮捕。

1.在当地居无定所,没有固定工作的;2.涉嫌多次犯罪的;3.已有毁灭、伪造证据,打击、干扰证人作证行为的;4.共同犯罪中有明显串供行为或有同案犯在逃具有重大串供可能的;5.具有其他较强社会危险性的情形。

(三)证明无逮捕必要方可不捕

法定刑在三年以上、十年以下有期徒刑的,没有其他涉嫌犯罪嫌疑的情况下,有证据证明其具有下列情形之一而无逮捕必要的,可不予逮捕。

1.主动投案并如实供述了犯罪事实,且具有立功表现的;2.已对被害人进行经济赔偿并获得被害人谅解的;3.具有其他减轻处罚情节且认罪态度良好的;4.有未成年子女需要抚养且认罪态度良好的;5.具有其他不适宜逮捕的情形。

(四)证明绝对无逮捕必要方可不捕

法定刑在十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的,或有下列情形的,除有明确证据证明其绝对无逮捕必要的外,应当逮捕。1.系累犯,有组织犯罪的主犯;2.曾经以自伤、自残等方法逃避侦查、起诉的;3.实施过打击、报复控告人及证人行为的。

上述四层架构的改革方案核心是考虑“羁押例外”的精神,并贯彻宽严相济的刑事政策,运用不同的证明标准的对逮捕必要进行区分。

从四层关系来看,首先是从绝对的羁押例外、相对的羁押例外、再到相对的羁押常态、最后是绝对的羁押常态。体现出非羁押化优先的现代法治理念,实现了人权的保护。其递进结构反映了对待不同罪刑、特点的犯罪嫌疑人给予区别对待的思维,符合宽严相济的刑事政策,从轻轻和重重,突出两端的绝对非羁押和绝对羁押,实现检察机关通过审查逮捕保障人权和打击犯罪的双重职能。对于不同的层次,适用不同的证明标准,符合不同刑事案件中对人权保障和社会保护的不同的价值判断,更重要的是在实践操作中也符合现有的调查能力状况。方案的基础强制逮捕必要性需要证据证实,增加了侦查机关提供证据的负担,限制了检察人员自由裁量的空间,减少滥用逮捕权的可能。同时降低了法定刑在三年以下有期徒刑案件中犯罪嫌疑人的逮捕必要标准,尝试减少轻罪嫌疑人的羁押候审率。从四次类犯罪嫌疑人中适用双向评价机制,改变了现有关于逮捕必要的审查思维定式。不仅从无逮捕必要的角度审查,同时亦从有逮捕必要的角度审查。特别是根据嫌疑人的不同设置反向审查:除非有证据证明有逮捕必要,否则便是无逮捕必要。使得侦查人员刻意隐藏无逮捕必要证据的行为毫无意义,从机制上防止逮捕权的滥用。

[1]孙长永 .侦查程序与人权保障——中国侦查程序的改革和完善[M].北京:中国法制出版社,2000.198-199.

[2]万春 .刑事强制措施制度的立法完善 [A].张智辉 .中国检察:第 12卷 [C].北京:北京大学出版社,2007.164-166.

[3]杨丽 .论刑事诉讼中自由心证的制约机制[J].中北大学学报 (社会科学版),2008,(S1).

[4]孙长永 .比较法视野中的刑事强制措施[J].法学研究,2005,(1).

Key works：the necessity of the arrest;social risk;the evidence requirement

On the Necessity of the Arrest

WU Zhen
(MinghangDistrict Procuratorate of Shanghai,Shanghai,201100,China)

The necessity of the arrest must be considered as the legal conditions when the prosecution arrests the suspect.In practice,the necessity condition of the arrest is realized less clearly.The arrest is an objective need,though it will inevitably lead to abuse of power for complete confidence in the prosecutor from the evidence.The necessity of the arrestmust be explained in ter ms of evidence,and a necessary ladder standard must be built based on the degree of the crime.

D924

A

1008-7575(2010)01-0022-03

2009-10-15

吴真 (1980-),男,上海人,上海市闵行区人民检察院检察官。

(责任编辑:叶剑波)