侵权行为法中的公平责任原则探讨

陈长明, 黄江玉

(湖南工业大学,湖南 株洲 412008)

随着制定《侵权行为法》的呼声日益高涨,学者们对它的关注也从形式上升到实质,对归责原则体系研究的深入,使他们不约而同地把焦点放到了公平责任原则的存废及探究它自身的价值.以此为切入点,对公平责任原则进行一些浅显的探讨.

1 公平责任原则的概述

1.1 概念的界定

在大陆法中,对概念的界定是深入探讨的起点,我国法学研究深受影响.对归责原则的定义,学者们有不同的观点.

魏振瀛认为“侵权行为归责原则,就是指归责的一般规则,是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准,是贯穿于侵权行为法中,并对各个侵权行为规则起着统帅作用的指导方针”.[1]马俊驹、余延满则认为“侵权行为归责原则,是指据以确定侵权民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素,是贯穿于整个侵权行为法之中,并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针,是司法机关处理侵权纠纷所应遵循的基本准则”.[2]王利明的定义简明扼要“归责原则是司法人员处理侵权纠纷所应遵循的基本准则”.[3]学者们的定义大同小异,但他们的界定有混淆三个概念之嫌:原则、规则、标准.德沃金把法律分为原则和规则,具体来说,原则是指一般指导思想,规则是一种行为模式与法律后果,二者截然不同,标准是人们行为时参照的尺度.“侵权行为法归责原则实际上就是侵权行为法的基本原则,它不是侵权行为法具体的法律规则,也不是判断所需要的量化的尺度,也不是我们更少提及而在侵权行为法中经常起作用的公共政策”.[4]我们同意徐爱国教授把侵权行为法的归责原则等同于侵权行为法的基本原则的划分,他澄清了我们的疑惑“为什么我国的侵权行为法学中,只有‘侵权行为法的归责原则',而没有‘侵权行为法的基本原则'”?但我们不反对在归责原则的定义中设置规则与标准的相关内容,因为只要设置得当,他们不仅不会削弱原则的效力,反而会使一项原则更具操作性,避免空洞、笼统,所以我们对前述学者的定义基本持肯定态度.

1.2 公平原则与公平责任原则

1.2.1 公平原则

《民法通则》第四条规定“自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”.“公平原则是法律基本精神的体现,是法律追求社会各方利益的平衡和谐从而维护个体和总体的利益.公平原则的具体要求是机会平等,权利和义务相当,风险、利益及损失相平衡”,[5]公平原则是民法的基本原则,它可以适用到过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则等任何一个民法原则中.它是抽象的,普遍适用的.人们在民事活动中必须严格践行这一原则,但也不能“公平原则是个筐,什么东西都往里装”,必须具体问题具体分析.

1.2.2 公平责任原则

学界普遍认为《民法通则》第 132条规定了公平责任原则“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”.“所谓公平责任是指人民法院在当事人双方对损害均无过错的情况下,根据当事人的财产状况及其他情况,由双方当事人分担民事责任”.[5]由此可见,公平责任原则与公平原则有不同的适用范围,具有显著的区别.有些学者把两者等同起来使用,这样会使读者产生许多误解.公平责任原则相较公平原则而言是项具体原则,“具体原则是指在某一特定法律领域内实施的法律原则,它以法律的基本原则为基础,是基本原则在具体部门的应用”.[7]

1.2.3 公平责任原则中“公平”的含义

对于公平责任原则中“公平”的含义,学界存在两种代表性的观点.一种观点认为是“承担了责任才公平,这实质上就是对损害结果的合理分担问题”,[8]通过公平责任原则实现的是分配正义而不是矫正正义.另一种观点认为是“基于社会正义的制度设计,通过法律的合理性适用,最终达到平等”,[4]这种观点体现的是矫正正义.对公平责任中“公平”的理解,直接影响了对公平责任原则的立场.

1.3 公平责任与衡平责任

1.3.1 等同说

王泽鉴认为衡平责任与公平责任等同,它在他的《侵权行为法(第一册)》一书中把两者互用,对他们等同的理由未作深掘.王利明在定义公平责任原则时也认为它与衡平责任原则没有区别.

1.3.2 区别说

大部分学者还是区别了公平责任与衡平责任.米健认为“公平与衡平却是性质、层次完全不同的两个概念.公平是法律追求和体现的一种价值,衡平则是用以获取和实现这类价值的手段;前者是目的,后者是方法,显然不可混为一谈”.[8]“公平责任是衡平性责任,是实质正义题中之义”.徐爱国认为是“通过衡平的方式达到公平”.[9]

探究衡平责任的历史渊源,我们可以很明显得出公平责任原则与衡平责任不一样的结论,古罗马中的衡平是一种方法,由大法官造新法代替旧法,在英国衡平法曾一度与普通法并驾齐驱.随着司法实践的深入,衡平逐渐被其他制度取代,但它仍可作为一种法律适用方法,法官依其自由理性,平衡道德与法律,在保持法的稳定与安全的前提下,使法具有灵活性与科学性.所以,公平责任与衡平责任是不能笼统地互用.

1.4 公平责任原则的概念

学者基于不同角度、方面对公平责任原则进行定义,这有利于我们对公平责任原则深入理解.

马俊驹、余延满认为“公平责任原则,是指当事人双方对损害的发生均无过错,法律又无特别规定适用无过失责任原则是,有人民法院根据公平的观念,在考虑当事人双方的财产及其它情况的基础上责令加害人对手害人的财产损害给予适当的补偿,由当事人公平合理地分担损失的一种归责原则”.[2]王利明认为“公平责任是指当事人对造成损害均无过错,但是按照法律的规定又不适用无过错责任的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关损失予以适当补偿”.[3]

结合《民法通则》132条,可以对公平责任原则共同点予以归纳,也就是它的适用条件.

1.5 公平责任原则的适用条件

(1)公平责任原则适用双方都没有过错的情况下和法律未特别规定要适用无过错责任的场合,且不存在免责事由;

(2)公平责任原则是人民法院依据双方当事人的损害行为和经济状况,依公平观念来确定双方责任;

(3)公平责任原则一般适用财产侵权的案件.精神、人身等损害一般适用过错责任原则或无过错责任原则;

(4)公平责任原则适用范围依据法律的规定.

2 有关公平责任原则的理论交锋

公平责任原则是否属于侵权行为的归责原则?学界存在三种典型的观点.

2.1 否定说

(1)公平责任原则适用不具有普遍性.

张佩霖认为只有那种“适用范围达到 80%—95%的准则才可以称为原则”,[14]而公平责任原则适用的情况在现实生活中很特殊,它的适用空间很狭小,自然不满足原则的普遍性.

(2)公平责任原则不在《民法通则》106条规定的归责原则中,逻辑和形式上不符合条件.

杨立新的观点极具代表性“《民法通则》规定民事责任原则是在第 106条.其中第一款规定的是合同责任的归责原则,第 2款规定的是侵权责任的过错责任原则,第 3款规定的是无过失责任原则.在这个条文中没有规定公平责任原则”.[15]

(3)“公平责任原则给法官太大的自由裁量权,法官会先入为主,最终导致‘和稀泥'的局面”.[16]

(4)“过错责任与无过错责任相对,正好完整地构成侵权法归责原则的内容”,[11]公平责任原则已没有进入体系中的可能性,自然成不了归责原则.

2.2 质疑说

(1)王泽鉴对我国采用公平责任原则提出了质疑[18]:

①《民法通则》第 132条所谓的依据实际情况由当事人分担民事责任,主要是指财产状况而言,法律所考虑的不再是当事人的行为,而是当事人的财产,财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则,由有资力的一方承担社会安全制度的任务;

②在实务上,难免造成法院不审慎认定加害人是否有过失,从事的作业是否具有高度危险性,而基于方便、人情或其它因素从宽适用此项公平条款,致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能,软化侵权行为法体系.

(2)日本的中国法专家小口彦太也提出了质疑意见,简单概括如下[19]:

①第 132条规定不是体现着市民法原理,而是体现着社会法原理;

②第 132条规定不是个人主义而是体现集体主义,其主要目的不是为了维护当事者的权利与义务,而是起到稳定社会的作用;

③第 132条规定以实现分配的正义为目的;④第 132条规定有着很强的道德规范色彩;⑤第 132条规定与市民法原理相对立,这条具有修正市民法原理的性质.

2.3 肯定说

针对以上两种观点,肯定说者提出了针锋相对的看法:

(1)公平责任原则适用范围广.“公平责任作为配合过失发挥作用的归责原则,它虽不能像过错责任原则那样普遍适用于一般案件,但由于在许多当事人双方均无过错的情况下能用过错责任处理,从而为公平责任的适用提供了较为广泛的领域”.[3]针对张佩林的 “适用范围达 80%—95%”的标准,有人提出了质疑“这种数字统计方式确立法律原则的做法很有意思,可惜他没有设计数学模型.而且,当我们改变参照标准的时候,我们所使用的数学比例会发生根本性的变化”;[4]

(2)公平责任未处在《民法通则》106条的位置为什么不能理解为它是独立归责原则呢?“公平责任原则不仅具有自己特定的内涵,同时也具有特定的适用范围和特殊的功能”.[4]这种一味追求形式不顾实质的作法是经不起推敲的;

(3)认为“过错责任与无过错责任叠加就构成归责原则的整体”是“非常强烈的形式逻辑主义的体现”.[23]“逻辑的抽象化与简单化排除了法律生活许多活生生的内容,因此逻辑的方法只能够得出初步的也许是局部的认识,远非科学的知识”;[4]

4)“从我国现行侵权行为法立法的实情来看,唯有在侵权法中确立公平归责原则,才能保证侵权体系的完整”.[16]

3 公平责任原则应当成为侵权行为法的归责原则

笔者认为公平责任原则应当成为我国侵权行为法的一项归责原则.理由如下:

(1)法哲学基础.公平责任原则是矫正正义,而非分配正义.许多学者认为公平责任原则是承担损害赔偿才公平,是一个标准,不是原则.他们之所以会产生这种看法是对公平责任原则的深层含义不甚了解.

亚里士多德对此举过一个经典的案例:A出资 99圆 B出资 1圆做生意,一年后除本金再增100圆,这新增的 100圆如何分配?一种分法是A99圆 B1圆,也就是按照出资额分配,另一种分法是每人 50圆.两种分法体现了两种正义,第一种称为分配的正义,第二种分法体现了矫正正义.[4]

可以类比,A伤害了 B,但 A、B均无过错,法律对此也没有特别规定.按照公平责任原则,依公平原则,综合两人的损害行为和经济状况分配责任,这就是亚里士多德的矫正正义.它平衡了个案正义与社会正义,弥补了法律的漏洞.

(2)社会功能.侵权行为法的传统功能,预防与救济在公平责任原则中都得到体现.公平责任原则的适用虽然很灵活但必须在法律规定的范围内,这样行为人对自己的行为会有预期.将会提前采取措施,尽量制止损害结果的发生.这对于稳定社会和维护法律的安全是大有裨益.

一些人反对公平责任原则是因为它是在代替社会保障制度行使救济功能.他们认为等我国社会保障制度发展成气候后,公平责任自然会退出历史舞台.笔者不同意这种观点,公平责任原则与社会保障制度有其特定的功能与适用范围,不存在互相替代的问题,即使社会保障制度和社会保险日益完善,它也不可能取代法律依公平责任原则对民事纠纷进行判断.

此外,公平责任原则有分散损失的社会功能,它不是“劫富济贫”的代名词,而是罗尔斯理论下的“通过一种差别的原则合理安排经济和财富不平等”,德沃金提倡的“法律对公民权利的尊重及对于弱者的保护”.

“公平责任原则是一种利益平衡器,有助于舒缓社会紧张关系”.[27]当代中国两极分化还很严重,贫困人口的比重依然很大,当他们遭受不可归责于双方的损害时,等待国家的救济仍是“路途漫漫,希望渺茫”,合理适用公平责任原则将使他们尽快度过难关.

公平责任原则并不是对富人的“强行掠夺”,它是对人民利益的平等保护.因为每个人都可能会成为弱势的一方,可能会陷入得不到加害人赔偿的苦恼中.这项原则的存在将使法律的公正与效率得以诠释.

(3)公平责任原则的适用法律是有严格的规定,仔细审查它的适用范围及适用条件,不难发现它真正留给法官的自由裁量权是很有限的.所以不会产生依“人情从宽使用该原则”的情形.只要严格按条件适用,就可以尽量地减少它的弊端,产生大的社会效益.

(4)可以促使法律与道德相结合,推动社会的进步.公平责任原则是法治与德治的有机结合,在我国,道德维系社会的纽带可能会更快捷更有效.

(5)它符合归责原则“多元化”的发展趋势.王泽鉴教授曾说过,侵权行为法不是一种逻辑公理式的体系,它是一个动态、开放的体系.公平责任原则正是在这种趋势下应运而生.

4 公平责任原则的适用范围

厘清公平责任原则的适用范围很重要,学者们对此也颇有争议.笔者仅作简要的探讨:

(1)《民法通则》129条“如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担或者承担适当的民事责任”,只有由于自然原因引起的紧急避险才可以使用公平责任原则,其它情况适用过错责任与无过错责任;

(2)《民法通则》132条“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”.对于这一条款,一般认为是原则性规定;

(3)《民法通则》133条是监护人替代责任.第一款是“无过错责任原则”,[5]也有人认为是“过错推定责任”.[5]第二款“由于这一责任的归责理由就是从当事人尤其是责任人和加害人之间的经济状况出发进行的衡量,因此,这一责任就可以很牵强地归属公平责任”;(4)《民通意见》155条“堆放物品倒塌致人损害”可适用公平责任原则;

(5)《民通意见》157条“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行的活动中受到损害的,可以责令对方或受益人给与一定的经济补偿”.[5]这条体现了公平责任原则.

5 小结

公平责任原则应纳入侵权行为法的归责原则体系.对于他和过错责任原则与无过失责任原则的关系,学界存在两大观点.一种观点认为是“补充”,[3]另一种观点认为是同等重要“过错原则是侵权法中的世贵,而公平原则是侵权法中的新贵”.[4]笔者认为这并不重要,因为公平责任原则在侵权行为法归责原则体系中的地位是客观的,它不会因为学者基于不同的价值标准的界定而有实质性的改变.我们需要做的是以一颗宽容和经世济民的心来接纳和完善它,促使他发挥更大的社会价值!

[1] 魏振瀛.民法(第三版)[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000.

[2] 马俊驹,余延满.民法原论(第三版)[M].北京:法律出版社,2007.

[3] 王利明.侵权行为法研究(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2004.

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