股东代表诉讼浅析

谢晶晶

股东代表诉讼浅析

谢晶晶

股东代表诉讼制度对于股东特别是中小股东提供维护公司和自身合法权益具有理论和实践意义。通过考察借鉴国外先进的立法例和司法实践经验，析原告资格、公司在股东代表诉讼中的地位以及股东代表诉讼前置程序。

股东代表诉讼；公司法；完善

股东代表诉讼，是当公司拒绝或者怠于通过诉讼追究公司董事、监事、高管、控股股东、实际控制人和第三人对公司所负的义务或者责任时，具备法定资格的股东有权依据法定程序以自己名义，为公司利益而提起诉讼［1］。 股东代表诉讼兼具“派生性”和“代表性”［2］，最早可见于英国1828年Hichens诉Congreve一案中。起初英国并没有正式地使用“股东代表诉讼”一词，直至1975年Waller-steriner诉Moir一案中才开始正式地被采用，而“股东代表诉讼”一词正式诞生和发展却是在美国。1881年美国制定的公平规则第九十四条（Equity Rule 94）中就规定了股东代表诉讼制度［3］。该制度在1882年Hawes诉Oukland一案以及后来的案件中都可以看到。股东代表诉讼制度虽源自英美但因其制度的优越性被大陆法系的许多国家和地区所借鉴。

1993年,我国《公司法》并未引进股东代表诉讼制度。各地人民法院对待股东代表诉讼的态度有的保守，有的积极。近几年发生的股东代表诉讼判例大可分为两类：一类是以原告股东主体不适格而驳回原告股东起诉的案例。如1998年红光股份的中小股东要求红光股份原经营层，对公司因其违法经营行为给红光股份招致的罚款向红光股份承担连带赔偿责任，未获法院立案受理；另一类是承认原告股东主体资格的判例。如2004年莲花味精的小股东李凯诉莲花味精控股股东占款侵权案。在该案中，经办法官确认了提起诉讼的原告股东的诉讼主体地位，解决了股东代表诉讼中最基本的原告资格问题［4］。各地法院处理不一的主要原因在于，《民事诉讼法》第108条第一项要求“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”,这从制度设计上彻底窒息了股东代表诉讼。

为了鼓励中小股东捍卫公司合法权益，确保公司利益免受公司高管、控制股东乃至第三人的侵害，新《公司法》在广泛借鉴国外先进立法经验、判例和学说的基础上，大胆突破了《民事诉讼法》第108条第1项的规定，引进了股东代表诉讼制度。根据新《公司法》第152条的规定，倘若公司股东、监事、经理、控制股东及其他第三人不法侵害公司合法权益，而公司董事会或监事会又拒绝或者怠于对不法侵害人提起诉讼，那么有限责任公司中的任何股东、股份有限公司中的连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起股东代表诉讼。尽管如此，我国《公司法》的规定依然过于原则化、概括化，还具有较大的弹性空间，需要进一步加以完善。现就原告资格、公司在股东代表诉讼中的地位以及股东代表诉讼前置程序三个方面进行简要分析：

一、原告的资格

一般来说，根据公司类型的不同股东代表诉讼中股东提起诉讼区分为两种不同的情况：第一、就有限责任公司而言，股东都有提起股东代表诉讼的资格。第二、股份有限公司是典型的资合性，股东人数也众多，基于对小股东利益的保护，以及避免股东因意见分歧或个人利益等因素造成滥诉，影响公司的正常运作和经营，故有必要对其原告资格作出一定的限制。新《公司法》第152条的规定，股份有限公司股东必须连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份，才有权提起股东代表诉讼。这就存在一个对“持股连续180日”怎么理解的问题，虽然法律就这个问题没有做出明晰的规定，但却可以存在以下三种理解：其一，以侵权行为发生时为起算点，自此连续持股180天；其二，只要连续持股180天即可，对起算点没有要求；其三，起诉前180天连续持股［5］。笔者支持第一种理解。即一般情况下应将股东限定为不法侵害行为发生之日起算180日内持有股份的股东。这反映了美国的“当时持股原则”的要求。当然也应注意到特殊情况，若不法侵害行为发生在原告成为股东之前，然而其行为或后果在原告成为股东之后还在继续或者对公司产生影响，那么股东也是有权提起代表诉讼的。另外，原告股东应该坚持股东资格维持原则，也就是说股东资格不仅应在起诉时具备，并且还应贯穿于整个诉讼过程中不能中断，直到法院作出最后裁判为止。如果股东提起代表诉讼后，又将其股份转让出去，除非其他适格股东能够作为原告继续该诉讼，否则法院就应当裁定终结该诉讼。美国诸州公司立法通例就坚持这样的规定，法官莱威 （Levy）在Sorin诉Shahmoon Industrie s,Inc.一案中对此阐述得尤为清晰。如果原告股东出让股份后又将此股份买回，也不能自动恢复原告资格。例如，明尼苏达州1979年Vista基金诉Garis。但上述解释思路有可能被奸诈的被告人尤其是控股股东、实际控制人和公司高管滥用。他们可能为了连根拔掉股东代表诉讼而实施釜底抽薪的诉讼策略。也就是在原告股东提起股东代表诉讼之后，通过公司重组而斩断原告股东与其所在公司之间的股权纽带。1900年美国北卡罗来纳州的Aiford诉Shaw一案就是一个经典案例。所以我们可以借鉴美国的做法，在规定原告股东资格维持原则的同时保留一个特殊情况，即：如果是由于公司违反信托义务或者由于被起诉的诈欺性兼并而丧失原告股东资格的可以排除在原告股东资格维持原则之外。

二、公司在股东代表诉讼中的地位

我国《公司法》对公司在股东代表诉讼中的地位并没有明确的规定，国外对此规定也有不同。在美国，公司在代表诉讼中具有双重地位。首先，由于公司拒绝以自己的名义就其所遭受的不正当行为提起诉讼，所以只能作为名义上的被告 （a nominal party defendant）参加诉讼；然而，事实上公司又是代表诉讼中的真正原告（the real party plaintiff）。这样就使其具备了名义上的原告实质上的被告的双重身份。同样，英国法规定公司作为代表诉讼形式上的被告。在日本，根据《日本商法典》第268条第2项和第3项之规定，公司既不是原告，也不是被告，而是一种诉讼参加人，于原告之侧参加诉讼。我国新《公司法》将股东界定为原告，从而排除了公司做为原告的可能性，但对于公司的诉讼地位究竟是被告，还是第三人则没有明确说明。在过去的司法实践中，人民法院通常把公司列为第三人。那么，这种将公司作为第三人的做法究竟是否具有合理性呢？根据我国《民事诉讼法》的规定，第三人可分为有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人。公司在股东代表诉讼中显然不属于有独立请求权的第三人。而无独立请求权的第三人是指对当事人双方争议的诉讼标的虽无独立的请求权，但与案件的处理结果有利害关系而参加到诉讼中来的人。所以无独立请求权的第三人与诉讼中的原告或被告应该具有实质意义上的法律关系，从而参加到诉讼中并且是为了支持一方当事人的。而股东代表诉讼中的公司虽然与原告、被告都可能存在某种实质意义上的法律关系，但它在诉讼中并不会偏向任何一方当事人，而往往是处于一种中立的地位。因此，将公司定位为无独立请求权的第三人也是不准确的［6］。那么，在股东代表诉讼中究竟该如何对公司进行定位呢?从本质上来讲，这种定位属于一种技术规则，无论是将公司作为原告、被告或第三人都是出于方便诉讼的考虑。所以在比较各国立法之后，笔者认为借鉴英美法国家的立法例将公司列为名义上的被告较为合理。但是公司与真正的被告又有所不同，原则上公司必须坚持中立立场，不能积极地支配诉讼。这样，就既可以使判决效力直接作用于公司，又可维护其在公司治理结构中应有的法律地位。

三、提起股东代表诉讼的前置程序

根据新《公司法》第152条规定，原告股东可以书面请求监事会、董事会、执行董事向人民法院提起诉讼；监事会、董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，原告股东方有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。此为股东提起代表诉讼的前置程序。实际上是对股东代表诉讼设置的一项限制性措施。因为公司作为独立的民事主体，当公司利益受损时首先考虑到的还是应当由公司的机关代表公司对侵害人提起诉讼。为了确保股东提起代表诉讼真正符合公司利益，各国公司法普遍规定有前置程序。即只有当公司机关不能、怠于或拒绝采取适当措施之后，原告股东才可以提起代表诉讼。在美国被称为“竭尽公司内部救济”（exhaustion of intra corporate remedies）原则。该原则肇端于英美法系衡平法院的两个判例，一为英国1843年的Foss诉Harbottle一案；一为美国1882年的Hawes诉Oakland一案［1］。但前置程序也不是绝对的，在某些特殊情况下，如被告正在隐匿、转移或毁损公司财产或者公司债权即将罹于诉讼时效等等，此时原告股东也可以不经过前置程序直接行使代表诉讼提起权。此处还有一问题值得研究，即股东有无必要请求股东大会就是否提起股东代表诉讼作出决议？美国有的州明确规定必要时原告股东须向股东大会提出请求。而美国法学会《公司治理原则》明确规定不得要求原告鼓动向股东水会提出诉前请求。我国新《公司法》第152条也规定无需请求股东大会就是否提起股东代表诉讼作出决议。笔者认为，鉴于股东向股东大会提出请求可能会提高股东大会运作成本，影响董事会或监事会阻止滥诉的权威以及增加股东提起股东代表诉讼的准备时间，所以还是不应苛求原告股东向股东大会提起请求。

四、结语

新《公司法》引入股东代表诉讼制度带给人们许多思考，因为这项制度不仅张扬了股东权利，而且修复了公司利益维护机制，完善了公司治理制度。但是，股东提起股东代表诉讼在理论以及司法实践过程中，还有诸多不完善、不合理之处。总之，股东代表诉讼制度作为股东，尤其是中小股东利益保护和法律救济的制度，仍然需要我们不断探讨。

[1]刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点[M].北京：法律出版社2007.

[2]刘凯湘.股东代表诉讼的司法适用与立法完善载[J].中国法学,2008(4).

[3]张璜.对欧洲大陆法系国家股东代表诉讼的比较与借鉴[J].传承，2009（7）

[4]郑松山.我国上市公司股东代表诉讼制度面临的困境及对策建议[J].海南金融,2009(8).

[5]高亚莉.股东代表诉讼制度的探讨[J].法制与社会,2009(6).

[6]张亚宁，王海珍.新《公司法》下的股东代表诉讼问题探讨[J].重庆科技学院学报（社会科学版），2009（9）.

D922.291.91

A

1673-1999（2010）20-0056-03

谢晶晶（1986-），女，湖南衡阳人，湖南大学（湖南长沙410012）法学院硕士研究生，研究方向为民商法。

2010-07-16