人格权商品化的正当性辨析

陈丽娟

人格权商品化的正当性辨析

陈丽娟

随着商品经济的繁荣和大众传媒的发展，人格权开始具有更多、更直接的财产利益,越来越多的被商业利用,人格权的商品化已经成为一种发展趋势。从哲学、经济学、伦理以及实证等角度方面对人格权的商品化利用寻求正当性解释，以期为人格权商业价值的法律保护提供合理性解释。

人格权商品化；哲学;经济学；伦理；实证

传统民法认为人格权系非财产权，其权利之标的不包含任何经济价值。然而，随着市场经济的繁荣和大众传媒的发展，名人的姓名、肖像等人格标识有助于提高商品的知名度、增强商品的号召力，越来越具有财产权的特征。所谓人格权的商品化利用就是指使用自然人的姓名、肖像、声音等具有特别性的人格标识来增强和促进特定商品或服务的销售，从而使自然人的人格标识发挥其商业价值，并使该自然人因此获得相应报酬或其他经济利益。从国际范围来看，保护人格标识的所有者具有控制和从其人格标识中获取商业利益的权利，防止他人擅自对其人格标识的商业使用，已为各国普遍认可，并成为世界各国法律发展的趋势。随着我国市场经济的不断发展，人格权商业化利用纠纷频发的事实与爱莫能助的法律规范间产生了极大的矛盾，亟待法律制度作出回应。

一、哲学维度的考察

（一）财产权劳动理论

洛克的财产权劳动理论经常被用于对一般性财产权的隐含哲学基础的讨论之中。洛克基于自然权利的理论，阐述了劳动是获得私人财产的重要途径以及劳动使人们获得私人财产权的合理性。他认为“每个人都有对他自己本身的所有权”，由此也有对“他身体所从事的劳动和他的双手所从事的工作”有所有权，因此，如果他通过把他的劳动与某物混合，使此物脱离它的自然状态，而且对于其他人来说，物有足够多，又同样好，而且物不多于其变质前一个人可能利用的，那么物就有“某种东西附着其上，此种东西排斥了他人的共享权利”。这也就是说，人由此“使它们脱离原来所处的共同状态，确定了对它们这些物的财产权。”［1］

具有商业价值的人格标识通常被认为是个人的成就，是个人在特定的领域有意识的持久努力的结果。但也有学者对此提出质疑，认为成名是一种复杂的现象，其中起作用的因素很多。人格权商品化利用所产生的商业价值并不取决于真实人物本身，而是取决于具有不同需要和利益的集团及个体赋予其何种意义以及作何种应用，因此也不应就这种价值主张独占权利。

只有使处于公有领域中的物变得有用、变得对人类更有价值的劳动才值得保护，这种劳动往往体现了劳动者的智慧，融入了劳动者的人格。从这一意义上讲，与人格标识具有最直接最密切的联系的，是真实人物自己。从另一角度看，其他权利如商标的声誉，也有部分来自媒体的宣传以及大众的反应，而各国对驰名商标的特殊保护并没有考虑这种声誉中包含的他人的劳动。同样，文学艺术作品的价值在某种程度上也来源于大众的认可程度。我们不会因为驰名商标或文学艺术作品中包含了他人的劳动而剥夺其权利人或创作者的商标权或著作权。人格标识的商业价值包含他人的劳动就不赋予权利人财产权利的看法显然不能成立。此外，根据马克思哲学理论，价值一词有两种含义，一是体现在商品中的社会必要劳动，另一个是客观事物的有用性。如果一种客体能满足主体的需要，对主体是有利的，就是有价值的。所以，只要公民的劳动符合正当的价值理念，我们就有必要保护他们劳动的成果。

（二）自由意志论

关于财产权的哲学基础，康德、黑格尔的自由意志论是继洛克的自然权利之后最有影响的理论。黑格尔认为，法是意志的体现，人有权把他的意志体现在任何物中，使该物成为“我”的东西；人具有这种权利作为他的实体性的目的，因为物在自身中不具有这种目的，而是从自我意志中获得它的规定和灵魂的，这就是人对一切物据为己有的绝对权利［2］。在现实世界中，物权、债权、知识产权等财产权是人们自由的外部所在，也是市民社会的基础，正是这些财产权给人们的行为特别是市场交易行为提供了合理的预期，从而使人们摆脱了原始的混乱状态，获得了真正的自由。既然一个人的肖像、姓名等人格标识具有财产价值，可以区分为“你的我的”，那么它所属的人为什么不能主张财产权利呢？对于这样一种财产，它的原始归属者显然有着比他人更为强烈的要求，其理论依据便是财产取得方式中的“先占”，即它应当属于最先占有和使用它的人，并且，这种财产可以看作是精神、心理、生理等属性的混合产品。

康德、黑格尔的自由意志论从另一个角度揭示了人格权商品化利用的哲学基础。从个人自治原则出发，每个人都有发展和完善其形象的权利，同时也有权决定其人格标识的哪些方面以何种方式展示在世人面前。但是，批评者可能会认为，该理论虽可为人格标识的保护提供很好的理论基础，但是却无法为人格权的商品化利用的合理性提供辩护。然而，不容置疑的是，擅自对他人人格做商业化利用，确实会影响他人对其形象产生不同的看法。如果个人无权控制这种商业利用，则个人的形象可能会被用于铺天盖地的广告，而这常常违反了个人的意志，也侵入了个人自治的领域。

（三）功利主义理论

全球油气财税调整具有周期性，并具有一定滞后性。调整多为矿税制合同模式，多适用于现行项目，2014-2017年发生162项财税调整，其中矿税制110项，适用于103项现有项目。

边沁认为，所谓善便是快乐或幸福；所谓恶便是痛苦。因此，一种事态如果其中包含的快乐超过痛苦的盈余大于另一种事态，或者痛苦超过快乐的盈余小于另一种事态，它就比另一种事态善。在一切可能有的事态当中，包含着快乐超过痛苦的最大盈余的那种事态是最善的［3］。依据边沁的功利主义理论，我们将一种资源界定为产权是否合理，取决于这种财产给人带来的快乐是否超过它给人带来的痛苦，是否能够增加整个社会的福利。如果相对于最初的状态，对某种资源的产权界定能够给人带来更多的快乐，那么确立其为一种财产权就是正当的，该种资源就超越了它的单纯自然属性，而成为能够满足人们需要的财富。

具有一定影响力或吸引力的人格标识，并不是一种单纯的物理存在，它可以转化为直接的经济利益，有助于增进社会的总福利。因此，对具有一定影响力或吸引力的人格标识所具有的形象利益进行产权界定，无疑能够更好的进行定分止争，消除形象利益所有人的不安全感，提供更大的创造激励进而更好地满足人们的精神需求，使人们得到最大限度的满足。显然，形象利益的产权界定，相对于形象利益的无产权状态，能够带来更多的快乐，这种产权界定状态就是一种善，就是正当的。

二、经济学维度的考察

（一）经济激励理论

对财产权的经济效应分析，既可以是静态层面的，也可以是动态层面的。静态层面看，财产权具有促进稀缺资源有效配置的功效；从动态层面看，财产私有具有促进生产发展的激励作用。相比而言，第二重功效更为持久和长远。

就人格标识的商品化利用而言，它对人格标识经济价值创造的激励作用要一分为二地看待。一方面，人格权的商品化属于对形象利益经过第一次开发之后的第二次开发，即使没有人格标识商品化所带来的利益刺激，人们对于知名形象的塑造仍然会乐此不疲的。另一方面，我们也不能否认，对人格权的商品化利用提供全方位的保护，权利人可以通过转让或者许可使用的方式获得巨大的经济利益，这对人们从事人格标识的商业利用的确有很大的激励功效。确认人格标识商品化的激励作用不仅表现为鼓励权利主体对自己的姓名、肖像等进行开发和投资，它还表现为鼓励权利人之外的人或组织对权利人的姓名、肖像等进行正当开发和投资。通过许可制度，权利人之外的投资者可以参与姓名、肖像等形象的创造过程，并分享人格要素商品化利用所带来的利益。如果没有这种激励机制的存在，单凭权利人个人的努力，人格标识的商品化是不可能形成一个发达的产业的，而从经济学上分析，这无疑是一种资源的极大浪费。因而，用“产权”激励知名形象的所有者是具正当性的。

（二）形象资源的稀缺性

从逻辑上分析，私有产权制度的确立一定是社会发生了争夺稀少资源的现象，或者说是集体产权或社团产权制度要么不能有效地保护资源，要么保护的代价高到足以放弃保护资源的努力，从而使资源受到相互的瓜分、掠夺而无力加以约束和限制［4］。对于稀缺性资源来说，集体或社团的产权存在的问题是，鉴于权利是互相排斥的，资源要么利用不足，要么过度使用。因此，人格标识商品化利用必须满足稀缺性的要求，我们才能对其进行产权界定。

（三）资源配置效应

经济学研究表明，财产私有能够促进有限资源的高效利用。哈丁的“公地悲剧”理论揭示出公共财产在私人利用时，会因规则系统缺乏约束力量而发生“竭泽而渔”的场景。在其看来，解决该问题必须改变公地的性质，使草场成为有着明确所属的草场。该原理同样可以运用到对人格权商品化利用的经济分析。

由于法律规范的缺失，缺乏有效的私有产权界定，姓名、肖像等人格标识作为一种稀缺资源同样面临着类似的“公地悲剧”。姓名、肖像等人格标识的资源价值的实现，并非完全表现为权利人对自己人格标识的直接利用，而常常表现为权利主体与使用主体相分离。因为在社会分工日益细密的现代信息化社会，权利人要在尽可能多的领域实现其商业利用是很困难的。人格标识商品化的充分实现，需要依赖于他人的使用。由于将知名人物的姓名、肖像等人格标识作为商业标志使用，降低了消费者的寻找成本与商家的宣传成本，因此所有有商业眼光的人都会对其争相利用，机会主义因此盛行，“寻租”现象泛滥，产生了大量的道德风险，人格标识最终可能因此失去其利用的价值，就像过度放牧的草地而变得一文不值。产权界定的缺失使得人格要素的拥有者只能或者默认此种利用，或者通过法律以外的途径（武力等）来解决纠纷。根据法律经济学者的论证，没有法律介入的这种类似于自然状态的纠纷解决成本要大大多于法律上强有力的产权制度［5］。因此，我们有必要建立一个合理的产权系统，对具有商品化利用价值的人格标识进行合理的制度配置和利用，确保这种稀缺资源向那些认为他最有价值的人手中流动。从这个角度说，姓名、肖像等人格标识作为一种稀缺资源，权利化保护可以促进资源的有效配置和利用。

三、伦理维度的考察

作为调节人们财产权利关系的一种制度安排，产权与伦理有着内在的联系。产权是伦理的基础，它规定和影响着伦理的性质、状况和演变。健全的产权安排有利于规范人们的伦理行为，培育人们健康的道德心态，保障人们的伦理权利的实现。伦理是制约产权安排的重要因素，它引导着人们对产权制度的选择，影响着产权运行的效率［6］。

（一）社会公平说

公平与正义是人们追求的价值目标，而正义的主要问题是社会的基本结构，更准确地说，是社会主要制度决定由社会合作产生的利益之划分的方式。“正义所关注的是如何使一个群体的秩序或者社会的制度适合于实现其基本的任务，满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进社会进步和社会内性的程度，这是维持文明社会生活方式所必需的，是正义的目标。”［7］所以说，公平作为一种利益分配的价值目标，分配方式的正当性保证着参与分配的主体能否实现利益均衡，从而使其利益各得其所。法律是以权利和义务为调整内容的，法律的基本目标是在确认相关主体的权利义务时体现公平正义原则。对知名形象的保护，可以达到“分配正义”。一个知名形象，往往是相应的权利主体付出极大的心血和经济代价才创作和打造出来的。但是，目前很多商家都是“拿来主义”，未经允许就将知名形象作商业性使用，自己独占知名形象的二次开发利润；而知名形象真正的权利主体却并没有得到知名形象商品化运作所带来的好处。这种现象违背了基本的“分配正义”的本质。根据“没有耕耘，不得收获”的古老法则，只有衡平商家与权利人之间的利益分配关系，才能达到“分配正义”。

（二）利益衡平原则

“在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点……对各种利益做出取舍和协调，是法的创制的关键。”［8］利益衡平是平衡各冲突利益的手段，它表现在法律上，则是围绕权利建立相应的法律制度，以此来消解具有负面效应的冲突关系。具体包括：消解利益冲突的权利确认制度与消解冲突的权利运行制度。权利确认制度是通过法律权利确认以确定某利益是否应受到保障、应受到何种保障、利益归属何种主体、利益大小的份额等冲突的各项法律规则，并运用这些规则消解利益冲突。权利运行制度具体包括法律设定权利的取得与丧失、权利的行使、权利的救济等规则，通过这些规则解决各主体之间的利益得失、利益侵害等冲突，从而保证各主体实现利益最大化。

对人格权商品化的保护即体现了对权利人的保护和激励以及对权利人与相对人的之间利益的平衡。商家借用了人格标识的商业价值，获得了更多的商业利益，理应支付必要的成本，否则该利益的获得就失却了法律上的依据，造成了社会整体权利失衡，也违背了公平原则，从而产生了保护人格标识商品化所带来的经济价值的需要。虽然现行人格权法、商标法以及反不正当竞争法依照各自的法律机制，对人格要素的商品化给予了不同程度的保护，但是这些法律制度提供的保护是不充分、不周延的，不能完全给予人格要素商品化所应得的利益，个人形象的拥有者与公众之间的利益平衡被打破了。如果不在现行法律的利益安排制度的“度”和“范围”之外作出特殊的关于利益的安排，必然导致不公平。因此，对于具有一定影响力或吸引力的真实人物形象的商业性使用，应当给予形象的拥有者或创造者一种专属权利，使利益的平衡重新得以实现。同时，利益衡平原则也要求在人格标识商品化利用法律的制度设计中，必须设定保护期限以及权利限制，从而使人格标识的所有者、被许可使用者、弱势群体、社会公众、政府等相关主体之利益实现均衡，实现社会福利得到最大化。

四、实证维度的考察

（一）大众传媒的日益发展

随着市场经济的发展，现代社会中，大众传媒的日益普及已经深刻的影响着人们的日常生活，改变人们的生活方式和商品的营销方式，对个人消费行为的影响也具有重大作用。人们在挑选一种商品时有着复杂的心理行为，如对生产厂家的认可、对产品质量的认可、对产品价值的认可等等，而这些行为在很大程度上都受到大众传媒的影响。其中，广告宣传对于商品销售具有重要的推广作用，而自然人特别是名人的姓名、肖像等人格标识有助于提高商品的知名度，增强商品的号召力，从而形成巨大的明星效应。此时的人格权不再是与财产绝缘的纯粹精神性权利，其包含的经济价值日益被发现和挖掘，人格权越来越具有财产权的特性。借助于大众传媒的传播功能，名人的姓名、肖像等商业化利用价值越来越大，从而具有了商品化的现实性。

（二）市场经济运行的需要

在现代社会，经济活动已经成为人类社会活中极为重要的一部分，而且随着社会发展和科技进步，经济活动的范围也随之扩大。受民法商法化的影响，传统上被认为不含财产利益的人格权与财产的联系日益紧密，其人格因素也被卷入商业化的浪潮之中，被商业利用即“商品化”。民事主体所享有的人格权已经不再是传统意义上的纯粹的人格权，经济利益因素的人格权已超出了精神利益的范畴，扩大了人格权的内涵，使其迥异于传统人格权的利益保护。在这种情况下，如果依然恪守传统民法理论，拘泥于现行法律规定的话，人格权的商业利用必然会受到限制阻碍，相关当事人的合法权益也得不到充分的保护。其后果是，对商品销售市场以及相关行业(如广告行业)的经济活动产生不利影响，最终将破坏社会所希望的交易规则及契约自由的环境，不利于市场经济的完善和发展，导致社会整体利益的受损。为适应人格权商品化等市场经济的需要，承认人格权中的经济利益是必要的，对其中的经济利益加以保护也势在必行。

[1]洛克.政府论（下篇）[M].叶启芳,瞿菊农译.北京:商务印书馆, 1983:19-20.

[2]黑格尔.法哲学原理[M].范杨,张企泰译.北京:商务印书馆, 1961:20.

[3]罗素.西方哲学史(下)[M].马元德译.北京:商务出版社，2004:12.

[4]张军.现代产权经济学[M].北京:三联书店出版社,1991.

[5]罗伯特·考特,托马斯·尤伦.法和经济学[M].张军译.上海:三联书店,上海人民出版,1994:129,138.

[6]罗能生.产权与伦理关系的理性思考[J].湖南大学学报（社会科学版）,2003(4).

[7]E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:230.

[8]孙国华,朱景文.法理学[M].北京:北京大学出版社,1995:67.

D923.8

A

1673-1999（2010）10-0053-04

陈丽娟，女，福建沙县人，硕士，福建政法管理干部学院(福建福州350001)讲师。

2010-01-24