习惯法功能研究的缺陷与完善

刘 华,蒋 鸿

(1.云南民族大学法学院,云南昆明 650031;2.文山学院政史系,云南文山 663000)

习惯法研究,是当前中国法学理论研究的一个热点,无论是文章还是相关书籍已有不少成果问世。笔者于 2010年 5月 2日对 “中国学术期刊网”进行搜索,发现从 1994年以来,以 “习惯法”为题的论文共计 554篇,其中优秀硕士论文 12篇,博士论文 3篇;以 “民间法”为题目的共计 269篇,其中优秀硕士论文 7篇,博士论文 1篇。这些研究中又以对少数民族习惯法研究为主,其研究对象包含:藏族、瑶族、彝族、傣族、回族、维吾尔族、土家族、羌族、拉祜族、苗族、哈尼族等很多少数民族。①其研究范围主要集中在资料整理、翻译介绍、文献分析、田野调查、理论解释和比较研究等方面。纵观这些研究,以事实描述居多,而深入的理论分析较少。这也导致习惯法的研究缺乏必要的深度和洞察力,其研究的实践价值受到质疑。因此,本文试图通过梳理当前对习惯法功能的研究,指出其存在的问题,并就如何完善功能研究提出个人的见解。

一、当前习惯法功能研究中存在的问题

当前对习惯法功能的研究,深受西方人类学功能主义的影响,将习惯法看成是当地整个社会系统中的一个重要环节。它对整个社会起着维护社会秩序、调整社会关系、指导生活生产的作用。这种功能的研究又可以分为两类:一类是研究习惯法的历史价值,即在原有社会中的功能;另一类是研究习惯法的现实意义,即对当前社会的功能。②客观评价,这些研究对于丰富我们的法学研究,拓宽我们的研究视野,认清中国法治进程中存在的问题,是有积极意义的,但这些功能研究也存在局限性。

第一,理论上都预设了 “法律多元”的前提。这种“多元论”以 “国家中心论”或 “线性发展观”为批判对象,认为法律运行有效与否不仅仅是由国家自身的因素决定,其间各种习惯法、习惯的存在对国家法律的运行具有很强的制约作用,正是这些习惯法的存在,“法律多元”的概念才被提出来,③以批评国家法制的理想图景。诚然,“徒法不足以自行”,国家法律在实施与实现中受到诸多社会现实条件的制约,但将这些因素部分归结为习惯法的制约是否准确?就历史发展而言,中国不像西方那样存在过殖民统治。中国是一个统一的多民族国家。“多元”尽管是现代社会的一个特征,但是社会多元或文化多元,是否就一定要求法律也要多元呢?如果是这样,是什么样的 “法律”在什么情况下成为了怎样的“一元”呢?无疑,对该问题在实践层面上进行回答是很困难的。因为,法律必然是和权力紧密联系在一起的,在中国这样权力高度集中的国家中,习惯法试图在实践中成为权力的一端,这些“乡土权威”试图从国家那里分得一点权力的份额,是难以想象的事情。二者一旦真正在实践中发生冲突,以致国家权力认为需要维护自己的权威时,习惯法就如沙漠中的大楼,大风一吹,即显其根基之脆弱。

第二,在研究方法上也存在问题。习惯法功能研究的资料来源主要有三种途径:一是以前的调查报告,二是历史文献,三是当下的田野调查。这些资料固然是我们研究少数民族习惯法的重要依据,但对材料也得有个去伪存真的过程。以前的调查报告更多是人类学学者写的,他们在田野调查的基础上记载了当地的社会状况,这些报告大多写于解放前或解放初期,虽为学者亲身经历,但这些报告不可避免存在用现代知识阐释、建构当地社会的情况,④其在用现代知识评述民族地区社会时,必然存在遗漏。文献研究是通过一些历史记载对该地习惯法进行研究,但我们不能仅仅根据其记载而说明原有社会就是和谐的。相反我们应知道现代社会存在的很多法律问题在当时社会同样存在。⑤同样,用现在的调查资料来论述以前的习惯法功能,由于时间的久远,当时的社会状况已无可考,其得出的结论必然掺杂着当下研究者的主观判断。这并非说这些资料都不可用或不可信,而是说在运用这些资料时,需注意对资料进行甄别,而不能一概全信。

第三,功能研究的结论有时过于绝对。“一个真实的社会系统是根据其中的相互作用性质的不同——合作的,冲突的,或异常的——而加以区别。”[1](P97)这些功能研究过分强调习惯法与原有社区的完美结合,强调习惯法与原社会的合作关系,却忽视习惯法与现实的差距。他们把社会秩序依赖于价值的内化,⑥而这些价值本身又以一种理想主义的方式在起作用,过分强调习惯法与原有社区的一体化,而忽视原有社区中的利益冲突。事实上,任何一套制度体系,都是对原有社会分配体系的确认,这种分配是权力对资源占有的一种分配,最后又通过一套制度将其确定下来。其间必然存在众多的冲突与争斗。习惯法同样是构建了一套社会分配的制度。常识告诉我们,正是原有社区中的利益冲突,才需要习惯法进行调节。这种利益冲突,不论是个人之间的,家族之间的还是个人与家族之间的,在各个时期都存在。这些功能研究强调了习惯法的共时性意义,却对制度形成的经过以及人们创造历史的能力避而不谈。

二、完善习惯法功能研究的路径

(一)确立正确的研究前提:准确定位国家法在法治中的地位

坚持国家法制统一,是当前法制建设的重要任务。法制建设在任何时候都需立足于社会实际,即我们的基本国情。我们在研究法律 (无论是研究习惯法还是国家法)这一实践性极强的事物时更是不能忘记这一点。中国复杂的国情,注定中国法治需要面对很多具体问题,其中不仅仅有城市的法制问题,也有农村和山区的法制问题;不仅仅有现代化中的金融、通讯、国际贸易等法律问题,也有在偏远的农村、山区如何推进法治,推进该地区的现代化的法律问题。正是这些问题“无时无刻不在制约着甚至是规定着中国的法治实践和法治逻辑”。[2]这些问题是我们法学研究者必须随时谨记的现实问题。但是,这些问题似乎很难进入到我们法学家的视野中,大家局限于一隅空谈国家法律的失灵。所以,我们应该清醒地认识到法治的任务应该是在现代化背景下,在多元社会的前提下,如何用法律整合社会,推动社会发展的问题。越是多元的社会里,越不能过分依靠那些多元的 “法律”;越是多元的社会里,越是要强调国家法制的统一。其理由主要有三:

第一,现代化发展,加剧了信息文化的传播速度,各种观点相互交织,需要统一的法律进行规范。当前我国现代化建设的触角延伸到国家的每一个角落,全国很难有哪个地方没有受到国家现代化的影响而处于完全封闭的状态。这个基本事实决定了任何一个地方都会或多或少地和外界发生联系。我们现在看到的习惯法研究中刑法死刑的规定与部分少数民族中“赔命价”的观念冲突;商业文化 (旅游经济)与一些少数民族传统文化保护之间的冲突就是文化冲突的表现。这些冲突,都可以用法律的语言解读为权利 (权力)的冲突,这些冲突如果不从国家的高度来看待,而仅仅是着眼于具体一隅,头痛医头脚痛医脚,当然不能解决冲突问题。例如,我们为了能在某个民族村落求一时安定,对应该判处死刑的罪犯采用“赔命价”的方式结案,试想在其他地方能同样地运用这种模式吗?“法律面前人人平等”这一基本法律理念,何以在这个村落中就被破坏呢?相反,在有些案例中,如果不是国家的介入,有些民族的文化保护,可能连现有的状态都达不到。这表明,协调当前冲突的价值理念,需要我们依靠国家的力量,探求一个各方均能接受的模式进行协商解决,这样,才能从根本上化解这些冲突和矛盾。所以,多元的社会需要统一的法律。

第二,在多元的社会中,不同法律主体的利益需求更加复杂,需要统一的法律进行调整。在当前的各种冲突中,我们其实很难看到以“民族”为单位发生的冲突,更多是一些具体的利益之间的冲突。比如在有些民族地区因环保需要而涉及到的移民问题;[3]在知识产权领域中的民歌著作原创权利保护问题等。⑦可以说这些问题正是在多元社会的背景下产生的,其中,对少数民族来讲,既有如何保护原有文化权利的问题,也有如何保护其拥有现代知识,享受现代文明成果的问题。所以,在少数民族群体中,我们看到传统的权利和现代的权利是交织在一起的。这些问题的解决远远超出了原有习惯法的承载范围,这更需要我们通过完善国家法律来调整解决各种利益纠纷。所以,主体的复杂利益需求,需要通过国家法律来统一解决。

第三,统一的国家需要统一的法律。国家的统一既表现为政治上的统一,经济上的统一,也表现为法律上的统一。如果人们之间发生了纠纷,不去寻求国家救济,不去寻求法律救济,而是寻求私力救济,寻求民间权力,这会造成什么样的后果呢?我们不能仅仅看到习惯法中个别规定吻合了现代的一些理念,或者发现大山沟里一个或者一些未按国家法律处理的事件,而赞扬习惯法的功能(着重号为作者所加。——编者),就轻易地讲国家法的失灵。而是应探讨国家法律如何建立有效控制该地区的法律机制,达到维护国家法律统一的目的。

(二)正确认识习惯法

任何事物都有一个产生、发展和完善的过程,习惯法也不例外。前述习惯法研究中的问题即在于将习惯法静止化,将其功能片面化,将其某个历史横切面的习惯法状态,作为完整的习惯法状态来讨论,认为习惯法完全融入到当地社会中,被人们自觉遵守,而没有看见习惯法本身也存在一个产生、发展和消亡的过程。因此,我们应该用动态的、冲突的眼光来看待习惯法。

第一,用动态的眼光看待习惯法。无论是国家法还是习惯法,都不是静止不动的,他们都会随着时代的变迁而变化。因此,我们不能用静态的眼光看待习惯法。习惯法也是在当地少数民族长期的生活实践中,在不断的试错过程中慢慢成长起来的。其中一些不适合社会需求的制度会慢慢退出历史舞台,⑧新的制度会代替旧的制度。在社会已经发生巨大变化的情况下,习惯法退出历史舞台是社会发展规律所致。因此,习惯法研究不能仅看到其成长的过程,还要看到其消亡的长期趋势。习惯法在现代社会中,即使对解决某些法律问题做出了贡献,但是从长远的角度看,它的价值也许还需要重新评估。不能仅仅为了眼前的息事宁人,而忽视长远的价值利益。只有符合社会长远发展的习惯法内容,才能被吸收进国家法律中,为社会服务。⑨因此,我们应用动态的眼光看待习惯法的功能。

第二,用冲突的眼光看待习惯法。法律之所以在任何一个民族中都会产生,其根本原因还是在于平衡利益、止争息讼。在任何一个社会中,都会有维护规则和破坏规则的事件发生,即使法律规定得十分严格也是如此。因此,在习惯法发挥功能的原有社区中,我们也不应相信,习惯法就能解决该地区的所有纠纷,也不能相信这些习惯法都必然内化于当地人的心中并自觉地遵守。社会的冲突随时都存在,这些冲突会不断破坏原有的习惯法律制度。当然,冲突最后会因利益的平衡而归于平静,新的习惯法又会产生。但冲突却是习惯法形成与消亡的一个重要原因。

第三,重视个人在法律中的能动性。现有的对习惯法功能的研究中,过于强调习惯法的共时性的一面,强调其在某一历史横断面所表现出来的系统性特点,但却忽视了人在制度形成过程中的创造性作用,即这种共时性观点是一种静态观的体现。经过 60年的国家建设,现在已经没有完全生活在习惯法控制之下的人了,他们作为具有主观能动性的主体,其知识结构已经发生了深刻的变化。习惯法所蕴含的传统知识在他们身上越来越少,现代知识在他们身上越来越多。知识的更替决定他们在法律事件中会更多地运用现代知识判断、选择自己的行为。尽管,目前研究揭示在一些民族地区,人们选择了习惯法的规定,但在具体研究中我们仍然能看到国家法律在其中起的作用。⑩这恰恰说明国家法相对于60年前,在该地区已经得到很大的推进,也说明国家法律还需要进一步完善。

第四,研究习惯法应着眼于保证国家法律运行的机制,为法制统一做出贡献。法律不仅应在发达地区得到遵守,在广大落后的山区、农村,同样也需要人们的遵守。不可否认,在落后的山区、农村,由于交通、通讯的不便,国家法律的运行并不像在发达地区那样有效率,但这并不是我们褒扬习惯法,贬低国家法的理由。我们不能为了研究而研究。恰恰相反,正是由于国家法治在该地推行存在困难,才更需要我们去探求保障国家法律正常运行的新机制,去探求“依法治国”的大政方针如何与这些地区的具体情况相结合的问题。

三、结 语

习惯法在我国是以国家法为背景提出的。学者们看到国家法在一些地区并没有发挥其理想中的法治效应,反而是原有的民族习惯法替代国家法发挥作用,再加之相关西方理论不断地介绍进中国,开始探讨习惯法在当地的功能,以说明国家法律的失灵。但是这种研究自身却存在很多问题。其静态的研究方式注定不能真正解决我国法制建设中存在的问题。

研究习惯法,说到底还是应该注意如何解决中国法治问题,而不是仅仅提出中国法治问题。我们应该站在维护国家法制统一的立场上,分析在多元化的社会背景下,如何构建一个统一的法律机制,以解决多元社会中出现的法律问题。研究习惯法这种地方性知识,应着眼于探讨其运行机制,探讨如何让其为中国法治进程作贡献,为社会的和谐秩序作贡献。

注 释:

① 习惯法不仅仅存在于少数民族地区,而是整个民间社会存在的现象,但为了论述的充分,结构的完整,本文仅以少数民族地区习惯法为例进行讨论。

② 这些研究认为习惯的历史功能主要表现在建立社会秩序,指导人们生活生产等方面。相关论文可以参见:陈金全.西南少数民族习惯法研究[M].北京:法律出版社,2008.50.;俞荣根.羌族习惯法 [M].重庆:重庆出版社,2000.110.杨华双.论民族习惯法中的和谐理念 [J].西南民族大学学报:人文社科版,2007,(6);余贵忠.论少数民族习惯法在西部大开发中的作用[J].贵州大学学报:社会科学版,2004,(7).等。这些研究认为习惯的现实功能主要表现在弥补国家法律的不足,部分规定能体现现代法治的理念,强调习惯法在西部大开发中的作用。

③ 其实,我们仔细考察“法律多元”提出的背景就会发现,其最初是在西方殖民统治过程中提出来的观念。它是针对西方殖民统治中掩盖第三世界法律现实的情况而提出来的。那是为西方殖民统治服务的。后来,才将该概念移植到国家内部探讨一国法律运作的问题。但是在中国这样一个高度统一的社会中,国家权力以外的权力体系是不能同殖民地中当地的权力相提并论的。

④ 相关著作有:曹成章.傣族农奴制和宗教婚姻 [M].北京:中国社会科学出版社,1986;陈翰笙.解放前西双版纳土地制度[M].北京:中国社会科学出版社,1984。

⑤ 比如法律规避。在现代中国存在,同样在习惯法运行的原有社会中也存在。具体案例可参见杨一凡,田涛.中国珍稀法律典籍续编 (第九册)[M].黑龙江:黑龙江人民出版社,2002.445-446。

⑥ 有学者认为习惯法的效力主要来源于人们的内心确信和社会认同,从根本上植根于民族成员的生产生活需要。参见李可.试论民族习惯法的要素和效力[J].青海民族研究,2006,(1).

⑦ 参见《最高人民法院公报》2004年第 7期刊登的对“乌苏里船歌”一案的判决。

⑧ 比如我国古代的匈奴就有收继婚制度,除“亲生母亲之外儿子对后母,弟对兄嫂有纳为妻妾的权利。”(李鸣.中国民族法制史论 [M].北京:中央民族大学出版社,2008.44.)现在即使在少数民族中该种制度也消失了。

⑨ 以笔者看来,这种吸收的过程必然是用国家法律语言进行重新解读的过程。因为,国家法律的语言是通过“权利”和“义务”进行表达的,而这种表达方式在原有的习惯法中并不存在,所以,将其吸收进国家法律的过程,也是用国家法律语言进行重新解读的过程。

⑩ 具体内容详见:王启梁.法律是什么?——一个安排秩序的分类体系[J].现代法学,2004,(8)。

[1] [美 ]杰弗里·亚历山大.社会学二十讲 [M].北京:华夏出版社,2000.

[2] 苏力.崇山峻岭中的中国法治——从电影《马背上的法庭》透视[J].清华法学,2008,(3):7-9.

[3] 张晓辉,王启梁.人与自然的冲突与协调——西双版纳保护自然的自治立法及其实践[A].中挪《中国民族区域自治制度》项目组.中国民族区域自治法研究文集[C].昆明:云南大学出版社,2003.163-179.