“民事政策”的祛魅与还原——评齐恩平教授《“民事政策”的困境与反思》一文

李 超

(天津市高级人民法院研究室,天津 300100)

随着我国法律体系的日益完备,“民事政策”逐渐被法学界冷落,鲜有学者提及。笔者曾以“民事政策”作为主题词检索中国知网学术期刊数据库,符合条件的仅有齐恩平教授《“民事政策”的困境与反思》一文(以下简称“齐文”)。[1]但这不是说当下民事司法领域没有民事政策,恰恰相反,民事政策仍然大量存在,并依旧在一定程度上发挥着作用,这无疑是应当引起关注和思考的问题。“齐文”使“民事政策”这一问题重新回到了民法学界。“齐文”对我国历史上民事政策功能异化以及民事政策与传统民法理念的冲突做了深入剖析,提出应当理性看待民事政策对民事社会调节功能的客观存在,将民事政策界定为民法非正式法源,明确和规制各法源的效力,从而缩短民法由静态的法转变为“活法”的进程。

1 “民事政策”的祛魅过程:从“准法律”到“非正式法源”

从建国初期及至后来很长一段时间内,法律被简单化为专政工具,司法机关被称为“刀把子”,法律虚无主义的阴霾弥漫在整个司法领域和司法过程之中。加之在国民党六法体系废除后,新的法律体系没有建立起来,党的政策和国家政策具有了法律化的身份,成为“准法律”。在民事司法领域,民事政策的功能和作用被无限放大,代替甚至超过了民事法律,这也直接导致了中国民事立法的停滞和中国民法学的“死亡”。如“齐文”所指出的,由于历史的影响,作为主题词的“民事政策”一词很容易被人们望文生义地理解并等同“民事法律”,尤其是这一词本身又是在法律的语境下提及,这也是长期以来民事政策功能异化的结果。[1]74这种情况一直延续到改革开放以后。

《民法通则》出台后,这种情况发生了根本性的改变,民事政策不再发挥替代民事法律的角色。《民法通则》第 6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”这就通过法律的形式大为降低了政策与法律相比所处的地位。政策即国家或者政党为实现一定历史时期的任务和执行其路线而制定的活动准则和行为规范。[2]287民事政策亦然,它是国家对民事生活的一种调控。民事政策体现了公权力对私权利的一种干预,这也就导致了民事政策在某种情况下与私法自治等民法根本理念发生冲突,这是民法的本质对民事政策的排斥,也是长久以来民事政策在民法学界遭受漠视和冷遇的重要原因。如“齐文”所言,民法学者极力在民法领域周边筑起“篱笆”以维护自己的“领地”,防止公权力的渗透。这种“画地为牢式”的固守,更多的是对民法学者自己思想、眼界的束缚,造成对民法理论发展的限制。[1]74这也不难理解,我们的私权利曾遭受过严重伤害,中国的民法曾长期停滞甚至濒于“死亡”,民法学界的这种态度无可厚非。但真正的问题在于,民事政策在我国是大量存在的,并且已然或者正在对我国的民事立法、民事司法、民法解释产生深刻影响。掩耳盗铃似的逃避和视而不见,不能解决任何问题。

科学哲学上有个词叫“祛魅”,说的是对事物神秘感、神圣性、诱惑力的消除。我们亦可将之理解为理性化。换言之,对待民事政策,既要祛除其历史上替代法律之“大恶”,也要祛除对其无妄加之的“妖魔化”,还原其本真。“齐文”正是致力于解决民事政策的祛魅与还原问题,将民事政策定位为“非正式法源”,在民事法律无规定或规定不完善情况下适用民事政策时,民事政策就变成民法的正式法源。对于非正式法源的概念解释,有学者认为,无论是在法律上还是在理论上都不被承认、认可为法律的渊源,但实际上却在法律实践中起相当重要作用的“法律的形式”(从实质意义来看),即可称之为“非正式的法律渊源”。[3]104民事政策不管其是否转化为国家政策,不管其是否实际地体现在现行法律文件之中,它对法律的实践都是具有重大现实影响的。

“齐文”在对其他国家民法的形成做历史分析之后,得出结论:许多国家都走了这样一条独特的道路,即大量的民事政策推动了民事法律的形成并且构成了民事法律的指导原则和主要内容,日本、韩国、美国如此,我国亦如此。[1]76从另一方面来说,民事法律将民事政策规范化、普遍化,并且运用国家强制力保障了民事政策的实施。因此,笔者认为,既然民法体系化大体都经历这样类似的历程,那么民法对于“政策”也不必过于恐惧,赋予其应然的“非正式法源”之地位有其必要性。有了这样的职能“还原”,在当一项正式法律文献表现出可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性的时候,就可以诉诸作为非正式法源的民事政策,以求得一种最利于实现理性与正义的解决方法。另外,当正式法源完全不能为案件的解决提供审判规则时,依赖非正式法源也就理所当然地成为一种强制性的途径。[4]430

2 为什么是“非正式法源”

对于如何突破民事政策功能异化的困境,“齐文”从两方面做了分析:一是由于私法自治的相对性、民法社会化的增强,市民社会有必要适当接纳公权力,民事政策有了合理性。民事政策的导引功能所包含的一项重要内容,就是基于社会民事公益,把整个民事生活中复杂的、多面的、相互冲突的潮流,纳入明晰的、统一的、目标明确的轨道,使民事社会有序发展。二是民事政策对民事社会的理性调节,民事法律源于或体现民事政策,民事政策有其立法功能。[1]77-79作为“非正式法源”,民事政策具备了解决司法实践中的法律适用职责,仅当法律没有规定或规定含糊、相互冲突时,民事政策才有适用的空间。上述分析的最终落脚点在民事政策的司法裁判功能,这也是民事政策在突破法源困境之后的意义所在。

2.1 法学方法论上的意义

无论如何审慎从事法律仍然不能对所有(属于该法律规整范围,并且需要规整的)实践提供答案,换言之,法律必然“有漏洞”。[5]246所谓法律漏洞,为现行法体系上存在影响法律功能,且违反立法意图之不完全性,欠缺当前事态所必要的规范,或者规范不完全,或有补充必要。[6]251在填补民事法律漏洞的过程中,法官需要以民事政策为支撑进行利益衡量裁断具体案件。非正式法源的作用在于补充制定法未规定之情形,在容许法律补充之场合,作为裁判的规范依据。如“齐文”所述,民事政策是国家处理民事领域事务的一系列路线、方针、原则和指示的总和,与民事法律一起构成社会调整系统内两种不可或缺的调整机制,民事政策理应为“法律之墙”的有效“修补”,其所作出的价值选择对民事主体的行为规范应具有指导意义。[1]76当然,民事政策同其他非正式法源一样,“于经具体化成明确之构成要件的形式前,并不能直接被引用来解答法律问题,而只能被引用来作为解答法律问题之取向或考虑的出发点”。[7]376

民事政策非正式法源论对司法裁判所发挥的重要指引功能,“齐文”做了精辟的阐释:首先,它为进行有效的法律方法的适用提供了规范目的,法官在立法界定不清、疏漏情形下在个案中依据民事政策的价值取向缓解或协调民事立法与民事司法的紧张状态,有效地克服预设法律规则的僵化性。其次,它为防止司法主体基于运用法律方法对法律实体公正、法律程序公正的恣意规避,使法官在漏洞填补时的司法理性、工具理性顺畅、正态。第三,它有助于剔除司法过程中法律职业者的“法条寻找”机械性,拓展我国法律职业者法律方法理性思维、法律方法适用的多样性与灵活性,以达法律的正义与公平。[1]79

2.2 公共利益调整上的意义

市民社会在强调私权保护的同时,对公权力是有必要做出必要之接纳的。只要这种公权力干预是在充分保障私权主体意思自治、个人自由的前提下,出于公共利益的考量,当出现个人权利极度滥用以致损害他人权利的情况下,抑或某些紧急情况下,适用民事政策的要求远比适用法律来得迫切,民事政策在民事裁判中就有了用武之地。

公共利益的判断立场可能有所区别,但就紧急情况而言的公共利益判断则无甚争议。对紧急情况下公共利益调整的民事政策也最能说明民事政策的裁判功能。博登海默认为,作为公共政策内容之一的紧急措施在法律秩序等级序列中表现为一种低于法律安全和正义的价值。在某些情况下,采取紧急措施的要求会变得极为迫切,所以不论是立法者还是执法者都不能忽视它们。因此,战乱、饥荒、内乱、劳力之缺乏或生产制度太落后等情形都可能会要求采取紧急措施甚或采取一些按正义观点可以提出质疑的严厉措施。但是在这种情况下,法律机关应当以执行那些可能对正义造成最小侵损的紧急措施为原则。[4]489例如,四川汶川地震发生后,最高法院相继出台了《关于处理涉及汶川地震相关案件适用法律问题的意见》(一)、(二),以规范性文件的形式对涉灾案件审判和执行工作的基本原则和一些具体法律适用问题作出了规定。文件中包含了大量的民事政策内容,其中的部分内容突破了现行民事法律的规定。但是为了保障灾区人民群众合法权益、维护灾区社会稳定,紧急情况下国家司法机关出于公共利益的考量对司法政策做出调整,具有应急性与临时性,也符合法律之基本价值,涉及此类案件的法院就应当遵照执行。民事政策于紧急情况下对民事法律的干预对民事社会的秩序、公平、正义的维护是非常必要的。

社会生活是纷繁复杂的,对于各种利益之间的调和也需要群体理性的代表来作出决断。市民社会体现出的对于公共利益的立场正是民事群体理性的表现,是对非理性的制约,使人类有限理性与无限非理性的冲突通过规范达到协调,使整个社会系统从无序走向有序。“齐文”这样评价民事政策:它是“民事社会有序与稳定的链条,不仅是对民事法律理性的导引,也是民事社会理性需求的必然,成为不断发展的智慧和促使社会系统和谐的手段,从而凸显其社会价值”。[1]79

3 如何成为“非正式法源”

民事政策作为非正式法源,当其演绎成法的一般原则或被法院裁判所吸收,即具有了正式法源的地位。就目前我国的民事政策发展现状而言,有必要张扬其“法源性”,发挥其裁判功能。“齐文”对此未作过多的阐释,笔者认为应当在以下方面作出努力。

3.1 民事政策与法律价值之协调

在实行民主、法治和宪政的现代社会,任何政策的制定在内容上均不得与宪法相矛盾和抵触,在制定政策的程序上必须符合法律的规定,在政策的实施过程中同样应当合乎宪法和法律的规定。这实际上是“权力必须受制于宪法和法律的现代民主、法治和宪政原则和制度的基本要求的体现”。[3]315民事政策亦是如此,由于民事政策往往影响民事司法的基本价值取向,因此,民事政策也必须符合法治的基本要求。强调民事政策的非正式法源地位,并不是要政策“勇闯法律禁区”,不能离开法律另立标准或者擅自更改法律,以所谓政策作为依据来办案。如“齐文”所言,微观民事政策一般而言必须按照民事法律和上位政策的规定作出,一般的宏观民事政策虽不一定非得有民事法律上的具体规定,但不能触及法律所承认的基本原则,不能侵犯法律所保护的基本人权和公共秩序。[1]79在合法性的大前提下,在非正式法源的身份下,民事政策如何发挥其裁判功能,即成为一个很关键的问题。

法律在制定之初确立的一定的价值目标,随着客观条件的转变可能会发生一定的改变,而法律具有相对的稳定性,司法机关在执行法律的过程中不可能及时改变法律来实现已经发生变化的目标,只可能通过调整司法政策来实现或接近新的目标。合法制定的民事政策往往是制定新的民事法律和修改既有民事法律的基本依据,民事政策成为民事法律内容与精神的源泉,进而体现在民事法律规范中,指导着民事法律的实施。因而,民事政策需要对民事司法起到导向性的作用,同时也应当是民事法律规范的先导,其制定应当注重前瞻性和预测性。只有这样,在民事法律规范缺失时,民事政策才能对法院审理新类型、疑难民事案件起到补充法源的作用。

3.2 民事政策与法学方法论之协调

法律的稳定性是其内在属性:如果法律朝令夕改,法律就会丧失其规范作用,人们就会无所适从;如果法律频繁变动,则社会现状的合法性就会处于不定状态,社会发展目标也会处于不定状态,法律尊严也就荡然无存。与此同时,在多姿多彩的社会生活中,法律的稳定性与裁判的妥当性总会形成矛盾。在法律缺失或法义不明存在多种解释之际,法官对法学解释论的适用显得尤为关键,这在民事审判领域尤为突出。在当下,由于以制定法的逻辑为基轴构筑的判断结构体系过于要求法律秩序的稳定和法的安定,其对应现实的能力下降,现行的法律制度与鲜活的社会生活不协调现象日益显现,为此,无论是普通法系还是大陆法系,概念法学的僵化逐渐被利益衡量等新兴的方法论所缓解。

在民事司法实践中,民事政策在民法解释过程中扮演什么角色值得深究。笔者认为,民事政策依其临时性、应急性、尝试性、波动性的特点,能够更加迅速地影响社会的利益格局,完全可以充当法官在利益衡量的抉择中的“润滑剂”。法官可以将民事政策作为进行价值判断、利益衡量的依据之一。公平与正义虽然在概念上可以作出无数种解释,但只要结合具体的社会背景和制度体系,即会出现唯一的选择,依照新近的民事政策来作裁判案件的价值判断,能够保障法官更加接近公平与正义。例如,2009年年底,最高人民法院为了应对全球性金融危机,出台了《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》。其中规定,“在审理企业债务纠纷案件中,要特别注意企业因资金链断裂而引发的纠纷,在工作方法上要体现原则性和灵活性的统一。对因资金短缺但仍处于正常经营状态、有发展前景的负债企业,要慎用财产保全措施,对债权人要多做耐心细致的调解工作,通过设置担保等灵活多样的方法促成债权人给予债务企业合理的宽限期,帮助债务人度过暂时的财务危机。”如果严格按照合同法等民事法律的规定,“慎用财产保全措施”以及为债务人设置“合理的宽限期”并无法律依据,对债权人利益保护也有欠妥当。但是,当时的情况是,国际、国内宏观经济环境变化所引发的矛盾和纠纷已经在司法领域凸显出来,相关案件大量增加,如果对尚存生机的企业“竭泽而渔”,国家经济形势恐面临更大的危机,因此民事政策上对债务人采取“力求其生,力避其死”的一些措施就显得十分迫切和必要。

3.3 民事政策与司法便利、公开之协调

虽然我国民事政策的主体被认为应限定于“法律规定或认可的国家机关”,但仍显庞杂,民事政策在数量上蔚为大观。民事政策的推行优先考虑的应当是便于实施,而便于实施的前提就是规范性文件的便于查找,因此,应当要求至少在一个国家机关内部,其制定的民事政策需要保证条理清晰、分类合理、安排得当和查找便利,适时地进行统一清理,对于临时性政策应明确其适用的起止时间。

此外,民事政策被广为诟病的一个重要方面,就是民事政策一般具有不公开性、不透明性的特点,大多数政策只以内部文件的形式下达于有关机关,要求当事人遵循这种政策,实际上是要求他们按对其秘而不宣的规则行事,使当事人无法获得行为的安全,对民事主体权利的保护具有不稳定性。要改变这种境况,必须提高民事政策的公示性与透明度,法律有必要规定包括民事政策在内的具有非正式法源意义的规范性文件必须依某种形式公布,将之作为其发生效力之前提,以此来避免政策的浮滥。在这方面,国外已有先例,如德国规定,法规性命令如果违反公之于众的形式要件之要求,该法规性命令无效,就此种无效事由一般法院即得自为审查,在其有违反之情形,便得直接以之无效对待。[7]11通过民事政策的公开与公示,也有利于消解民事政策出台的武断与随意,防止与民法正式法源之间的脱节与冲突,进而“缩短民法由静态的法转变为`活法'的历史进程”。

[1] 齐恩平.“民事政策”的困境与反思[J].中国法学,2009(2):69-80.

[2] 沈宗灵.法理学[M].2版.北京:北京大学出版社,2003.

[3] 姚建宗.法理学:一般的法律科学[M].北京:中国政法大学出版社,2006.

[4] 博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2004.

[5] 卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003.

[6] 梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995.

[7] 黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社,2001.