本案怎样认定转让方非法所得？

□张 涛

2002年3月，为完善高新区道路运输基础设施，焦作市运管局申请50亩土地建设交管站和运输服务中心。2002年7月，市发展改革委员会批复立项后，运管局申请办理用地手续。2004年3月，市政府将9553平方米土地划拨给运管局作为办公用地，将9945平方米土地出让给运管局作为住宅用地。2004年底，运管局办理了住宅用地的土地使用证。

2003年8月，运管局在尚未取得政府用地批文的情况下，与甲公司签订合同。双方约定，办公区由甲公司垫资开发，办公楼三楼以下部分楼房、门面房按成本价折地价给运管局，产权归运管局，其他产权归甲公司所有。

2006年5月，运管局和甲公司又签订补充协议：运管局放弃办公区三楼以下部分楼房、门面房的产权，其产权归甲公司所有；运管局所征办公楼建设用地的所有征地费用及利息，由甲公司支付给运管局；运管局协助甲公司办理土地过户手续。至今，双方仍未办理出让转让手续。

2007年3月，焦作市国土资源局巡查发现后，认为运管局分两次将划拨的办公用地私自转让给开发公司的行为，违犯了《土地管理法》第二条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条的规定，属于非法转让土地行为，遂将此案移送到焦作市人民检察院。同年12月，该案继续走行政程序。经查，甲公司支付给运管局征地补偿费及利息共计2149425元。因此，焦作市国土资源局依法没收焦作市运管局非法所得2149425元，并按非法所得5%的标准，对焦作市运管局处以罚款107471元。该处罚决定作出后，运管局不服，认为该宗土地至今还在自己名下，没有转让给他人，且自己与甲公司签订的协议并未履行，没有非法所得，遂向法院提起行政诉讼。

一审、二审法院判决均维持了国土资源局的处罚决定。

笔者认为，运管局在未经批准的情况下，通过协议方式将土地使用权转给甲公司，致使甲公司在该宗地上建成两栋11层楼房投入使用并出租营利，成为该块土地的实际使用者，其行为属于非法转让土地。按照原国家土地管理局政策法规司《关于对非法所得问题请示的答复》的规定，非法转让土地，是非法所得的前提条件，构成非法转让土地行为，其所得款额都是非法所得，其所得款额不应扣除转让者原取得土地的代价（如征地费用等）及对土地的投入。但在土地与地上建筑物和其他附着物同时转让时，应扣除地上建筑物和其他附着物转让的价值部分。本案中，在检察机关未取得进一步证据前，焦作市运管局转让9553平方米土地的非法所得为征地补偿费及利息2149425元。