合法刑事拘留的国家赔偿——浅析修订后的《国家赔偿法》第十七条

韦 飞

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

合法刑事拘留的国家赔偿
——浅析修订后的《国家赔偿法》第十七条

韦 飞

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

修改后的国家赔偿法已经出台，此次修法力度较大，其中第17条关于刑事拘留赔偿的问题引起极大关注。文章对比修订前的国家赔偿法论述了第17条的进步之处和存在的不足，从理论上分析了法定期限内合法刑事拘留豁免国家赔偿的问题，并对比研究外国有关拘留期限的制度，指出第17条将法定期限内的合法刑事拘留排除在刑事赔偿范围外不利于保障人权，阐述了自己的观点。

国家赔偿；刑事拘留；结果责任原则；程序正义

《国家赔偿法》自1994年出台以来，曾引起学界和社会极大地关注和期待，但十几年来实施的情况却令人失望，甚至被称为“国家不赔法”。[1]近年来随着新闻舆论的发展，一系列冤假错案被媒体披露出来，如佘祥林、杜培武案，以及今年5月刚刚发生的河南赵作海案，行政司法机关错捕错拘错判导致的国家赔偿案件往往受到社会各界广泛关注，对当事人的赔偿问题更是争议不断，要求修改《国家赔偿法》的呼声也越来越高。据统计截止2008年10月，全国人大代表共2053人次提出61件修改国家赔偿法的议案和14件建议。[2]2008年全国人大终于将国家赔偿法列入审议的法律草案，2010年4月29日全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《关于修改＜中华人民共和国国家赔偿法＞的决定》，修订后的国家赔偿法将于2010年12月1日起施行。

一、亮点：完善了采取刑事拘留措施侵犯人身权的国家赔偿

根据全国人大公布的修订后的《国家赔偿法》文本，此次修法具有一定力度，其中的亮点之一就是该法第17条第1款对采取刑事拘留措施侵犯人身权的国家赔偿范围做出了重大修订：“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。”对比修订前的国家赔偿法第15条第1款的规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”属于刑事赔偿的范围。拘留往往发生在侦查机关初步知悉犯罪发生、但尚未掌握案情之时，为了避免犯罪嫌疑人逃跑、自杀、毁灭证据、伪造证据，避免侦查工作陷入被动而在紧急情况下采取的强制措施。旧法要求赔偿的前提是没有犯罪事实或没有事实证明有犯罪重大嫌疑，如此一来，国家赔偿前还需对当事人是否有犯罪嫌疑进行实体上的判断，进而判断对其拘留是否是错误拘留，最后才能决定是否进行国家赔偿。这就使得错误拘留很难判断，无形中为国家赔偿设置了过高的门槛，这也是国家赔偿法被称为“国家不赔法”的一个重要原因。

第17条则不论当事人所涉之犯罪事实有无，而以终止追究刑事责任作为赔偿的依据。该条着重拘留是否符合程序，是因为“撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追求刑事责任”的行为已经表明犯罪嫌疑人不符合刑事诉讼法和刑法规定的起诉或定罪条件。刑事诉讼法和刑法等实体法已经做出了规定，那么就不宜在国家赔偿法中再另定标准。这一规定实际上减低了国家赔偿的门槛，使得国家赔偿法更具有可操作性，“国家不赔法”也许将成为历史。也体现了此次修法更加重视程序正义，对于监督和督促侦查机关依法采取侦查措施、坚持程序合法具有非常重要的实践意义。

此外，第17条也补充了国家赔偿法的归责原则。根据修订前的《国家赔偿法》第2条：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”其归责原则是一元的违法原则。第17条将合法刑事拘留纳入刑事赔偿范围确立了结果责任原则，即以刑事拘留之后当事人被撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪与否作为刑事赔偿的前提条件。确立违法原则与结果责任的二元原则不仅可以使被害人得到救济，也能解除公安检察机关的困惑，保护其打击犯罪的积极性。[3]

二、遗憾：法定期限内豁免赔偿责任

对于违法或合法拘留的刑事赔偿范围，第17条有但书规定：“但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限”。即拘留时间没有超过刑事诉讼法规定的时限，即使其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，也不属于刑事赔偿的范围，简言之就是“错拘在法定期限内豁免赔偿责任”，这样的规定使得刑事赔偿的范围大打折扣，而且也给侦查机关逃避结果归责原则走了“后门”。

根据《刑事诉讼法》规定，刑事拘留是公安机关、检察机关在紧急状况下对现行犯或重大嫌疑分子采取的临时剥夺其人身自由的强制措施。拘留后的羁押并未单独规定，而是依附于拘留和逮捕的持续状态。一直以来人们诟病的“超期羁押”就主要发生在拘留或逮捕后，而国家赔偿计算赔偿额的依据也是当事人被超期羁押的时间。这种拘捕与羁押一体化的结构不同于世界大多数国家和地区的捕押分离制度。因为羁押是限制人身自由的措施，因此需要更为严格的程序和中立法官进行司法审查以保障公正和合理使用，避免侦查人员为取得证据而肆意使用，如此司法审查才能落到实处。但是由于我国司法传统和历史原因并未将司法审查置入拘留和逮捕程序，拘捕与羁押一体化就自然而然成为刑事诉讼的一项程序。于是在我国司法语境下考虑刑事赔偿的范围，羁押期限就显得尤为重要，因为此处司法审查的缺位只能依靠法律予以规制。

拘留羁押的期限根据《刑事诉讼法》第65条分为下列情形：一是对被拘留人认为需要逮捕的，应当在拘留后3日内，提请人民检察院审查批准。人民检察院应当在接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内，作出批准或不批准逮捕的决定。所以，加上检察机关审查批捕的7日，羁押的最长期限为10日；二是在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1～4日，加上检察机关审查批捕的7日，羁押的最长期限是14日；三是对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子提请审查批准的时间可以延长至30日，加上检察机关审查批捕的7日，羁押的最长期限是37日。

此外，根据《刑事诉讼法》第134条规定，人民检察院对直接受理的案件的犯罪嫌疑人的拘留羁押的期限分为：一是认为需要逮捕的，应当在10日内作出决定，即此种情形下羁押的最长时间是10日；二是在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长1～4日，羁押的最长时间是14日。其中流窜作案、多次作案、结伙作案本来就是兜底条款，司法实务中在标准的判定上很难统一，这个“法定期限”就成为很多当事人被长期羁押的正当借口。修订后的《国家赔偿法》又给予法定期限“豁免权”，对合法刑事拘留进行赔偿的结果责任原则在法定期限内就成为无法落实的例外，那么确立这一原则的意义何在？

三、批判：赔偿不应存在合法期限内豁免例外

刑事拘留是限制人身自由的强制措施，是一种极为严厉的措施，但是我国刑事诉讼法并没有司法审查的规定，而且最多37日的合法拘留期限也比较长。即使在法定期限内对当事人实行拘留，最后发现不具备逮捕条件，没有犯罪嫌疑，也会给当事人造成物质和精神上的损失，对其社会名誉也造成负面影响。国家赔偿法的目的就是救济当事人因国家机关行使职权的行为造成的损失。

（一）“瘸腿”的救济

违法原则与结果责任原则是法律确立的国家赔偿归责原则，其中第17条规定的合法刑事拘留赔偿确立了结果责任原则，超过刑事诉讼法法定期限的合法拘留应属于刑事赔偿的范围自不待言，但是又将法定期限内的合法拘留排除在刑事赔偿范围外，为结果责任原则设立例外，令人难以理解。一方面结果责任原则为受害者在遭受被改变结果的合法刑事拘留时提供救济；另一方面又将这个来之不易的变革限制在最长37日的期限内。既授予拐杖，又将拐杖折断一半，使其成为“瘸腿”。

那么立法者设置这个例外的理由是什么？近年来几次大的社会事件使维稳成为中央工作的重点，可以说第17条体现了维稳精神。大规模危害社会稳定的事件中被拘留的犯罪嫌疑人只有少部分最终被批准逮捕并提起公诉，大部分人员都被释放。如果国家赔偿法不规定“法定期限内豁免”，那么国家的赔偿义务将非常繁重，这符合我国维稳工作的实际。实践中特别是突发紧急状态下，根本无法当即判断有无犯罪事实，至于最终审查是否与当时“嫌疑”一致，不是引发国家赔偿的理由。[4]这表达了部分学者的观点。但是如果以维稳为理由规制正常社会生活中错拘赔偿案件，就极不公平。

对此笔者认为应制定紧急状态法，规定进入紧急状态后一部分刑事法律不再适用，这也是世界各国的通行做法；而在正常社会状态下，保障公民的合法权利不受公权力侵犯是国家之本职、立法之宗旨。不同社会状态下立法、行政及司法的重心和价值导向进行合理调整，混乱时重秩序，稳定时重人权，才是公权力运行的公正之道。而国家赔偿法作为和平稳定时期的法律，其立足点应在于保障人权。

（二）合法拘留期限比较分析

对比研究世界其他国家和地区的刑事拘留或逮捕制度可以发现，我国拘留后的羁押期限已经是比较长的。如英国，没有刑事拘留制度，类似的是其无证逮捕制度，警察进行无证逮捕或接受公民移交的被捕人后，应在24小时内提出控告，移送治安法院。对被怀疑从事恐怖活动者，无证逮捕后的羁押时间可以延长至48小时，在特殊情况下，内政大臣还可以下令延长5天。[5]又如法国，司法警察在必要时可以将其准备听取陈述的人拘留24小时，对没有任何迹象表明其实行或企图实行犯罪的人，对其拘留的时间仅以听取陈述所需时间为限。在有迹象可供认定被拘留人曾经犯罪或意图犯罪时，经共和国检察官书面批准，可延长24小时，对13至16岁的未成年人不得延长。在毒品犯罪案件和恐怖活动案件中，可延长拘留时间48小时。

虽然我国刑事诉讼法规定应在24小时内进行讯问，没有犯罪嫌疑的应该释放，但实务中被拘留的犯罪嫌疑人的羁押时间大多超过了这个时间，如前文所论述的，合法的羁押期限最长达37天，几乎相当于一个短期自由刑，大大超过其他国家的刑事拘留时间。

而且需要注意的是，我国没有保释制度，与其他国家或地区羁押是例外的情形不同，羁押犯罪嫌疑人在我国侦查程序中往往是原则。拘留后的羁押既无中立法官的司法审查，刑事诉讼法规定的期限又比较长，而且不存在保释制度，如此一来刑事拘留这种限制人身自由的强制措施就非常严厉，容易发生随意羁押侵犯当事人人权的情况。第17条给予侦查机关在法定羁押期限内豁免刑事赔偿责任的条件，滥用拘留不可避免，当事人的合法权利仍有可能受到侵犯，国家赔偿法作为一部救济法在保护被拘留人人权中的作用也就打了一些折扣。

四、结语：遗憾中的无奈，法治在蹒跚中进步

一切理论研究都不能脱离实际，如果第17条没有“法定期限豁免”例外条款，而规定“凡是依据刑事诉讼法对公民采取拘留措施，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，无论是超过法定期限，都属于刑事赔偿的范围”，那么实际情况将会如何？据笔者了解，我国大部分检察机关都规定了5%的不起诉率作为检察官的考核指标，这意味着绝大多数案件一旦进入侦查程序，最终都会提起公诉，而无罪判决也往往是例外。所以即便国家赔偿法不给予法定期限赔偿的豁免，刑事赔偿的范围在司法实务中也无法得到有效扩张。

其原因还是在于司法界仍然存在重惩罚犯罪、轻人权保护的有罪推定思想，无罪推定原则还没有完全确立起来。所以要切实发挥国家赔偿法应有的救济、保护人权的作用，绝非一部法律的制定或修改就能做到，还需要整个司法体制和司法观念的更新。这非一日之功，然而再浩大的工程都是从一颗铆钉、一袋水泥奠基，国家赔偿制度的建设仍需要从具体一款条文、一部法律的不断完善才能逐步确立。

保障人权和尊重人格尊严是国家赔偿法的终极价值，也是立法导向和目的。我国国家赔偿法立法之初，法律界人士无不表示欣慰，认为这部保护人权的法律将是“中国法治建设的里程碑”。被中国人民自古以来视为神圣、高高在上的政府能够向人民低头认错，这对于昌明法治的意义不言自明。此次修法令人鼓舞，只是还留有些许遗憾，期待立法者和司法机关在法律实施之后通过修正案或司法解释能让这部法律更符合其应有之义。

[1]郑宏敏.浅论《国家赔偿法》归责原则[J].辽宁行政学院学报，2010，（2）.

[2]邓娟，刘路.解读《国家赔偿法修正案》草案[J].法制与社会，2009，（3）.

[3]马怀德.制度变革中的行政赔偿[A].应松年.走向法治政府[M].北京：法律出版社，2001.

[4]关仕新.刑拘是否赔偿：重程序淡化实体——听专家解析修改后的国家赔偿法第17条[N].检察日报，2010-05-14（3）.

[5]卞建林，刘玫.外国刑事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，2008.

（责任编辑：徐国红）

A Study into the State Compensation for Law Criminal Detention

WEI Fei
(School of criminal justice,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)

The largely amended State Restitution is released,and the Article 17 about the compensation for the criminal detention causes great concern.On the basis of the comparison with the former Article 17,this paper,at first,discusses the strong points and weak points of this article,theoretically analyzes the problem of not obtaining the State Restitution if the lawful criminal detention is conducted within the legal time,comparatively looks at the relevant system about the detention time in foreign countries,and expounds the author's own opinion on Article 17------it is disadvantageous to protect human right if the lawful criminal detention within legal time is conducted beyond the criminal compensation.

State Restitution;criminal detention;result liability principle;procedure justice

D922

A

1009-3583（2010）-04－0023-03

2010-05-19

韦飞，男，陕西汉中人，中国政法大学刑事司法学院硕士研究生。