论组织未成年人进行违反治安管理活动罪

龙腾云

(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京 100875;华北水利水电学院法学院,郑州 450011)

2009年 3月,刑法修正案 (七)对组织未成年人进行违反治安管理活动罪做出了如下规定:“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”这是为了打击利用未成年人进行各种违法活动、保护未成年人的身心健康所做的专门规定。依据原有刑法,只要被组织者实施的行为社会危害性没有达到犯罪的程度,组织者就无法依据刑法定罪处罚,而本罪的规定则弥补了刑法这一空白,意义重大。现就该罪的立法和司法适用谈几点看法。

一、本罪组织行为的对象

组织未成年人进行违反治安管理活动罪的客观方面为:组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理的活动。从本罪的客观方面可以看出,组织行为的对象是未成年人。至于本罪之中的“未成年人”含义,以及组织对象应否扩大,学术界有着不同观点,现探讨如下。

(一)组织行为的对象是未满十八周岁的公民

本罪组织行为的对象,刑法修正案 (七)的规定是“未成年人”。关于未成年人的范围,《中华人民共和国未成年人保护法》对未成年人的年龄上限作出了规定。该法第二条规定,未成年人是指未满十八周岁的公民。那么,组织行为的对象在年龄上应否有一个下限要求呢?有人认为组织对象年龄太小,不能理解自己的行为性质,应该称之为“儿童”而不是“未成年人”,那么组织儿童实施违法行为的人就构不成本罪。我们认为,对本罪组织对象年龄下限做出限定没有必要。因为,本罪的立法目的是为了惩罚把未成年人当作工具的组织者,判断组织者的行为是否构成犯罪,应该以组织者是否达到刑事责任年龄、有无意识和控制能力为标准,而不是以组织对象的责任能力为判断标准。实际上,本罪所规定的被组织者即未成年人也是组织行为的受害者。立法者将本罪安排在侵犯人身权利、民主权利一章,就足以说明本罪的立法目的是为了保护未成年人而非惩罚未成年人。因此,组织行为的对象——未成年人是否达到足以理解自己行为性质的年龄,不影响本罪的成立。

另外,《治安管理处罚法》第十二条规定:已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的,从轻或者减轻处罚;不满十四周岁的人违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教。有人据此认为,未满十四周岁的人不可能实施违反治安管理法的行为,因此本罪所称的“未成年人”不应包括未满 14周岁的儿童。我们认为,刑法修正案(七)规定本罪组织行为的内容是:进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等“违反治安管理活动”的行为,而不是“违反治安管理处罚法”的行为。“违反治安管理活动”的行为和“违反治安管理处罚法”的行为,二者含义是不同的。“违反治安管理”的行为比“违反治安管理处罚法”的行为范围要广。“实际上,除了《治安管理处罚法》规定了哪些行为是违反治安管理行为需要行政处罚外,依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,法律、法规、规章都可以依法设定行政处罚,因此,其他法律、法规和规章规定的违反行政管理秩序的行为,自然也是违反治安管理的行为。”[1]“解决违反治安管理行为的界域问题,应从‘治安’的概念着手研究;‘治安’的内涵虽然可以确定,但‘治安’的外延却是无法穷尽的;依据治安内涵来审视现有警察行政管理任务,它们都是为达到维护治安秩序的目的而服务的。换言之,现有违反警察行政管理的行为均属于违反治安管理的界域。”[2]因此,我们认为,违反治安管理的行为不能局限于违反治安管理处罚法的行为,而是要从治安管理的概念出发,将一切违反国家机关社会治安管理的违法行为都包括在内。

综合以上论述,未满十四周岁的儿童也是未成年人的一部分,仍然可以被组织起来,实施违反治安管理的行为,可以成为本罪组织行为的对象,本罪所说的“未成年人”在年龄上不应该有下限规定。

(二)应该把残疾人也规定为本罪组织行为的对象

刑法修正案 (七)规定,本罪组织行为的对象仅限于未成年人;但刑法修正案 (六)规定的组织乞讨罪的组织行为对象却明确规定为残疾人和未成年人。两相比较,我们认为本罪组织行为的对象应该予以扩大。在当今社会生活中,利用残疾人进行违反治安管理活动的行为也是比较多的,比如利用残疾人进行“黄、赌、毒”等活动,同未成年人的遭遇一样,残疾人的身心也会造成很严重的伤害,另外也极大地破坏了社会秩序。同时,残疾人从事这类活动时往往处于弱势地位,有些残疾人对行为人的组织行为很无奈又无力反抗。因此,残疾人也和未成年人一样都是这类组织活动的受害者,理应受到刑法的同等保护。

二、本罪组织行为的具体内容

(一)本罪组织行为的具体内容是“违反治安管理”的行为

首先,我们已经明确,“违反治安管理”的行为与“违反治安管理处罚法”的行为含义是不同的。其次,不需要进行治安管理处罚的行为也有可能是违反治安管理的行为。这与不受刑罚处罚的行为也有可能是犯罪的道理一样。我国《治安管理处罚法》第十二条规定,已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的,从轻或者减轻处罚;不满十四周岁的人违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教。这一规定说明了两个问题:第一,认定某一行为是否违反治安管理,依据的仅仅是行为的性质,与行为人的年龄没有任何关系,不满十四周岁的人实施违反治安管理的行为是完全可能的;第二,对不满十四周岁的人实施的违反治安管理行为,不予治安处罚,但也不是放任不管,而是要责令监护人严加管教,是要进行“治安管理”的。

(二)本罪组织行为的内容包括但不限于侵犯财产权益的违反治安管理的行为

本罪在规定组织行为的具体内容时,采取了“列举 +概括”的方式。其中,列举的都是侵犯他人财产权益的行为,这是否意味着构成本罪组织行为内容的都是侵犯他人财产权益的行为呢?我们认为,组织行为的内容在理论上应该是一切违反治安管理的行为。除了侵犯财产权益的行为外,还包括扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、民主权利,妨害社会管理,具有社会危害性但尚未构成犯罪的一切行为。立法者列举的违反治安管理行为之所以都是侵犯财产权益的行为,是因为组织者大多是为了牟利,因此现实生活中组织未成年人侵犯他人财产权益的现象较多。但这决不意味着行为人不会组织未成年人实施非牟利的行为,比如基于其他目的组织未成年人分裂国家、暴乱、实施恐怖活动等。因此,组织行为的内容包括但不限于侵犯财产权益的违反治安管理行为。

(三)被组织者实施的行为造成了严重后果,但因被组织者没有刑事责任能力不构成犯罪的,能否成为本罪组织行为的内容

对于上述问题,分以下三种情形讨论:

第一种情形,被组织者有精神障碍,实施了严重危害社会的行为。刑法第十八条规定,精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。依据“犯罪与刑事责任同在的理论”[3],既然精神病人对自己的行为不负刑事责任,则他们的行为不构成犯罪。那么这些无罪行为是否“违反治安管理”呢?答案是肯定的。首先,以《治安管理处罚法》为例,该法规定的都是非常典型的违反治安管理的行为,但并没有明确规定违反治安管理行为的主观方面,其他法律也是如此,因此,我们认为精神状态不是违反治安管理的必备要素;其次,警察在行使治安管理职权的时候,一般只看行为人的行为是否需要“管理”,不注重也不应注重行为人的主观方面,即使是精神病人基于意识错乱实施了危害社会的行为,警察依然要进行适当管理;最后,《治安管理处罚法》第十三条第一款规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加看管和治疗。”第二款规定:“间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的,应当给予处罚。”第一款是行为人没有辨认和控制能力的情况,第二款是行为人精神正常的情况,尽管两款行为人的精神状态截然相反,但前后两款均把行为人的行为表述为“违反治安管理的”行为,这从正面说明精神状态不影响对“违反治安管理”的认定,只影响处罚。这与刑法对犯罪认定标准的规定是不同的,刑法第十八条规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。”从中可以发现,刑法将精神病做为排除犯罪的情况加以明确规定,有精神病的行为后果表述为“造成危害结果的……不负刑事责任”,精神正常的时候从事的行为表述为“犯罪的……”。所以,我们认为,被组织者在丧失辨认和控制能力时实施的严重危害社会的行为,虽然不构成犯罪,但均可认定为“违反治安管理”。

第二种情形,年龄已满十四周岁未满十六周岁的被组织者,实施了严重危害社会的行为,但因行为人没有达到刑事责任年龄不构成犯罪的。《治安管理处罚法》第二条对治安管理行为含义作出了概括性的规定,即“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”那么如何理解“尚不够刑事处罚的”呢?是否包括因年龄原因不构成刑事处罚的呢?我们认为,这里的“尚不够刑事处罚的”,不仅仅包括危害社会的程度较轻不够刑事处罚的情形,也包括行为人年龄太小而不能进行刑事处罚的情形。理由是:未达到刑事责任年龄而不认为是犯罪的情况,由于客观方面已经造成了严重的后果,似乎已经超出了违反治安管理行为客观方面的范畴,但是如果这种情况不能认定为违反治安管理法并给予处罚是不合理的。“因为一个十五岁的未成年人盗窃几百元,按照《治安管理处罚法》应该对其进行治安管理处罚,而十五岁的未成年人盗窃成千上万元却没有法律依据对其处罚显然是不妥的。”[1]另外,社会危害性应该是一个综合性的概念,不仅仅是指危害结果。实际上,一个成年人和一个年幼的儿童都盗窃了五千元,尽管结果都是造成他人损失五千元财产,但是,综合考虑还是成年人行为的社会危害性较大。也就是说,行为人的年龄也体现着行为的社会危害性,如果行为人年龄太小,其社会危害性实际上也随之降低。因此,被组织者由于年龄原因“尚不够刑事处罚”不构成犯罪的,可以认定为违反治安管理。

第三种情形,行为人实施了严重危害社会的行为,但是被组织者年龄不满 14周岁。依据我国《刑法》和《治安管理处罚法》的相关规定,未满 14周岁,没有达到刑事责任年龄,也没有达到治安管理处罚年龄。我们认为,没有达到治安管理处罚年龄,并不代表被组织者的行为不是“违反治安管理”的行为。道理与上述第一种情形相似:我国《治安管理处罚法》第十二条规定:“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的,从轻或者减轻处罚;不满十四周岁的人违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教。”从中可以看出,未满十四周岁的,也可实施“违反治安管理”的行为,只是不予治安处罚而已。因此,年龄不满 14周岁的未成年人实施的行为,也是有可能被认定为违反治安管理的。

综合上述三种情形,我们认为:被组织者的行为有严重的危害后果,但因被组织者没有刑事责任能力不构成犯罪的,可以成为本罪组织行为的内容。

三、本罪与利用未成年人进行盗窃、诈骗等间接正犯的关系

上文在讨论“违反治安管理”含义的时候,涉及一个问题,即被组织者因年龄或者精神状态等原因未构成犯罪,比如行为人组织了十五岁的未成年人进行了盗窃,十五岁未成年人的行为不构成盗窃罪,但组织者把未成年人当成工具实施了盗窃行为,依据刑法学传统理论,组织者构成盗窃罪的间接正犯;而依据刑法修正案 (七)之规定则构成了组织未成年人进行违反治安管理活动罪。那么这两种罪之间的关系是怎样的呢?我们认为有两种可能的关系,一种是法条竞合,另一种是想象竞合。

(一)法条竞合的关系

“所谓法条竞合,是指一个行为同时符合数个法条的犯罪构成触犯不同的罪名,而最终只择一个法条适用的情况。”[4]法条竞合应该按照特别法优于普通法、重法优于轻法的一般原则处理。在我国法律中,《刑法》规定的犯罪与以《治安管理处罚法》为代表的其他法律规定的违反治安管理行为,在行为的种类上大体是一致的,仅仅是社会危害性有别或者对行为人的年龄、智力状况要求有差别。因此,从理论上说,一切依靠组织他人 (包括未成年人)为一定行为就可构成犯罪的,比如组织领导传销组织罪、组织领导恐怖活动组织罪、非法组织卖血罪等,与组织未成年人进行违反治安管理活动罪都是法条竞合关系。也就是说,只要某类犯罪的行为方式有组织行为,那么从理论上来讲,该罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪就有法条竞合的关系。除了上面列举的三种犯罪外,与组织未成年人进行违反治安管理活动罪有法条竞合关系的罪名还有:刑法第一百零三条规定的分裂国家罪 (明确规定了组织行为可构成本罪),第一百零四条规定的武装叛乱、暴乱罪 (明确规定了组织行为可构成本罪),第一百零五条第一款规定的颠覆国家政权罪(明确规定了组织行为可构成本罪),第二百六十二条之一规定的组织残疾人、儿童乞讨罪,第二百九十四条规定的组织、领导黑社会性质组织罪,第三百条规定的组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏法律实施罪以及组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信致人死亡罪,第三百零一条规定的引诱未成年人聚众淫乱罪,第三百一十八条规定的组织他人偷越国 (边)境罪,第三百五十三条第一款规定的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪,第三百五十八条第一款规定的组织卖淫罪,第三百六十五条规定的组织淫秽表演罪。

(二)想像竞合的关系

“想象竞合犯,是指行为人只实施了一个行为而触犯了数个罪名、符合数个犯罪构成的犯罪形态。”[5]对于想像竞合犯,应按所触犯的罪名中的一个重罪论处,而不以数罪论处。与组织未成年人进行违反治安管理活动罪形成想象竞合的情况很多,比如行为人利用未成年人进行盗窃、诈骗、敲诈勒索等。以行为人利用未成年人进行盗窃为例,行为人仅仅基于一个犯罪故意,实施了组织未成年人进行盗窃的行为,但却触犯了盗窃罪和组织未成年人进行违反治安管理活动罪两个罪名,这两个罪名之间从法律规定本身来讲并没有竞合的关系,因此是想象竞合的关系而不是法条竞合。组织未成年人进行违反治安管理活动罪与其他犯罪构成想象竞合的关系时,应该以处罚较重的罪定罪处罚。

四、本罪的客体

(一)从现有法律规定看,未成年人的人身权利是本罪的客体之一

从目前刑法的体系安排看,立法者将本罪安排在侵犯公民人身权利、民主权利一章,说明立法者意在侧重对未成年人的保护,即本罪侵犯的主要客体是未成年人的人身权,更具体一点来说,应该是未成年人的人格权。我们知道,根据人身权依存的社会关系,可以将其分为身份权和人格权。人格权是指人所专属享有,以人格利益为客体,为维护其独立人格所必备的权利。人格权又分为三种权利:一是一般人格权,这是一种基本的权利,是其他具体人格的母权;二是物质性人格权,包括生命权、健康权和身体权;三是精神性人格权,包括姓名权、名称权、肖像权、名誉权、人身自由权、隐私权、贞操权、信用权、婚姻自主权等。行为人组织未成年人进行违反治安管理活动,毒害了未成年人的身心,利用了未成年人幼小的身体,并在一定程度上限制了未成年人的人身自由,影响了未成年人的健康成长。因此,本罪侵犯了未成年人的人身权应该没有异议。

(二)本罪的客体应该是复杂客体:主要客体是社会的治安管理秩序,次要客体是未成年人的人身健康权

我们认为本罪侵犯的不是单一客体,而是复杂客体,主要是侵犯了社会的治安管理秩序,其次才是侵犯了未成年人的人身健康权。有人认为,组织儿童乞讨罪侵犯的客体是单一客体即儿童的人身权利,那么组织未成年人进行违反治安管理活动罪的客体也是单一客体,即未成年人的人身权利。我们认为这种推断是不合理的。实际上,对于组织儿童乞讨罪来说,儿童实施的乞讨行为本身并没有社会危害性,给儿童钱财也是基于同情心的自愿行为,对施舍者来讲谈不上受侵害,只有儿童一方是受害者;但组织未成年进行违反治安管理活动罪的受害者却有两方,一方是社会公众,一方是未成年人。未成年人被组织起来实施的违反治安管理活动,首先侵害的是社会治安管理秩序,即受害人首先是社会公众,其次才是未成年人。因此,本罪的客体是复杂客体,不仅仅侵犯了未成年人的人身权,还侵犯了社会治安管理秩序。鉴于此,我们认为,虽然本罪的组织对象是未成年人,但将本罪规定在侵犯人身权利、民主权利罪一章中,理由并不充分。实际上,组织未成年人进行任何犯罪活动,都会对未成年人的身心造成伤害,并不限于本罪。同时,将本罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章,也不足以彰显立法者维护社会治安、构建和谐社会的初衷。所以,我们建议将本罪规定在刑法第六章妨害社会管理秩序罪第一节——扰乱公共秩序罪中,并排列在刑法 278条煽动暴力抗拒法律实施罪之中,作为刑法第 278条之一进行规定。因为煽动暴力抗拒法律实施罪是指故意煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施,扰乱公共秩序的行为,而组织未成年人进行违反治安管理活动罪与该罪有相似之处,都是采取一定方式让他人不遵守现有的法律,侵犯的都是社会公共秩序,只是后者组织的对象是未成年人,行为方式也比较宽松并不要求是暴力。因此,将本罪规定在煽动暴力抗拒法律实施罪之后,做为一种特殊情况,逻辑上比较合理,也彰显了对利用未成年人扰乱社会治安管理秩序进行重点打击的立法目的。

[1]李春华.违反治安管理行为的理解与认定 [J].公安教育,2006(2).

[2]吕福鑫.论违反治安管理行为中的“治安”概念:兼谈《中华人民共和国治安管理处罚法》命名问题[J].中国人民公安大学学报,2006(5).

[3]赵秉志,张智辉,王勇.中国刑法的运用与完善 [M].北京:法制出版社,1989:268.

[4]张国芳.刑法法条竞合论[J].法制与社会,2007(10).

[5]蔡英.想像竞合犯的批判与再认识[J].西南大学学报:社会科学版,2007(4).