工商行政指导制度探析

邹励律

(江西省湖口县工商局,江西湖口 332500)

工商行政指导制度探析

邹励律

(江西省湖口县工商局,江西湖口 332500)

行政指导作为一种新兴的行政方式已在工商行政管理领域得到越来越多的运用,具有明显的制度价值和广泛的适用领域。工商行政管理机关作为国家主管市场监管和行政执法的职能部门,在监管与执法领域引进行政指导制度具有重大的现实意义。

工商行政管理;行政指导;行政执法

20世纪 60年代以来,行政指导因其突出的制度价值,在市场经济国家受到广泛的关注,给传统的行政方式注入了新的活力。20世纪末期,我国行政法理论界对行政指导制度进行了一系列有益的探索,取得了可喜成果。近几年来,各级工商机关已不同程度地运用行政指导方式,创造性地解决了监管实践中的一些问题。但行政指导作为一种新的行政方式,其引入工商监管与执法领域的时间还不是很长,一些理论与实践问题还需我们进行更深入地探讨,以使该制度进一步完善。

一、工商行政指导的一般原理

何谓行政指导?北京大学湛中乐教授认为:行政指导是行政主体在其职责任务或管辖的范围内,为适应复杂多变的经济和社会生活需要,基于法律原则或国家政策,在行政相对方的同意或协助下,适时灵活地采取非强制措施,以有效地实现一定行政目的,不直接产生法律效果的行为[1]275。中国政法大学张树义教授则认为:行政指导是国家行政机关在其所管辖的范围内,对于特定的公民、企业、其他组织等通过制定诱导性法规、政策、计划等规范性文件,以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式,并辅之以利益诱导,促使相对人作出或不作为某种行为,以实现一定行政目的行为[2]。以湛中乐与张树义教授对行政指导的定义为基础,我们对工商行政指导可作如下理解:

(1)工商行政指导的主体是各级工商行政管理机关。是工商行政管理机关为适应社会发展的需要而实施的一种积极的行政行为。

(2)工商行政指导是一种不具有法律强制力的柔性行政行为,主要通过发布信息、制定诱导性计划或以具体的示范、建议、劝告、指导、鼓励等非强制性方式表现出来,且接受与否凭相对人自主抉择。

(3)工商行政指导虽然一部分有具体的法律依据,但大多数是基于法律原则或工商行政管理职能作出的。

(4)工商行政指导是有一系列具体指导行为组成的一种行政行为方式的总称。包括行政告示、行政警示、行政建议、行政调解、行政奖励等,多种手段并存,没有一个固定的模式。

(5)工商行政指导是一种不可诉行政行为。

依据不同的标准,我们可将工商行政指导划分为不同的种类:

(1)以有无法律根据为标准可划分为有法律根据的行政指导和无法律根据的行政指导。前者指法律、法规、规章明确规定的行政指导,如《中华人民共和国中小企业促进法》第 25条规定:地方人民政府应根据实际情况,为创业人员提供工商、财税、劳动用工、社会保障等方面的政策咨询和信息服务。依据该条规定而实施的行政指导即属于有法律根据的行政指导。无法律根据的行政指导在实践中则更为普遍,如工商机关通过召开会议、发布某种信息或对相对方提出某种建议劝告,引导相对方的行为符合工商部门的行政目的等。

(2)以其指导的层次为标准可分为宏观行政指导与个别行政指导。宏观指导是指工商机关对不特定的行业和相对方进行的行政指导。如工商机关针对不特定人发布行政信息。个别行政指导是针对特定行业、地区或相对方进行的行政指导,如市场巡查违章警示,对商标注册、合同订立的指导。

(3)工商行政指导以其作用的性质为标准,可分为促进性行政指导和限制性行政指导。前者指工商机关通过采取鼓励性措施等方式促进行政相对方积极作为而进行的指导。后者指工商机关以限制行政相对方的行为为目的而进行的指导,如《外商投资产业指导目录》即明确了鼓励类、限制类产业的范围。

此外,依据不同的标准还可对工商行政指导进行更细的分类。如以其功能为标准可分为管制性行政指导、调整性行政指导、促进性行政指导[3]。

二、工商行政指导之制度价值

纷繁复杂的社会主体,在现代社会网络中进行着犬牙交错的社会活动,面对这种局面,行政机关除了要依法行政外,还应采取有效措施,对社会关系领域进行积极干预,以实现社会效益的最大化。行政指导因其自身的功能,最适合用来作为政府的“有形之手”。工商行政管理机关在探索监管制度创新的过程中,发现了行政指导制度,正是因其具有明显的制度价值。工商行政指导的制度价值是指工商行政指导的内在机制在实践中对社会主体的制度需求在某些方面的接近或一致。也有人简单地认为行政指导的制度价值即为行政指导的作用或功能。概括起来,我们对工商行政指导的制度价值可作如下表述:

(1)对法律手段的补充价值。现阶段我国经济和社会生活迅速发展,立法上难免会出现滞后现象。存在“法律真空”和“法律漏洞”,为更好地履行工商行政管理职能,补充现行法律手段的不足,我们有必要采取及时灵活的行政指导措施调整有关事项。就是在某些已有具体法律规定的场合,如采用法律强制手段尚无必要或效果较差时,可采取行政指导措施以替代传统强制手段,以更好地实现工商行政管理目标。

(2)辅导和促进价值。由于工商行政管理机关在掌握的信息、知识、政策等方面具有优势。通过行政指导可有效地引导相对方进行正确的选择。因此,行政指导具有导向和促进价值,从而维护正常的交易秩序,创造良好的市场环境。

(3)协调和疏通价值。社会经济领域,多元主体间的利益矛盾和冲突是难免的,为避免这种利益矛盾冲突对正常社会经济秩序造成干扰和破坏,需要采取多种手段对之进行协调,由于行政指导的非强制性和自主抉择性,使其在缓解和平衡各利益主体间的矛盾方面具有特殊的价值。

(4)预防和抑制价值。市场主体为谋取利润最大化,经常有损害他人利益或社会公益的现象或倾向,对此需要通过某种外在影响力加以适当抑制。工商行政管理机关负有保护合法经营、取缔非法经营,维护市场秩序的职责。但当违法行为尚处萌芽状态时,最宜采用行政指导这种积极的非强制性的行政方式,促使相对人步入守法经营的轨道中来。工商行政指导的实践证明,适时指导对于可能发生的违法行为可起到防患于未然的作用,对于刚萌芽的违法违章行为,则具有防微杜渐的制度价值。

三、工商行政指导的适用领域

工商行政指导的适用领域是指工商机关依照法律、法规赋予的权限或自身职能,实施行政指导的范畴和界限。根据已有的工商行政指导实践,至少在以下领域可广泛适用行政指导方式:

(1)新的业态经营领域。在当代社会,新的业态经营领域不断出现:如:电子商务、网络广告、物流、基金、彩票等。但法律规定与社会现实相比,具有滞后性,不可能及时跟上社会经济生活的发展步伐,对所有新兴的业态和经营领域作出面面俱到的规定。行政指导因其具有灵活性和非强制性的特点,最适合工商机关用来介入对这些新兴行业的监管。比如目前有不少工商机关通过备案的形式,将网络经营者纳入监管范围[4]。

(2)没有罚则规定的违法违章行为。如前所述,法律由于受立法者的认识水平,法所调整的社会关系的发展程度等因素的制约,难免会出现“法律漏洞”。比如《反不正当竞争法》对商业诽谤、侵犯商业秘密、低于成本价销售等不正当竞争行为未规定具体的处罚措施,实践中我们已较多地运用行政建议的方式对上述不正当竞争行为进行干预。

(3)市场主体需要工商机关提供的某些信息或服务。现代社会是信息社会,及时准确的信息对于经营者来说至关重要,但市场主体因某些客观原因,无法获得及时、准确的信息。此时工商机关可依据其职能为社会提供相关信息。如很多工商网站已成为信息公开的重要窗口。此外,经营者由于对市场规则、合理的行为方式缺乏正确的认识,这也要求工商机关以积极的行政方式为其提供指导或帮助。如我们现在推行的合同示范文本制度、为经营者提供投资建议等等即为此例。

(4)社会关系方面需要工商机关介入的领域。现代社会各种矛盾相互交织,有时当事人单凭自身的力量无法解决,需要行政权利介入进行协调或斡旋,以创造公平竞争与和谐市场经济环境。如目前工商机关对合同纠纷的调解、对消费纠纷的调解、对不同行业间利益冲突的协调即属这种情况。

(5)轻微违法违章行为的事前禁止和事后补救。经营者由于对法律法规不甚了解或并非故意,偶有轻微违章行为,或有违法违章倾向,便可采用警示的方式,对其进行事先告诫,教育违章者,促使当事人主动改正错误,从而达到从根本上减少违章行为的目的。

(6)依据工商职能可以实施行政指导促进工商行政管理目标实现的其他领域。工商行政管理范围极其广泛,因此行政指导也具有广泛的适用领域。只要不违背法律原则,在工商行政管理职能或监管的事务范围内均可实施行政指导,如进行行政奖励、对行业协会进行指导、召开政策审议会等等。

四、建立和完善工商行政指导制度的意义

行政指导是随着社会的迅猛发展而产生的,其具有突出的制度价值和鲜明的时代特色。工商行政管理机关作为国家主管市场监管和行政执法的职能部门,在监管与执法领域引进行政指导制度具有重大的现实意义。

(1)有利于拓宽工商监管领域,弥补现行法律手段的不足。现代社会发展中,新的业态、经营领域不断涌现,而法律具有明显的滞后性,不可能及时对其作出明确的规定。若依照法无明文规定不得行为的行政法原理,工商机关对这些新兴的业态就无能为力了。而行政指导因其简便性、灵活性的特点最适合用来对这些新兴行业进行干预,引导其健康发展,从而弥补了法律手段的不足,拓宽了工商监管领域,并可为以后的立法与监管创立良好的基础。

(2)有利于完善工商职能,改善工商形象。现代行政管理仅仅扮演“守夜人”的角色是远远不够的。随着政府职能的转变,工商行政管理机关也应与时俱进,一方面要加强管理,另一方面要为社会提供优质、高效、便捷的服务。而行政指导正迎合了这种需要,如行政指导中的信息发布制度有利于为相对人提供准确、完整的信息;合同示范制度有利于帮助当事人双方合理分配权义,从而完善了工商职能。另外,行政指导是一种柔性行政行为,与传统强制性行政方式相比具有明显的亲和力,其将管理者与被管理者置于一个相对平等的地位,更多地体现了民主色彩,因此有利于改善和重塑工商形象。

(3)有利于提高监管效能,降低行政成本。由于现代社会的发展日趋复杂化和多元化,导致行政权利的急剧强化。国家通过扩大行政权利,加强行政干预以推进社会公益。但行政强制并不是万能的,常常会因为相对人有形或无形的抵制而大大降低功效。一些权利色彩较弱的行政手段如行政指导等,会促使相对人主动参与实现行政目的或自觉服从于行政机关意志,有利于将行政目的内化为被管理者的自主意识,从而提高工商监管效能。另外,工商行政指导中的警示制度通过对处于违法萌芽状态或轻微违法尚未对他人或社会公益造成危害的行为的及时警示,督促相对人及时改正错误,避免进入立案调查等行政处罚程序,从而降低了行政成本。

五、工商行政指导的现状及制度完善方向

在立法方面,虽未正式使用“行政指导”这一提法,但有关工商行政指导的法律规定也为数不少。在宪法层次上,我国现行《宪法》第八条第三款规定,国家……鼓励、指导、帮助和监督个体经济。在法律层次上《中华人民共和国中小企业促进法》第二十五条规定:地方人民政府应根据实际情况为创业人员提供工商、财税、劳动用工、社会保障方面的政策咨询和信息服务。行政法规中有关工商行政指导的规范则具体一些,如《中外合资经营企业法实施条例》第三条第二款之规定、《城镇集体所有制企业条例》第五十条和第五十一条之规定。在部门规章层次上,有关工商行政指导的规定则较为庞杂了,如《外商投资产业指导目录》以完整的规范性文件明确了鼓励类、限制类、禁止类产业的范围,《工商行政管理暂行规定》指出工商行政管理机关的基本任务是:……参与市场体系的规划培育。实施对广告业的宏观指导。监督个体私营经济,指导其健康发展。但总体来说有关工商行政指导的法律规定绝对数量还不是很多,在整个法律规范体系中所占比重较小,而且立法上关于行政指导的规定有一些局限性。主要表现在:(1)未正式使用“行政指导”这一提法,而是使用了“引导”、“指导”等词,而且指导的主体不仅是行政机关;(2)这些规定往往较为原则、简单,大多未对行政指导的适用范围、指导方式作出规定;(3)对行政指导的程序鲜有涉及。

实践方面,近几年来各级工商机关已越来越多地使用行政指导方式。主要体现在:(1)在监管实践中使用的告诫、警示等方式;(2)进行企业信用体系建设;(3)实行企业年检制度、评选“消费者信得过单位”和“重合同、守信用”企业;(4)为社会提供信息服务等等。但这些行政指导实践尚处于探索阶段,在某些方面还必须进一步完善。主要表现在:(1)大多由各级工商机关根据实践自发采用,没有形成统一的制度和体系;(2)对运用条件、范围没有统一、明确的规定;(3)对因行政指导不当或失误的救济措施鲜有涉及。

行政指导是由多种行为组成一种行政行为方式的总称,工商行政指导制度体系是一系列具体指导行为构成的统一有机整体。依据工商职能,完善的工商行政指导制度体系应包括以下内容:(1)审议会制度;(2)信息公开制度; (3)行政告诫、警示制度;(4)行政奖励制度;(5)指导示范制度;(6)行政调解、协调制度;(7)行政指导失误的救济制度。如前所述工商行政指导制度尚有不少局限性,因此必须对其进行健全和完善,以使其更好地为我们的市场监管和行政执法服务。建立和完善工商行政指导制度体系应从以下几个具体方面着手:

(1)建立政策审议会制度。审议会是一种咨询性、调研性、独立性、非权利性的会议制组织,由专家学者及利害关系人组成,主要是调查审议重要的行政政策[1]291。该制度最早起源于国外,工商部门有必要引进和完善这一制度,以确保行政公开性,平衡各行政相对方的利益,使相对方的意见能充分地反映到行政决策中去,从而调动相对方遵守规范的积极性。

(2)建立和完善工商行政管理部门的信息公开、公示制度。现代社会是信息社会,及时、准确、系统的信息对每一个公民或社会组织来说至关重要。工商行政管理机关因其职能、地位、工作性质等方面的特殊性,在信息的收集、整理、披露方面具有相当的优势。目前应加紧“红盾信息网”的建设,加强企业信用体系、市场主体不良行为警示系统和良好行为记录系统等信息库的完善工作,建立便捷的信息查询系统,大力推进政务公开,为相对方提供行政信息、信用信息、经济信息、法律政策及其他相关信息,引导相对方进行正确的行为选择。并且应将这一工作进一步规范化,形成一种制度化、经常化的模式。

(3)建立和完善行政告诫、警示制度。目前已有不少工商机关实行了这一制度,但对告诫、警示的使用范围、操作程序未作明确规定,且使用的名称多种多样有行政建议、行政告诫、违章警示、工商提示等等。因此必须就这些方面进行完善,以达到规范化、制度化的要求。在时机成熟时国家工商总局可考虑制订此方面的规范性文件,统一行政告诫的名称、使用范围、运行程序,并制定统一规范的法律文书。

(4)建立和完善行政奖励制度。行政奖励是行政主体按照规定的条件,对为国家或社会作出贡献或在某方面有突出表现的单位或个人,给予物质或精神奖励的行政行为[5]。目前工商机关对一些守法经营、管理规范的企业实行年检制度,授予某些经营者“消费者信得过单位”或“守合同、重信用”企业称号,均属行政奖励行为。这些奖励措施的实行在一定程序上促进了经营者守法经营、优质服务,从而对市场秩序起到了良好的促进作用。我们在推广这一制度的同时,应对该制度作进一步完善,在奖励的条件、程序、评定方法等方面进一步规范,使行政奖励真正做到公正、公平、公开,以达到激励先进、鞭策后进的目的。

(5)健全和完善示范、指导制度。自 1990年工商部门推行“合同示范文本”制度以来,这项工作得到了社会的认可,其在指导当事人合理确定双方权利、义务,减少不必要的合同纠纷方面取得了良好的效果。近年来,为提升服务水平工商部门给当事人提供商标注册咨询、对企业登记进行指导等等,还有些地方在进行“示范路”、“示范街”的建设,也是对完善示范制度的一种有益探索。我们应充分总结现有经验,探索新的示范、指导领域,健全和完善示范、指导制度,引导市场主体在市场规范的框架内良性运行。

(6)完善行政调解、行政协调制度。在市场经济条件下,相对方之间的利益矛盾和冲突相应增多。这些矛盾在未达到行政处理或诉讼阶段时,由行政机关出面进行协调、调解,有利于减少利益损失,降低社会的调解成本。工商部门过去积累了一些这方面的经验,但在新形势下按社会主义市场经济、法制的新要求予以改善和加强,在法律规定和自身职能的范围内完善行政调解、协调制度,以推进市场秩序的进一步改善。

(7)建立行政指导失当的救济制度。行政指导如其他行政行为一样,难免发生失误或损害,按照现代法治要求“有损害必有救济”。因此在工商部门的行政指导制度体系中应包括相应的救济制度,以对因不正当或违法行政指导而受到损害的相对人提供必要的救济措施。

[1] 罗豪才.行政法学[M].北京:北京大学出版社,1996.

[2] 张树义.论行政指导[J].工商行政管理,2003(20).

[3] 孔祥俊.公平交易执法前沿问题研究[M].北京:工商出版社,1998:288.

[4] 王纪平.工商行政管理走进网络经济[M].北京:工商出版社,2000:38-39.

[5] 本书编写组.行政执法教程 [M].北京:法律出版社,2003.

2010-10-18

邹励律(1974—),男,硕士,研究方向:管理学。

(责任编辑 魏艳君)