罗马法所有权观念与一物一权

钟建华

(宁波大学法学院,浙江宁波 315211)

罗马法所有权观念与一物一权

钟建华

(宁波大学法学院,浙江宁波 315211)

古罗马发达的商品经济,催生了绝对的、个人主义的所有权观念。这一充满着个人主义精神的绝对所有权观念对近现代经济的发展和社会的进步发挥了巨大的作用。现代社会的发展强烈地冲击着罗马法系的所有权观念。一物一权作为一个现象,最初是和所有权观念紧密结合在一起的。本文考察了罗马法时期的所有权观念,明晰一物一权观念的初始状态,为改造一物一权概念寻找历史根源。

绝对所有权;一物一权;罗马法

物权具有了近现代法上的含义是德国《民法典》颁布之后的事。“近代物权概念系由所有权发展而成,所有权居于物权体系之中心,物权的性质和法律特征往往是透过所有权而加以充分体现的。”[1]“法律的精神就是所有权。”[2]所有权的发展构成物权发展的核心进程。“一物一权主义观念总是在一定社会、一定法律传统下的财产权理论结构中得以体现的。”[3]一物一权的观念并不是独立产生的,它的起源应该溯及到罗马法上的所有权观念。

一、罗马法的所有权观念

考察近代以前的法制史,我们就会发现对所有权的理解主要有两种:罗马法上的所有权和日耳曼法上的所有权。近现代所有权概念主要继受了罗马法上所有权的观念。日耳曼法上的所有权强调以利用为中心,以团体为本位。而前者将所有权定义为“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”[4],,强调对物的绝对的支配。“罗马法上的‘所有权遍及全部,不得属于二人’的理论就是在这样的一种制度基础上形成的,进一步产生了近代物权法上的一物一权原则。”[5]罗马法的所有权观念,经历了一个复杂而漫长的历史演变。

(一)罗马法所有权称谓的动态演变

罗马法对所有权有三种表述:“manicipium”、“dominium”以及“proprietas”。“在罗马人中,所有权的早起称谓是‘mancipium’。”[6]Mancipium是由拉丁文manu(手)和capere(攫取)两词合成而来[7]。据此,有学者认为,①Alexander Grant,Historical Introduction of The Private Law of Rome,A.&B.BlackLTD,1916,p.57.见文献[7]。“manu,手,是主体的象征,将某物拿在手里即为行使权力的表现,罗马人是通过自然的、物理的描述来表示某种权力。这一概念要比dominium概念容易产生的多。在原始社会中,社会观念总是从简单、肤浅,慢慢过渡到复杂的。”[8]意大利罗马法学家彼得罗·彭梵得则认为,“从很早开始,人们习惯于使用不同的术语特指这种权力②笔者注:“这种权力”是指家父的权力,彭梵得认为:在整个罗马法时代,罗马私法就是“家父”或家长的法,在罗马历史早期一般被称为“manus(权力)”,后来一般被称为“potestas (支配权)”。的两个截然不同的方面:对人的权力叫做‘manus’,对物的权力叫做‘mancipium’(财产权)。”“乌尔比安说:‘要式买卖是要式物的转让方式(Mancipatippropriaspeciesalienationisestrerummancipi)。’在古典拉丁语中,它也被称为‘mancipium(财产权)’。”

在罗马法所有权发展概念中具有决定意义是“dominium”。Dominium出现在公元前1世纪左右,是罗马社会、经济、法律和文化等因素长期演进的结果。“尽管dominium也属于家父早期的统一主权的组成部分”[8],“莫里尔(Monier)指出,dominium一词的出现意味着从有限的家父权(mancipium-power)转化为对物的完全控制权。”③GyörgyDiósdi,Ownershipin Acient and Preclassical Roman Law,AkadémiaiKiadó,Budapest,1970,p.131.转引自文献[9]。

与近代所有权概念最接近的是“proprietas”,这是罗马法上用来表示所有权的另一个重要术语,用来表示对物的最高权利的技术性术语,即相对完整的所有权。“它出现于罗马帝国第一世纪。”①György Diósdi,Ownershipin Acientand Preclassical RomanLaw, AkadémiaiKiadó,Budapest,1970,p.131.转引自文献[9].这个概念主要是相对于“用益权”被加以使用的。这一时期,所有权和利用他人之物的役权己经得以区分。我国学者黄风认为,“proprietas是罗马法成熟时期的术语,比较强调的是物的归属关系,可以涵盖三种形式的所有权:市民法所有权(dominiumexiure quirtium),个人对形式上属于国家行省土地的占有和用益权,受裁判官法保护的善意拥有(inbonishabere)[10]183。

(二)罗马社会的发展所起的作用

通过罗马法中所有权称谓的动态演变考察,我们能获得对罗马法所有权观念的直观印象。本质上言及的罗马法,依马克思恩格斯的论述,是“纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现”[11]454。这说明罗马法赖以产生和发展的基础是罗马奴隶制的社会物质生活条件。罗马建国以后,建立的是家庭、家族、部落、国家四级权力结构,家庭作为一级权力机构,家父在其管辖范围内享有主权,享有绝对的支配物的权力。因此, mancipium的产生表明家父对于财产具有了一种绝对的支配权,它的性质从根本说是一种基于政治权威的权力,它来源于家父权这样的一种政治权威。

借助家父权中对物的绝对支配权力解释对其私有动产或者不动产的所有物在罗马初期无疑是有效的。面对在自己的物上出现的别人加以利用的情形,那就和传统的家父权观念格格不入了。罗马人最初从直观出发,认为地役权是需役地对供役地的役使、利用,故称为地役权。“《十二表法》第七条已有关于通行、导水等的规定,只是尚未形成地役权的观念,认为役权即为所有权。”[12]390随着用益权等人役权形式的出现,罗马人将需役地置换为人,相应地,地对地的役使、利用就变为了人对物的役使、利用,人与物之间的关系由此而生。这样,人对他人物加以利用、支配的观念诞生了。地役权、人役权观念创设了一种新的人对物的支配模式,这是一种真正的权利模式,其与基于家父主权的“所有权”观念mancipium有着根本的不同。历史发展到这一时刻,抛弃mancipium引入dominium的时刻到了。罗马家庭主权的丧失,以及国家、法律逐渐地对罗马国民实施了直接控制,并将过去家庭内部许多凭借政治权威而行使的权力以法律权利的形式予以表现,所有权概念的出现即当为其中一例。

从罗马法所有权称谓演变的过程,我们可以发现,最初的所有权观念是从罗马家父权中借用而来,是一级政治实体主权的体现,而非法律意义上的权利。“如果把我们的注意力限于个人的所有权,则就先天的极少可能对早期的财产史获得任何线索。真正古代的制度很可能是共同所有权而不是个别的所有权,我们能得到指示的财产形式,则是些和家族权利及亲族团体权利有联系的形式。”[13]随着罗马家庭主权地位的丧失以及财产权主体的增加,罗马人必须重新审视他们的概念体系,在借助地役权、人役权制度中所确立的新的人物权利模式的基础上,罗马人最终创设了人对物绝对支配权的所有权概念,同时也诞生了对他人物加以利用的地役权、人役权概念。所有权概念诞生的过程,也就是地役权、人役权这类他物权概念诞生的过程,所有权概念与地役权、人役权概念相伴而生[7]。这时的所有权被称为“赤裸的所有权”或者“虚有权”[12]398。这一分离对罗马法的影响是深刻的。它使所有权具有了基本的作为权利的抽象性。并且使所有权可以脱离占有而抽象的存在,这样就适应了商品交换的需要。同时,罗马法所有权具有唯一性。“罗马人肯定赞成关于所有权具有唯一性和不可分割性的原则。因为在一个物上如果有权利存在的话,也只能是所有权。我们今天看来的其他物权,在罗马法上被视为一种物而有别于权利。”[3]

二、一物一权的历史考察

尽管在罗马法文献中没有关于所有权的定义,“仅有所谓‘对所有物的完全支配权’(plenainrepotestas)”[12]323,史实告诉我们,在古代罗马,只有所有权才是物上的唯一权利,只有所有权才能代表物的归属。罗马法上的所有权在表征上就存在着一物一权的事实状态。从这种事实上的状态,发展到现代法观念上的一个物上只能设立一个所有权的一物一权,考察它的演变,是否能预见它未来的命运,这是下文的关注要点。

(一)罗马法上的“一物一权”

一物一权作为一个现象展现在罗马法的历史长河中。在这个长河中,从所有权分裂出来的“地役权”和“人役权”,最终取得了独立。几千年之后,新的发展已经危及到了所有权概念本身。家庭作为政治组织的衰落,它的绝对封闭性向开放性的转变,时代的发展决定了罗马家庭作为主权单位资格也是历史的必然。

“一物一权”,关键在于理解罗马法中的“物”。古罗马的物称得上是范围最广的了,“是指除自由人外而存在与自然界的一切东西,不管是对人有用的,无用的,甚至有害的,均属于广义的物。”[12]298意大利学者彼得罗·彭梵得对所有权的定义是“对物的最一般的实际的主宰或潜在的主宰”。被“主宰”的原本是有体物的特性,但由于役权、继承权、债权等权利与土地、房屋、畜牧等有体物一样同时成为所有人拥有的对象,故也称其为物。这是物的思维逻辑的自然延伸。

罗马法上,所有权是与有体物紧密结合在一起的。“即使遗产中存在着有形体物,亦不相干,因为用益权人从土地收取的果实是有体物而基于某种债权应向我们给付的东西也多半是有体物,例如土地、奴隶、金钱等,尽管如此,遗产继承权、用益权和债权等本身都是无形体的。”[14]在很多时候几乎把所有权和所有权的标的物等同起来。“我拥有这块土地的所有权”完全可以说成“我拥有这块土地”。“我拥有一块土地的通行权”则不能由此省略。这种习惯认识的惯性几乎影响到现代。所有权在罗马法上就是有体物上的权利。各种役权以及遗产继承权、债权虽然也与有体物发生联系,但却不是权利而被视为无体物。只有所有权才能表明物的归属。所有权中这种归属是最为完整的,所有主完全可以说“这个东西是我的”,而无需附加任何限制词以说明这东西在何种意义上并在何种程度上属于他。所以,所有权人才是物的主人。罗马法上有“一物不二主”的格言。已经表达了一物一权主义的观念。一物之上只能有一个所有权是罗马法所有权抽象性和唯一性的必然结论。

(二)一物一权主义的发展

在漫长的中世纪,“如果认为日耳曼人的到来所造成的后果,是单纯的农业经济和商品流通的普遍停滞代替了城市成活和商业活动,那就大错特错了。”①见文献[15],转引自文献[16]。“更为清楚的是,欧洲经济的演变看来是罗马帝国经济演变的直接延续。”[16]基于日耳曼的所有权制度与封建制度在观念上的一脉相承,欧洲大陆整个中世纪的土地制度实际上采纳的是日耳曼的所有权制度。“德国的历史最早可以追溯到日耳曼时代,19世纪以前的德国的所有权制度实际上是日耳曼所有权制度的延续。”[17]“纯粹的、完整意义上的个人所有权的出现,已是晚近时期的事了。”[18]“一般认为,绝对私人所有权,最早出现于17世纪的英国。历史学家H.J. Perkin认为‘绝对所有权这一英国独有的概念’是由曾为之奋斗了三个多世纪的土地贵族于17世纪后期形成的。”②见文献[19],转引自文献[18]。赵文洪还在他的著述[19]中提到:“英国法律史专家W.S.Holdworth认为,所有权(ownership)概念在17世纪,作为损害赔偿诉讼(trover)和驱逐出土地(ejectment)的诉讼发展之结果而得到了发展。……损害赔偿诉讼有关于动产,而驱逐诉讼有关于土地权益。……在这两个领域,出现了一个新的所有权(ownership)的概念。它与作为‘最高权利’(‘绝对的个人权利’)之‘所有权’(property)和‘能有效地对抗整个世界’之‘所有权’(ownership)一起,使所有权绝对化了。”②

绝对化了的所有权是一物一权的基础。这是前述所有权绝对化历史发展的原因。对一物一权的理解因角度的不同而有所差异。无论是从所有权的角度还是物的关系的角度。也有学者进一步延伸,强调一个物上不能存在两个相冲突的物权。“一物一权主义与其说是一项事先预设的法律原则,不如说是对既存物权理论结构的一种描述。因为仅仅就其核心含义而言,它并不是一个推理的结果,而是存在多个判断和推理。”[3]孙毅在文中还总结了一物一权的核心内容:“1、一个物之上只能有一个所有权。也就是说所有权是当然不相容的。2、一物之上能否有两个物权关键是这两个物权能否相容。3、各个所有权的客体或者不相容的各个物权的客体只能是不同的物。4、只是不相同的物还不行,这种不同的物还必须是一个独立的物,即一物。不是物的一部或物的复数。5、把一物理解为一个特定的物、一个有体物。”[3]倘若以上述的5点作为考量的范式,那么所有权依然被当作一物一权的核心和基础。“对于一物一权主义的根据或者理由,依照通说,认为近代物权法上的这一原则实际上是对罗马法‘所有权遍及全部,不得属于二人’的规则的继受。这一规则为后来的大陆法系各国所采用,其存在的理由主要有两条:一是便于物权支配对象即物权客体范围的确定,使其支配之外部范围明确化,以便法律对其支配予以保护。为此,一物一权与物权法定两项原则相互呼应,前者确定支配客体的范围,后者确定支配的内容。二是因为社会观念认为在物的一部分或者数物之上设定独立的物权,既无必要亦无实益。”[1]

(三)对一物一权的反思

一物一权主义是罗马法时期以所有权为中心的法律观念的产物,只强调了一物之上只能有一个所有权,但现在以物的所有为中心转向以物的利用为中心,他物权发挥着越来越重要的作用。似乎此时的一物一权主义已经不能适应时代的发展了,“一物一权原则在历史上也许很必要但现在已经彻底过时了。而且作为法学的概念一物一权原则非但不科学,还常常对实践发生误导。应当废除。”[20]在现实中,社会的发展已经对所有权的观念提出挑战的时候,一物一权自然也不能安身立命了。下述的几种现象能让我们对一物一权面对的新问题有大概的了解。

(1)法人所有权和股东所有权问题。“关于公司法人财产权的性质,学术界众说纷纭,有诸如‘所有权’说、‘占有权’说、‘经营权’说等,目前占主导地位的是‘所有权’说。关于股权的性质,理论界主要有股东所有权说和债权说两种观点。”[21]显然,学术界主要是在所有权和物权范围内通过权能组合和折衷以寻找法律性质的答案。但是从所有权法则分析,上述两种权利会遇到难以解决的困难,最难处理的是公司与股东的关系,以及法人财产权的性质问题。“私有制在现代工业社会中好像已经失去了意义。不是每个以自己的所有权进行生产和投资的企业主,而主要是股份公司和它们的管理人员在控制经济生活。尽管如此,在这里私有制还是经济制度的基础。股份公司作为法人是生产资料和所生产商品的所有权人。股东虽然仅对记载股份的股票具有直接的物之所有权,但股份赋予他对股份公司的成员权,这种成员权表现为财产份额和管理权的形式,后者通过在股东大会的表决权来行使。基于成员权股东通过公司法取得股份公司所享有的所有权,所以成员权的内容主要体现了股份公司享有哪些物之所有权。”[22]

(2)信托关系更能揭示一物一权的突破与所有权带来的紧张性。信托人将自己所有的财产交付受托人经营管理,并且指定第三人为受益人时,依传统理论很难说谁享有所有权。“信托制度的本质特征是对于受益人给予衡平法上的保护赋予衡平法上的所有权同时在信托财产之上又构筑了受托人的法律上的所有权在大陆法系国家建立信托制度,必须突破所有权绝对的观念。”[5]信托所有权的结构就是一个相对的所有权的理论结构。信托制度的建立从技术层面来讲,就是所有权的名义化运用的结果。“在大陆法系下,所有权是不能分离的,一物一权,只要财产属于某人,则必然就是其责任财产。这就是大陆法系引进信托制度的最大困难。但是,我们不能把英美法系的双重所有权制度全部引进,否则将打破本国固有的、系统的法律体系,而比较有效的方法就是采用功能移植的方法,在大陆法系的环境下,通过契约法、财产法等法律工具,建构信托财产的独立性实现对信托法的成功移植。”[23]

三、罗马法所有权观念的新运用

任何一个法律制度的演变都是既有制度体系收到冲击的结果。在经济社会的变化面前,教条式的坚持原有的理解,必然会让固有的所有权观念失去生机,并最终被抛出运行的轨道。社会发展的潮流必然会击败教条式坚持一物一权主义的任何人。一物一权倘若用来批判现今出现的全新的财产支配形式,必然一再地让物权制度固守现有的领域,产生的将会是画地为牢的效果。只有现实地考察所发生的变革,分析它的缘由,考察历史上的根源,进行相应的改造,物权制度才会焕发出全新的生机。

物权的排他性是物权的本质属性。但是物权的排他性不是绝对的,而是相对的。在同一个物上的所有权与用益物权的并存、担保物权与所有权的并存、担保物权与用益物权、担保物权与担保物权并存的例证说明,物权的排他性和兼容性都是物权的属性。从罗马法所有权观念中原先的mancipiu发展到proprietas的历史告诉我们,面对这所有权保留,信托财产关系等全新的财产支配关系时,历史的经验和逻辑的推演将会让我们对物权有更新的理解和构建。古代罗马的所有权分裂出来的人役权和用益权,给我们的启示是,现今的所有权的分裂只会进一步地纯化所有权的范围。

商品交换中的有体物,包含着使用价值和交换价值的双重属性,这种双重性的抽象价值是存在的。市民社会利用物的方式正在日新月异的发生变化,投资和融资的欲望,各种全新的支配形式的出现,已经大大缩小了单纯支配有体物就能实现目的的使用场合。物的使用价值和交换价值无疑在分裂。这一分裂在法律上的表现则是所有权权利束的分裂。“在资本主义的经济组织中,所有权最重要的作用己经不是利用物质客体,而是将其作为资本,利用资本获得利益。”“基于货币资本所有权的利息、股息请求权,今天已经成为对资本主义经济的支配力。”“所有权和债权相结合,加强了支配作用的程度。”“所有权如果不和债权相结合,就不能发挥其重要的作用。”[24]

日本民法学者我妻荣的这些论断,依然是在物权和债权的二元划分前提下站来的论述,只是强调了债法地位的优越性。让人疑惑的是,倘若在没有所有权的客体存在的场合,债的优越性是否能得到展现?这是一个有待论证的问题。所有权的客体是有体物的场合固守了,财产的静态法律关系,在没有静态法律关系为基础的动态调整无疑是空中楼阁。当然,将所有权客体理解成有体物是德国《民法典》以后的事情。罗马法上广泛的物的理解,被法国《民法典》继承了,将物理解成财产权。财产权所包括的使用价值和交换价值中,物的使用价值的支配是和物的物质实体联系在一起的,这形成传统的所有权、他物权以及占有制度的内容。而价值的支配正独立发展出新的支配权形式,并逐渐和有体物的支配相分离。这种和有体物的支配相分离的对价值的支配权就是价值权。

[1] 尹田.论一物一权原则及其与“双重所有权”理论的冲突[J].中国法学,2002(3):74.

[2] 马克思恩格斯全集:第23卷[M].北京:人民出版社,1972:806.

[3] 孙毅.一物一权主义的当代命运[D].北京:中国政法大学博士论文,2003.

[4] [意]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风,译.北京:中国政法大学出版社,2005.

[5] 马新彦.罗马法所有权理论的当代发展[J].法学研究,2006(1):114.

[6] 黄.罗马法词典[M].北京:法律出版社,2002:174.

[7] 张鹏.论罗马法中所有权概念的演化——从mancipium到dominium[J].云南大学学报:法学版,2003,16 (4):114.

[8] 意.朱塞佩·格罗索.罗马法史[M].黄风,译.北京:中国政法大学出版社,1994:111.

[9] 金启洲.所有权定义分析——对两种所有权定义方式之反思[J].中国社会科学院研究生院学报,2005, (5):63.

[10]黄风.罗马私法导论[M].北京:中国政法大学出版社,2003:183.

[11]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集:第21卷[M].北京:人民出版社,1972:454.

[12]周枏.罗马法原论(上册)[M].北京:商务印书馆,2004.

[13]英.梅因.古代法[M].沈景一,译.北京:商务印书馆,1996:147.

[14]古罗马.查士丁尼.法学总论·法学阶梯[M].张企泰,译.北京:商务印书馆,1989:59.

[15]奥.A.多普施.欧洲文化发展的经济和社会基础:第2卷[M].第527页(维也纳,1920).

[16]比利时.亨利·皮雷纳.中世纪的城市[M].陈国樑,译.北京:商务印书馆,2006.

[17]陈华彬.外国物权法[M].北京:法律出版社, 2004.9.

[18]彭诚信.主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础[M].北京:中国人民大学出版社, 2005:60.

[19]赵文洪.私人财产权利体系的发展.[M]北京:中国社会科学出版社,1998:265.

[20]孙宪忠.中国物权法原理[M].北京:法律出版社, 2004:142.

[21]史际春.国有企业法论[M].北京:中国法制出版社,1996:190.

[22][德]曼弗雷德·沃尔夫.物权法[M].吴越,李大雪,译.北京:法律出版社,2004:52.

[23]宋刚.信托财产的独立性及其担保意义——从大陆法系责任财产角度[D].北京:清华大学,2005.

[24][日]我妻荣.债权在近代法中的优越地位[M].王书江,译.北京:中国大百科全书出版社,1999:8 -15.

(责任编辑 张佑法)

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1007-7111(2010)11-0038-04

2010-10-19

钟建华(1986—),男,硕士研究生,研究方向:民法物权。