三起特种设备案疑难点探讨

■文/何云福

新《特种设备安全监察条例》(以下简称新条例)自2009年5月1日正式实施以后，适用新条例对特种设备违法行为实施行政处罚的案例逐年增多。笔者试结合三起在实践中发生的特种设备案，分析探讨新条例在实际操作中的运用。希望能够引发质监执法人员对特种设备执法更深层次的关注和思考。

“取缔”应该如何适用

某质监局在实施特种设备安全监察中发现辖区内某橡胶制品有限公司无气瓶充装许可证从事气瓶充装，涉嫌未经许可擅自从事气瓶充装，违反了新条例规定。执法人员通过调查核实，该公司是家船舶救生用品配套生产厂，将10立方米二氧化碳槽罐充装至70 L的钢瓶中，再分装至2 L至22 L的小钢瓶中。这两种充装行为中，前者属于新条例的调整范围，后者系直接用于船舶救生用品的气瓶充装不在新条例的调整范围内。可见，该公司未经省、自治区、直辖市的特种设备安全监督管理部门许可，从事充装活动。

从上述案例中可以认定某橡胶制品有限公司违反了新条例第二十二条的规定，应依据新条例第八十条第一款实施处罚。然而在如何适用新条例第八十条第一款“予以取缔”的规定，执法人员产生了不同的意见。一种观点认为“取缔”是一种行政处罚，应严格按照条文规定，对无证企业予以取缔，主要包括了强制违法行为人停止相关违法行为，履行既有的法定义务，纠正违法行为，消除违法后果。形式上包括对违法行为依赖的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物的控制，甚至包括对违法场所的控制。另一种观点认为，“取缔”不属于《行政处罚法》规定的行政处罚类别，实质上是一种综合的行政强制措施形式。主要是要求行政相对人及时纠正违法行为，消除不良后果。后一种观点认为，本案中由于该船舶救生用品配套生产厂是正规企业，产品取得中国船级社检验认可，也已在案发后及时改正，申请充装许可，不需要再采取“取缔”的措施，在《行政处罚决定书》上也不需要写明“取缔”。

笔者认为，“取缔”不同于责令改正，但又有相似之处，在实践操作中需要进一步明确其内涵和形式。新条例规定了5处“予以取缔”的情形，没有相关的解释。笔者认为，从鼓励正规企业发展的角度出发，如果企业已经积极整改，假若“取缔”包括对财物(充装设备)、场所的控制，包括建议工商部门注销其营业执照，是否还要采取“取缔”这样严重的综合性的行政处理，是令人疑惑的。依据《行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。本案可依据该条款责令该公司改正违法行为，同时依据新条例实施没收违法产品、罚款等处罚。

“双罚制”是否可以明确

在A公司厂区内发生一起起重机伤害死亡事故，经事故调查组认定，并经所在区政府批复同意，A公司对事故应承担次要责任，公司主要负责人B某应承担领导责任。A公司未严格履行安全管理职责，在对外发包过程中审查不严，将两台行车拆卸工程实际发包给不具备起重机械安装拆卸资质的个人，在租用汽车起重机进场协助行车吊运时，未审查汽车起重机的施工资质，未依法组织制订安全生产管理协议，对于拆卸施工过程中组织者和施工人员作业行为未予以有效的监督，直至发生死亡事故，对该事故承担次要责任。B某作为对事故发生负有责任单位的主要负责人，未依法履行职责，对该事故承担领导责任。某区质监局依据新条例第八十八条第一项规定对A公司实施处罚，对B某依据新条例第八十九条第一项规定实施处罚。

上述特种设备事故案件，需要考虑“双罚制”的操作。新条例新增了特种设备事故分级和调查的相关制度，特别是对于特种设备事故的处理，引入了“双罚制”的理念。“双罚制”也称两罚制，这原本是一个刑法学上的概念，部分行政法中也采用“双罚制”，在对单位实施的行政违法行为依法进行行政处罚时，分别对单位和单位中的直接责任人员进行处罚。本案严格按照2009年7月3日公布并实施的《特种设备事故报告和调查处理规定》进行了事故报告、调查处理，事实上应该是比较清晰的，但是在案件的审理中，与“双罚制”相关的两个问题引发了争议。其一是对A公司、B某是并案处理还是分案处理；其二是如何明确“上一年年收入”。

按照“双罚制”的一般运作要求，由于对单位和直接责任人员同时实施调查、起诉和审理，在判决时一并判决。因此，笔者认为，虽然适用的条款不同，但是对A公司、B某并案处理是比较符合“双罚制”的精神的。如果分案处理则需要共享调查情况，不符合行政效率的要求。但是，考虑到新条例对“双罚制”没有相关解释以及目前质监执法的实际，分案处理也是可行的，也有利于申请强制执行。新条例第八十九条规定的“上一年年收入”是“双罚制”中对主要负责人实施处罚的基数，是以往仅对单位实施处罚时无需考虑的，然而这一重要概念未见明确解释。笔者认为，“上一年年收入”不能仅按照相对人自述的数额确认，在目前无明确规定的情形下，可以参照《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定。在安全事故调查处理方面，《生产安全事故报告和调查处理条例》是“一般规定”，新条例里关于特种设备事故的规定是“特别规定”。新条例的制定说明中认为，《生产安全事故报告和调查处理条例》的实施是修订条例的主要原因和依据之一。而且《特种设备事故报告和调查处理规定》第四十四条明确规定，发生特种设备特别重大事故，依照《生产安全事故报告和调查处理条例》的有关规定实施行政处罚和处分。因此，笔者认为目前是否可以参照适用《〈生产安全事故报告和调查处理条例〉罚款处罚暂行规定》第四条，即“本规定所称事故发生单位主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员的上一年年收入，属于国有生产经营单位的，是指该单位上级主管部门所确定的上一年年收入总额；属于非国有生产经营单位的，是指经财务、税务部门核定的上一年年收入总额。”

“责令限期改正”如何实施

某质监局查处一起C机械制造有限公司使用未经定期检验或检验不合格的起重机械案。2009年3月25日该局特种设备安全监察员到C公司进行现场安全监督检查发现有5部起重机械未经定期检验或检验不合格正在投入使用，当即向该单位开具特种设备安全监察指令书，要求该单位于2009年4月1日前将上述特种设备报检合格注册登记后使用，5月12日，安全监察员再次对该单位开展现场安全监察时发现上述起重机械于4月15日被市特检院检验不合格，但现场仍在投入使用。安全监察员当即要求该单位停止使用上述特种设备，整改并报市特检院检验合格后使用。6月2日，该局对此案立案后多次联系C公司来人配合调查，但C公司一直推脱。6月9日，该局安全监察人员与执法人员再次到C公司现场检查发现，上述起重机械仍未经检验合格还在投入使用。C公司上述行为已经违反了新条例第二十八条第三款“未经定期检验或者检验不合格的特种设备，不得继续使用”的规定，且经多次责令限期整改仍继续使用未经定期检验或者检验不合格的起重机械，依据新条例第八十三条第一款第五项之规定实施处罚。

这一案件已经办结，但是也引起我们对“责令限期改正”的一些思考。新条例有多处规定了“责令限期改正”，而且还规定逾期未改正的给予处罚。但是在操作上，如上述案例，违法单位接到特种设备安全监察指令书后依旧不改正，如何理解“责令限期改正”的性质，如何实施整改？笔者认为，要把握四个关键点，一是“责令限期改正”中的“限期”是一种裁量权，应依据客观情况做出具体的期限规定；二是“责令限期改正”由监察部门而不是执法部门做出，依据国家质检总局《关于实施特种设备行政处罚工作的意见》(国质检法[2004]40号)，安全监察机构按规定发出特种设备安全监察指令；三是“责令限期改正”不等同于“责令改正”，也就是说，发出包含“责令限期改正”的监察指令书之后，拒不改正的给予处罚，同时依据《行政处罚法》第二十三条规定，责令改正或者限期改正违法行为；四是拒不改正是连续行为的，以最后时间为限来确定违法行为。对于屡犯、重犯，可以再次责令限期改正，逾期未改正的给予处罚。