对陈九霖复出的思考：法权之辨：陈九霖复出合法性考察

林东品 华东政法大学兼职教授，上海博和律师事务所主任

日前，被多家媒体广为报道的“陈九霖事件”引起了公众舆论的广泛关注。在网络信息技术高速发展和国民自主意识不断增强的今天，对同一事件出现不同观点并引发热烈讨论，已经不足为奇。但陈九霖事件的特殊之处在于，其背后蕴含着更深刻的社会意义。犯错官员复出任职一直是我国长期存在的“潜在制度”，这一“潜在制度”往往极容易刺激公众的神经。“陈九霖事件”广受关注现象的背后，隐藏着的是犯错官员复出任职的准制度化存在与公众对政治公开的热切渴求之间存在的深刻矛盾，隐藏着社会公众期盼公平、正义的心态。

陈九霖的复出究竟是否像有关资料显示的那样“于法于情于理都无任何可指责之处”？原来这一说法还是可以找到出处的。如《党政领导干部辞职暂行规定》、《公务员职务任免与职务升降规定》、《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》及《党政领导干部选拔任用工作责任追究办法（试行）》等文件，都对犯错官员的再任用给予了规定。

然而，从以上几份文件的性质上看，都属于“行政法规”或者“规范性文件”，相关规定与国家基本法律《公司法》存在着严重冲突。

根据《公司法》第147条规定和第217条的释义，陈久霖所担任的是公司副总经理，当然属于“高级管理人员”；陈九霖因曾触犯了法律规定的犯罪，其“高级管理人员”的身份无论是出于选举、委派还是聘任均属无效。比起《公司法》，《企业国有资产法》的规定则更为严格。该法第73条的规定不仅和《公司法》一样规定了五年禁入期，甚至还对造成国有资产特别重大损失的情况设置了终身禁令。陈九霖的行为，曾经对中航油集团造成了5.5亿美元的负债，使得中航油曾经一度濒临破产，这种情况属于特别重大损失当属无疑。根据这一规定，陈九霖不可能再担任国有独资公司、国有独资企业和国有控股公司的董事、监事和高级管理人员，哪怕是“企业自行聘用”。

从以上两部法律的规定我们可以得出一个十分确定的答案：陈九霖此次复出并不合法。

既然法律有如此明确的规定，为何陈九霖依然可以高调复出并且得到官方的支持？一个不容忽视的现实就是行政权力的扩大化，而“行政法规”和“红头文件”等作为行政权力的集中体现，其实际效力往往大过法律，权大于法已经是不争的事实。在有些党政机关的思维中，只知有文件而不知有法律，只知有上级而不知有法院。在权力面前，本应是最高准则的法律变成了一个羞答答的小姑娘，有苦说不出，有理道不明。

在现代国家，只有法律，才能够成为判明是非的准则。作为这种准则，法律不仅应当是唯一的，更应当是至高无上的。权力在法律面前，除了被规定和限制，不应当再充当其他角色。我国已经决心建立“社会主义法治国家”，并且在法治建设上已取得了长足的进步。相信，陈九霖现象折射出的“权法之辨”随着法制建设的不断深入，必将消形匿迹。■

从陈久霖到陈九霖

徐迅雷 《都市快报》首席评论员，浙江大学新闻与传播学院客座教授

陈久霖在新加坡“进去”的时候，我曾写过一篇杂评，说的是“如果在内地，陈久霖同志哪会出什么事呐”，“过了那么若干个月，再来个东山再起，实在不算什么难事，根本也谈不上稀奇”，所以我当时就建议陈久霖同志“赶紧的回家，新加坡的不要！快快离开那鬼地方，回到祖国的温暖怀抱里”……现在“果然”了吧。

许多人看新闻只看表皮，以为陈久霖只是生意做亏了就被严刑峻法的新加坡给逮进去了，真是好冤枉耶。这是哪里跟哪里啊，陈久霖干的是进行内幕交易、欺骗德意志银行、有意漏报公司亏损、作为上市公司巨亏了却隐瞒公众投资者，从而触犯了新加坡法律，所以才获刑四年多的。也就是说，问题不在生意赚了还是亏了，而在于他的瞒骗。他距离现代企业所需要的“诚信”十万八千里。

但是，这位喜欢“去活着，去犯错，去跌倒，去胜利，去从生命中创造新的生命”的国企高管，在现有的政府体制下，轻而易举地就把“犯罪”降为“犯错”，轻而易举地就创造了“新的生命”。那么，陈九霖之类的国企高管，过去的“胜利”是怎么创下的呢？谁都知道，那是垄断保护下的所谓“商业奇迹”，你看看那些进入世界500强的中国国企老大，哪个不是在官商双重保护下，资源、资金与市场三重垄断的主儿？

“国企高管”的本质是“国企高官”。政企合一，全能全控。这就是陈九霖轻易复出、东山再起的制度性原因。在这样的体制制度下，官官相护、惺惺相惜，权力的自我宽容自我保护，影影绰绰，形形色色，一次次令人叹为观止。你回想一下，这些年来多少受过种种处分处理的官员，包括“国企高官”，都很快就“风轻月淡”“云开月朗”了？在一些人眼里，陈九霖是个俊才是个宝，显然是不认为、或忘记陈九霖曾是个欺上瞒下的罪犯的。

官场运作体制与现代企业要求，本来是两回事。但是，很奇怪，我们将两者“结合得很好”。这些泱泱国企，在国内受政治权力和行政垄断的保护，活得润滋滋的，到了国外与外国的现代企业一交手，大抵就是一副“病来如山倒”的模样。有个要到国际金融市场练手的国企叫“中国投资有限责任公司”，简称为“中投公司”，结果是连连败阵，动辄巨亏，从而出了一句民间笑话：“中投总是投不中”，概括精到啊。

但是，你把国企弄得如何屁股朝天、脸面着地，你依然是官员一个，是不倒的“万里长城”，至少也是万里长城中一块牢靠的砖。世上没有比这更幸福的岗位与职业了。你瞧，陈九霖复出之事受到媒体曝光、公众质疑之后，有关方面给出了两个解释：一是符合程序，二是做些补偿。多么温暖，多么温馨，多么温情，多么幸福，多么的多么啊！

放眼全球，人家傻子真多，你看看，日本首相鸠山由纪夫说辞职就辞职了，澳大利亚总理陆克文说下台就下台了。不过，我们的官员们除了做官他们还能做什么呢？所以，不要问改了名的陈久霖“脱胎了吗，换骨了吗”，他依然是陈久霖，一个中国特色的“国企高官”。■

“红牌”在身何以越过“禁止”高墙

和静钧 西南政法大学副教授，国际政治文化学者

陈九霖“复出”，引起人们的热议。事实上，陈九霖问题暴露的就是一个国资委统领下的国有企业公司治理问题。

我们先来看案情。曾为中航油总裁的陈九霖，恶炒石油衍生品期货，导致中航油蒙受5.5亿美元的巨亏。由于中航油在新加坡上市，新加坡司法部门依法获得管辖权，并于2006年以公司未向股东披露信息为由，判公司负责人陈九霖入狱四年零三个月。国资委相关机构也对陈九霖作出了“双开”处分。

表面上看，中新两国相关部门均对陈作出了相应的“处罚”，但依据却南辕北辙。新加坡是按刑法上的“未披露重大信息”定罪量刑，而国资委则以公司蒙受巨亏为由对陈作出法律外行政处分。一个是针对投资者和小股东利益受损，涉嫌公司欺诈；而一个则针对的是大股东和公司利益受损，只属于经营风险范畴。这样的依据不一致，导致了陈出狱回国后，可以壮着腰杆向国资委讨“说法”，因为除中航油之外，那些没有海外上市的众多国企，如国航、东航等，也是恶炒期货，蒙受比中航油还要惨烈的损失，却居然没有一个人因此而受到处分。由于在中国没有一家国资委之外的独立机构就国资属下的公司“欺诈”而对其公司高级人员追责，国资委的所谓“双开”决定，只成为挡不住风的“内部处分”。一旦他们认为陈是替公司受过，则感情上会偏向陈，从而为陈“东山再起”奠定所谓的“能人”形象。

另一方面，中国《公司法》第一百四十七条、《期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法》第十九条，以及《企业国有资产法》，均规定了企业高级管理人员的“任职禁止”，凡因与公司经营有关的犯罪行为而被判罪入狱的，服满刑期后三年内、或五年内，或终生均不得再担任国有大型企业高级管理人员。然而，如何界定国企的“高级管理人员”却是个法律都无法判断的问题，这是国企特殊的管理模式所决定的。国企里有三套人事编制，有行政编制，有事业编制，有合同聘用编制，形成“三等”。而国企往往拥有行政级别，有部局级、有县处级、有科级。如果把国资委列为部级，其下属的国有企业集团当然只能屈列为“司局级”或“县处级”，那么集团之下的二级企业，其行政级别就相当于“科级”，这样一来，从逻辑上看，二级企业中的公司高管自然不属“高级管理人员”，不管企业实力如何。陈九霖在2010年初、即出狱不到一年就走马上任了国资委属下一个大型集团公司子公司的副总经理。这家子公司因专营集团公司的海外业务，因此实力庞大，规模也相当庞大，但从行政级别看，却是个“小公司”，从而有了“副总经理”不是“高级管理人员”令人惊诧的结论。假如二级企业再生出二级企业，从行政级别上恐是降到“科员”级别，这显然是极其荒谬的，直接违背了“公司法人”在民事行为能力方面的平等原则。

所以，陈九霖带“红牌”复出，本质上不是其个人问题，而是一个公司体制性问题，这说明了国有公司的法人内部治理光有形式却无实质的严重现象。从企业改制以来，国有企业也纷纷引入独立董事制度，但所有应发挥的“制度作用”均没有发挥作用，仍依附于大股东的意志。像陈九霖这样“有病在身”的人，一个拥有良好公司治理结构的公司，它本身就会排斥这类人进入公司高层。也就是说，即便法律没有“任职禁止”明文规定，只要是公司内部治理明晰的企业，其公司章程里就会有类似的任职禁止条款。再退一步说，即便没有这样的公司章程条款，由独立董事为主体的公司高级人员聘任委员会，也会果断地投出否决票的。■