浅谈动物卫生监督执法过程中容易被忽视的问题---参加全国官方兽医培训学习心得

林世武

（山西省太原市动物卫生监督所，山西 太原 030027）

作者于2010年3月27日至4月1日，在青岛参加了由农业部兽医局和东方动物卫生法学研究所举办的第三期全国官方兽医师资培训，本次培训内容全面，形式创新，既有集中授课，又有分组讨论，既有实际案例分析，又有案件文书制作，既有法规讲解，又有现场答疑，既有闭卷考试，又有开卷考试，还有结合案例自主演讲，取得了良好的效果，使参加培训的学员掌握了许多原来在法条上理解错误和实际办案中容易出错和忽视的问题。现将有关动物卫生监督执法过程中容易出错和被忽视的问题简述如下。

1 执法委托理解错误的问题

《行政处罚法》第18条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。”而第19条规定：“受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”许多学员认为《行政处罚法》第18、19条是行政执法机关对执法委托的授权，其实是错误的。比如：农业行政主管部门据此将《农产品质量安全法》中有关畜产品安全的执法工作、将《兽药管理条例》和《饲料和饲料添加剂管理条例》的执法权委托给动物卫生监督机构，都是不合法的。因为在《农产品质量安全法》、《兽药管理条例》和《饲料和饲料添加剂管理条例》中并没有执法委托的授权，只有在法律、法规和规章中明确授权可以委托的，才能委托。也正因如此，农业部办公厅才下发了[2010]4号文件，要求以动物卫生监督机构为依托，增挂畜牧兽医综合执法队的牌子，以畜牧兽医局的名义，从事畜产品安全监管、兽药、饲料和饲料添加剂的有关行政执法工作。

2 行政复议理解错误的问题

《行政复议法》第15条规定：对本法第12条、第13条、第14条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的，按照下列规定申请行政复议：……（三）对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。而动物卫生监督机构是《动物防疫法》授权的组织，许多学员认为对动物卫生监督机构依法作出的具体行政行为不服的，可以由申请人选择向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议，其实是错误的。而对动物卫生监督机构作出的具体行政行为不服的，只能向同级地方人民政府工作部门申请复议，也就是说属于农业主管部门主管的向同级农业局申请复议，畜牧兽医局单设的，向同级畜牧兽医局申请行政复议。

3 《动物防疫法》中部分条款理解错误的问题

《动物防疫法》第25条规定，“禁止屠宰、经营、运输下列动物和生产、经营、加工、贮藏、运输下列动物产品：（一）封锁疫区内与所发生动物疫病有关的；（二）疫区内易感染的；（三）依法应当检疫而未经检疫或者检疫不合格的；（四）染疫或者疑似染疫的；（五）病死或者死因不明的；（六）其他不符合国务院兽医主管部门有关动物防疫规定的。”在法学上属于禁止性条款，在法律责任中直接指向第76条，“违反本法第25条规定，屠宰、经营、运输动物或者生产、经营、加工、贮藏、运输动物产品的，由动物卫生监督机构责令改正、采取补救措施，没收违法所得和动物、动物产品，并处同类检疫合格动物、动物产品货值金额一倍以上五倍以下罚款；其中依法应当检疫而未检疫的，依照本法第78条的规定处罚。”其中依法应当检疫而未检疫的，依照本法第78条的规定处罚，仅指经补检合格的才能转至第78条，对不具备补检条件的和补检不合格的，都应当按照第76条规定进行处罚，这样充分体现了法学中关于过罚相当的原则。而许多学员原来认为，只要是依法应当检疫而未检疫的，不管补检结果如何，都应当按照第78条规定处理，其实这种理解是错误的。

《动物防疫法》第43条规定“屠宰、经营、运输以及参加展览、演出和比赛的动物，应当附有检疫证明；经营和运输的动物产品，应当附有检疫证明、检疫标志。”第44条规定“经铁路、公路、水路、航空运输动物和动物产品的，托运人托运时应当提供检疫证明；没有检疫证明的，承运人不得承运。”在法学上属于义务性条款，在法律责任中，直接指向第78条，“违反本法规定，屠宰、经营、运输的动物未附有检疫证明，经营和运输的动物产品未附有检疫证明、检疫标志的，由动物卫生监督机构责令改正，处同类检疫合格动物、动物产品货值金额百分之十以上百分之五十以下罚款；对货主以外的承运人处运输费用一倍以上三倍以下罚款。”其中“附有检疫证明”和“提供检疫证明”的前提，是有检疫证明，也就是说已经经过检疫，但没有携带检疫证明的，按照第78条规定处罚。原来认为没有附有检疫证明，就视为未经检疫，按照第78条规定进行处罚，也是错误的，如果是未经检疫的，就违反了第25条第三项禁止性规定，应当按照76条规定处罚。

4 法律适用中自由裁量的问题

在《动物防疫法》法律责任一章的行政处罚设定中，罚款数额都有一个幅度，即由执法人员自由裁量，原来许多学员认为，这个幅度是由执法人员根据违法行为的事实、情节、性质以及涉案金额的大小和违法当事人的态度来确定的，其实这种理解是错误的。经过陈向前老师的讲解，使学员们掌握了自由裁量权的运用。自由裁量有一个基本的原则，即行为规范加后果的适用原则。违反了义务性条款，没有造成后果的，从低线往中线，造成后果的，由中线往低线；违反了禁止性条款，没有造成后果的，从中线往高线，造成后果的，由高线往中线；如果在法律责任中，只针对义务性条款或者禁止性条款设定的处罚，没有造成后果的，从低线往中线，造成后果的，从高线往中线，如下图所示：

5 制作执法文书时容易出现的问题

5.1 立案审批表中容易出现的问题

在简要案情一栏中，没有写清楚“涉嫌违反《中华人民共和国动物防疫法》第××条”；在受案人意见一栏中，没有写清楚“建议立案”的意见。

5.2 在收集证据时容易出现的问题

在制作询问笔录时，没有收集违法当事人的身份证明，致使案件处理过程中弄不清楚违法当事人究竟是单位还是个人，甚至有的违法者在被询问时告诉的不是实名，而后反悔自己的口供，给案件的处理带来难度。尤其是对当事人的违法行为进行处罚时，对单位和个人的处罚幅度不同，应当区别对待。

取证时只制作询问笔录，不制作现场勘验笔录，孤证办案。现场勘验笔录，现场实物照片是最具法律效力的书证，经常在办案过程中被忽视，往往由于当事人反悔自己的口供而造成证据不足。

在法律责任中既适用于义务性规范又适用于禁止性规范的处罚

不到物价管理部门或集贸市场调查、收集当事人违法行为发生时，同类检疫合格动物产品的价格，只是依据当事人口供的价格计算罚款的倍数，致使违法行为人得不到应有的惩罚。

5.3 在案件处理意见书中容易出现的问题

在案件处理意见一栏中，不写清楚罚款的计算方法，致使在行政复议或提起行政诉讼时，自己也说不清楚罚款是怎样计算的；另一方面，在计算罚款时，去掉零头保留整数，用罚款幅度的倍数除不尽，执法人员自己也说不清楚究竟处以几倍的罚款，往往由于执法人员不能提供准确的处罚依据而引起败诉。

5.4 违法行为告知书中容易出现的问题

在违法行为告知书中，违法当事人依法享有在3日内提出陈述、申辩和要求组织听证的权利，有些违法当事人主动放弃上述权利，接受处罚，但执法人员限于3日的局限，不敢下达行政处罚决定书。如果当事人主动放弃上述权利，只要在违法行为告知书的送达回执的备注栏内，写明不要求陈述、申辩和组织听证，并由当事人签字，即可下达行政处罚决定书。

5.5 在行政处罚决定书中容易出现的问题

在行政处罚决定书中未写明责令改正，追回已售出的动物或动物产品等补救措施，或者在行政处罚决定中，签写责令改正、没收销毁以及依法补检等内容的，都是不规范的。应当根据《动物防疫法》第×条规定，责令改正，采取××补救措施，作出如下处罚决定：（一）处以罚款××元 ；（二）没收××动物或动物产品××头（只、公斤）。而责令改正和销毁，属于强制性措施，不属于行政处罚，因而不应当写入行政处罚决定中。

5.6 在案由确定时容易出现的问题

在立案时，案由没有写明“涉嫌”二字，正确的案由应当写为“涉嫌＋违法行为定性＋案”，特别要注意的是，有的案由确定为“经营病死动物或动物产品案”或“经营病害动物或动物产品案”，给案件的处理带来诸多不便。在确定案由时，尽量不要以“经营病死或病害动物或动物产品”

为案由，因为以经营病死动物或动物产品为案由，在收集证据时，必须有实验室的鉴定结论。一方面，动物卫生监督机构的实验室多数没有经过技术监督部门认证，出具的鉴定结论不具有法律效力；另一方面，我国目前还没有鉴定病死动物和病死动物产品的技术规程或标准，进行鉴定时又没有依据，因而出具的鉴定结论也就不具有法律效力；再一方面，既然是病死，还得能够证明病与死的因果关系。此外，以“经营病害动物或动物产品”为案由，就更为不妥了。因为“病”属于动物卫生监督机构的管辖范围，而“害”不属于动物卫生监督机构的职权范围，比如腐败变质、药物残留、污染了其他有害物质等就不属于动物卫生监督机构管辖，超出了《动物防疫法》授权的职责范围。

6 执法过程中容易忽视的问题

6.1 在执法或调查取证时，不向当事人出示执法证件。

6.2 在送达执法文书时，不告知违法当事人依法享有的陈述、申辩和听证权利，不告知当事人违法行为的事实、理由和依据以及依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼的救济权利。

6.3 遇到重大动物卫生违法案件，在作出处罚决定时，不经过集体讨论，办案人员自行作出处罚决定，由所长审批后即执行。

6.4 在办案过程中，只重视罚款，不重视对依法没收的动物产品进行处理，在案卷中没有没收物品无害化处理清单，致使一些被申请行政复议或提起行政诉讼的案件，对罚没物品提出质疑时，执法人员自己也说不清楚没收物品的处理方法和去向，极可能引起案件的败诉，甚至造成赔偿。

7 讨论和建议

7.1 建立动物卫生违法案件评查制度。由于行政复议和行政诉讼是依当事人的申请而发生的，当事人不提出申请，行政复议机关和人民法院也就不会主动介入进行监督。在行政执法实践中，经常存在这样的问题，就是一个案子查出完了，当事人没有提出行政复议申请和提起行政诉讼，行政执法机关就认为案件查出符合规定，没有问题，不对案件进行评查，对存在的问题不进行查找，从而使执法水平处于一个低水平阶段。因而，建立动物卫生违法案件评查制度非常必要，有助于提高动物卫生监督机构的执法水平。

在法律责任中只针对违反义务性规范或者禁止性规范的处罚

7.2 为避免动物卫生监督机构执法人员违法或作出不当的行政处理处罚，动物卫生监督机构应当加强培训，组织执法人员认真学习有关法律、法规，增强法制观念，不断提高执法人员的法律意识和行政执法水平。