“北大五学者”的这一年

申欣旺 王迪

在经过大半年沉默之后,10月28日全国人大常委会对拆迁问题进行正面回应:除早先公布的正在制定《国有土地上房屋征收与补偿条例》外,集体土地征收中房屋拆迁立法问题将在土地管理法修改中做统筹考虑。

这意味着,去年年底北大五学者上书全国人大要求对该条例进行合法性审查有了新的实质性的进展。此前国务院法制办公布的“新拆迁条例”中,并未涉及农村集体土地征收和补偿问题。而由于城镇化进程,城郊集体土地拆迁已成为拆迁悲剧多发地带。

五学者之一的沈岿认为这是个好的动向,意味着中央准备实质性地解决这个问题。

一年前的这个时候,成都自焚事件以极端的方式表达了对《城市房屋拆迁管理条例》(下称“《条例》”)的抵制,引发社会各界集体反思,导致北大五学者上书。

积极回应

五学者中,沈岿最早关注成都自焚事件。“当时我夫人在媒体工作,我下课回家后,她就跟我说这个事,也提到媒体的一些说法,其中有说唐福珍会不会像2003年的孙志刚一样,引起一个制度上的大变革。”

这一提醒引起沈岿的重视。在孙志刚事件中,他正是继三博士提出违宪审查后,向全国人大上书,要求进行特别调查程序的学者之一。“基于我在孙志刚事件中的一些经验,我觉得有必要向全国人大常委会提出一个违宪审查建议。当天晚上我跟王锡锌教授打电话,提到有这么一个事儿,他也同意跟我一块儿做。”

作为央视新闻1+1的评论员,接到电话的时候,王锡锌正在去往央视的途中。此后,该栏目连续做了三期“拆迁之死”,“但到第三期的时候,由于各方面的压力,最后没有播出来。”

王锡锌说,成都自焚事件的细节让他很受冲击。“在这之后我又做了一些文献搜索,发现在此之前,内蒙古、江苏都发生了类似自焚事件。”他说当时就考虑,“自焚的确是一种极端的方式,但一种法律安排导致极端的方式屡屡发生,就需要反思现行制度了。”

他们马上行动,召集了几位行政法和房地产法的博士生开会研讨。“当时提出的重点就是,不仅仅认为其违反《宪法》或者《物权法》,而是要把存在问题根据《立法法》列得更细一些。”

经过几次研讨,最后形成了“关于对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查的建议”(以下简称“审查建议”)的初稿。

这前后,沈岿、王锡锌的同事,陈端洪教授和钱明星教授加入进来。陈端洪在宪法领域研究颇深,而钱明星则是民商法领域知名学者。按照辈分,姜明安是四人的老师,但对几位年轻学者的举动赞赏有加,也加入进来对初稿进行了具体修改。

2009年12月7日,当这份“审查建议”被特快专递至全国人大常委会时,五学者根本预料不到此后将引发何种反响。

据王锡锌回忆,“上书”一个礼拜后,国务院法制办就做了回应。

王锡锌还记得当时的情形:国务院法制办派专人送来机要件,里面装的正是起草好的《国有土地上房屋征收与补偿条例》草案,并邀请其参加12月16日的研讨会。

五学者中的其他几位亦收到类似邀请。除钱明星出差外,其他四人悉数出席。这次会议,国务院法制办副主任郜风涛出席。

姜明安当时开玩笑地说“给你们添麻烦了”,对方则表示,你们都是行使法律规定的权利,不存在添麻烦的情况,更何况你们也是为了推动这项工作。

国务院法制办的积极回应,让五学者感觉很高兴。当月月末,五学者受邀参加全国人大法工委组织的会议。

全国人大法工委副主任信春鹰以及备案审查室相关人员参加了会议,并正面回应了“审查建议”。王锡锌回忆说,当时法工委的领导明确讲了两个意思:一是通报情况,表示收到“审查建议”,常委会领导非常重视;二是“审查建议”中提到的问题法工委正在认真研究,希望多听几位学者的意见,并加强沟通。

尽管此前有不少人曾提起类似的违宪审查建议,但这是得到正面回应的一次。这让王锡锌感到很振奋,他用“有很强的建设性”来描述这样一种回应。

姜明安则希望更进一步,《宪法》规定了对行政法规进行合法性审查这样一种机制,这意味着任何与宪法相违背的行政立法,都可能通过这一途径予以撤销。

“这个制度几十年都没用过,我个人希望通过这个事件,能把人大违宪审查机制给启动起来。”但这次会议上,法工委并未就此作出回应。

王锡锌赞同姜明安的观点,认为这个制度需要“激活”。“当时法工委的领导主要是听我们的意见,并做了记录。”王锡锌说他理解法工委的不回应,认为这并不是这个工作委员会能够回应的。

统一立法?

沈岿认为,农村集体土地拆迁领域的最大问题是补偿。它采用的是一种与城市房屋拆迁不同的补偿标准,主要根据地上物的产值几倍的标准来补偿。但这个土地通过征收转为国有土地出让之后,获得收益远远高于补偿费用,农民一算就知道不公平,这是矛盾的根源。

指向的都是拆迁,却是两个领域的问题。王锡锌表示,对于《条例》,他希望通过人大将拆迁法列入立法计划的方式,使违宪的《条例》自动失效。由于《物权法》规定“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”,《条例》作为行政法规无此权限。

变通方式是,全国人大通过授权,使《条例》获得此种权限。王锡锌的质疑是:对不动产征收的授权可以是长期的吗?他提出两种解决方案,其一是修改《土地管理法》,其二是对不动产征收专门立法。

第二种办法为行政法学界多数学者所赞同。这种方式,正是要将国有土地与集体土地的征收纳入统一的法律制度。

据王锡锌透露,“当时在会上,有官员马上回应表示,由于国有土地和集体土地二元结构,城市国有土地属住建部主管,而农村集体土地管理权则属于国土资源部,统一立法涉及两个部门,非常复杂。”

10月25日,在云南昆明赵家堆的强制拆迁中,“钉子户”赵兴因对房屋拆迁补偿与开放商未达成协议,其房屋被开发商以“护城河”隔成孤岛。赵兴一家,每天出门或是回家时都要爬过自家周围两米多深、约5米宽的“护城河”。据媒体报道,其争议在于,按照集体土地补偿不足100万元,而按照城市国有土地补偿则达到380万元之多。

2007年,建设部(现住建部)前部长汪光焘在做《城市房地产管理法》修改说明时表示,该法与《物权法》相关精神相违背,需要修改。结果是全国人大授权国务院来制定具体的办法,《条例》修改开始启动。但此后,各地强制拆迁愈演愈烈,《条例》修改在长时间内没有动静。今年1月29日国务院法制办公布《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》,但以此征求意见稿为蓝本的新“拆迁条例”何时能正式出台,国务院法制办至今无时间表。有媒体因此报道说,新“拆迁条例”或已胎死腹中。

沈岿并不赞同此种说法。他表示在成都自焚事件前曾私下与国务院法制办相关官员谈及《条例》修改,对方表示一直在做,但阻力较大。

有学者猜测,“五学者上书”之后,国务院法制办迅速回应,正是在利用上书审查的动力,其背后的阻力则可想而知。此后没有声响,估计仍是因为阻力与分歧过大。

沈岿认为,立法工作应该没有停滞。今年七月他曾参加国务院法制办另一次关于《土地管理法》修改的会议,这次会议要求与会者绝对保密,不得对媒体透露。目前为止,唯一可知的是,这次会议上提出“把集体土地的征收问题并入考虑”。

这个说法得到另一位行政法学者的佐证。这位不愿具名的学者参加了国土资源部在此前四五月份召开的小规模专家研讨会,会议亦提出将在《土地管理法》修改中“考虑集体土地征收问题”。

阻力重重

令五学者始料不及的是,时隔一年,新法并未如期推出,强制拆迁却有变本加厉之势。姜明安教授用近期发生的12起典型的拆迁案例来表明该《条例》“废旧立新的迫切性”。

是人大立法还是制定行政法规,是维持土地二元结构还是合并立法,包括具体的制度设计,各方仍存在诸多博弈。

姜明安至今仍坚持他第一次参加国务院法制办的会议上未被采纳的一些意见,这些意见所涉广泛,包括公共利益的界定,补偿标准如何确定,以及争端裁决机制如何建立。

比如,从补偿方面,应该是既补地又补房。“以北京为例,同样是50平米,在二环与五环,价格相差巨大,其原因就是因为地的价值。”但令他遗憾的是,目前的方案仍然是按房来补,地的独立价值被有意无意地忽略。

姜明安坚持,产权交换中房子的差价应该由政府补偿,除非是被拆迁户自己选择的地方。经常发生的情况是,拆迁补偿费用远低于购买产权交换的房子的价格,被拆迁户无力支付巨额差价。

这就发生了一个奇怪的状况,政府声称为了公共利益拆迁,最后却导致原有住户最基础的利益得不到保障。中央民族大学熊文钊教授强调称,“一定要看到,原有住户的利益也是公共利益。”

姜明安提出的问题基本上代表了法学界的担忧。王锡锌说在同一次会议上,他也强调,一定要区分公共利益和商业开发的区别。现在最大的问题仍然是没有区分商业开发和公共利益,导致权力的滥用,地方政府中立的假设受到质疑和挑战。在他看来,商业开发绝对不能写进去,如果是商业开发,那就只能按照市场原则去购买交易,而不是政府垄断进行强制征收。

王锡锌仍在思考的是,如何对暴力拆迁、野蛮拆迁追究责任。令人吃惊的是,“现有法律对这些问题都有禁止性条款,现在禁止不住,将来新法如何禁止‘暴力和‘野蛮拆迁?”王锡锌认为,一定要引入新的可行的办法禁止暴力拆迁,比如利益相对人的对抗机制。

大多数法律专家都提出应该引入司法机制,由法院裁决拆迁是否合法,甚至有人提出,包括公共利益在具体案例中的界定都应当由法院完成。

但据参与国务院法制办讨论的学者透露,相关部门表示,人大以及法院的介入仍有一些障碍。

10月26日,在姜明安领衔的北京大学宪法和行政法研究中心与蔡定剑担任所长的中国政法大学宪政研究所共同主办的“促进《条例》废旧立新研讨会”上,又一次就“政府征收或拆迁的条件、公共利益的界定”、“政府拆迁的正当法律程序”以及“补偿标准及救济途径”进行讨论。

该次会议,尽管仍存在争议,但与会学者达成了一些基本的共识。比如,用姜明安的话来说,“由谁来认定公共利益,原来我们是要由政府来认定,现在我看我们大家有一些不同的意见,有的认为应该由社会公众、老百姓通过听证会、讨论会来认定;还有的认为应该由人大来认定;还可以由法院来审查认定。”

即便如此,与会学者还认为,“公共利益也不能作为一个绝对的拆迁标准,还要受平衡原则和比例原则(进行需要获得的利益与损害利益之间的衡量)来决定。”

对于房屋拆迁的程序,与会学者则认为,“这个程序一定要由被拆迁人参与,不是要由政府、法院或者哪一家来决定。”

更为重要的是,要避免早先等到拆迁甚至拆迁完才与被拆迁人谈的问题。学者们认为,“参与不是到了要拆房子的那一天才开始,而是要从开始规划的那一天就要参与,许可的阶段也要参与,正式做决定的时候还要参与,整个过程都要有公众参与。”★