商行为概念研究＊

郭晓霞

(山东政法学院民商法学院,山东济南 250014)

商行为概念研究＊

郭晓霞

(山东政法学院民商法学院,山东济南 250014)

商行为概念的内涵和外延的演变是一个历史的过程,并且在不同的国家具有不同的规定方式。尽管某些商行为的确定是基于其本身通常的营利目的属性,如证券交易行为,而另一些商行为的确定纯粹是由于商法的传统,如票据行为。但是,一般意义上商行为的确定标准应是行为的经营本质。营利目的、独立实施、持续进行、合法正当且具有公开性是商行为的应有内涵。界定商行为的概念,揭示商行为的内涵,明确商行为的范围,把营利性经营活动统一纳入商行为规范的范围,将有助于发现商行为的内在规律和商主体的内在需求,从而为商事立法活动提供价值指导,并为商事实践者提供商法规则演变的预见依据。

商行为;商主体;经营;交易

无论是采用主观主义的立法体例还是采用客观主义的立法体例,在大陆法系国家商法的理论和实践中,商主体和商行为都是两个核心概念,这两个概念的界定及其相互关系的规定性,决定了商法的规范范围,也界定了商法学的研究领域。商法是规范商主体和商事活动的法律,探究商法的价值及其规律,必须从商法所规范的商主体和商行为着手,而商主体的存在目的和存在形式,又通过商行为实现或表现,所以明确商行为的概念和其基本规定性,更具有基础性意义。

一、商行为概念内涵及外延的历史演变

商法在中世纪起源阶段表现为商人的自治法和商事习惯法,适用于商人,即适用于商人实施的商事行为,但这一阶段的商法规范中尚不存在商行为概念。欧洲早期的商事立法主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认。①覃有土:《商法学》,中国政法大学出版社 2007年版,第47页。商人身份是立法的逻辑起点,商法本身仍然是商人属人法,也没有提出商行为的概念。

受法国大革命影响于 1807年制定的《法国商法典》被认为开创了商法行为主义立法的先河,废除商人在立法上的特权,提倡工商业自由原则,主张对取得商人资格不加以任何限制,只要行为本身具有商的属性,行为人就是商人,其行为就是商行为,就适用商法。《法国商法典》第1条规定:“实施商行为并以其作为经常职业者是商人。”第一次在立法中提出商行为概念,但未规定有关商行为的定义,只是对一些主要商行为进行了列举,这些列举可以看作是法国商法典中商行为的外延:购进产品并将其再卖出行为,加工制作行为,提供服务的行为,形式的商行为如票据行为。由于法典未对其核心概念商行为定义,学理上为探讨商行为的内涵作了许多努力,形成了三种主要观点:1、商行为是流通行为;2、商行为是投机行为;3、商行为是企业实施的行为。而按照伊夫·居荣的定义,商行为是在带有实现金钱利润之意图而进行的财富流通中实现某种中介的行为。②[法]伊夫·居荣:《法国商法》第1卷,罗结珍、赵海峰译,法律出版社 2004年版,第51页。商行为的内涵应当包括:营利目的、交易行为、中介行为等三个方面。

颁布于 1897年的《德国商法典》被认为是迄今为止最完备、最先进的商法典。该法典摒弃商行为主义立场,改而采用有别于中世纪的新的商人法主义。德国商法第343条第1款对商行为规定为“为经营商事营业的商人的行为。”由此,商行为有两个重要的构成要件,我们可以将这两个要件理解为商行为的内涵要素,即商人身份和有关行为属于经营商事营业。商行为概念以商人身份为基础,人们将其称为主观主义体系。至于经营商事营业,对于商自然人或商事组织具有不同的意义。对于自然人商人要区分个人行为和商行为,不过通过《德国商法典》第344条的推定将其简化:由某商人所从事的法律行为视作经营其商事营业。这一概念外延很广,属于经营商事营业的不仅有对此典型和通常的行为,而且包括所有“仅仅和商事营业有间接联系,即和它有着疏远的、松散的联系”的行为,附属行为、辅助行为、准备行为和清算行为等都属于经营商事营业。①[德]C·W·卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社 2006年版,第535页。对于商事组织而言,因为它们不具有“私人生活”,所以它们所为的法律行为即视作商行为。

于 1899年通过并施行的《日本商法典》深受德国商法的影响。在形式上采取商行为主义立场为主而兼顾商人主义的折衷主义立场,在实质内容上却更多地体现出商人主义的立场。《日本商法典》中对商行为的认定采用两项标准:法律明文列举和法律推定。法律明文列举的商行为包括绝对商行为和营业的商行为。日本商法典的 501、502条分别列举了 5种绝对商行为和 12种营业的商行为,再以第4条第1款规定,以这些商行为为业者就是商人,体现出商行为主义。绝对的商行为和营业的商行为是构成商人概念的基础。②[日]龙田节:《商法略说》,谢次昌译,甘肃人民出版社 1985年版,第15页,第16页。法律推定的商行为包括两种情况:一是 1938年日本商法修改时在第4条第2款中明确规定,采取企业经营方式或者利用一定设施开展不属于商行为的营业者,也视为商人,即拟制商人,因而商人概念又可与商行为相分离而独立存在,由商人概念又引出新的商行为类型,如采矿业、农、林、水产、制盐等营业;二是商人为了营业而附带进行的行为,不过这种商行为被称为附属的商行为或补助的商行为。③[日]龙田节:《商法略说》,谢次昌译,甘肃人民出版社 1985年版,第15页,第16页。法律推定的商行为是由主体的商人身份得以确定的。日本商法中的绝对商行为强调行为本身的营利属性,营业的商行为强调营利行为的持续性、稳定性,而拟制商人所实施的商行为又体现出对商人经营形式的关注。所以,提炼日本商法中商行为概念,不能实现统一其内涵的目标,不过有一点是可以统一的,那就是营利性。

二、商行为内涵揭示

如上所述,商行为概念的内涵和外延的演变是一个历史的过程,并且在不同的国家具有不同的规定方式。尽管某些商行为的确定是基于其本身通常的营利目的属性,如证券交易行为,而另一些商行为的确定纯粹是由于商法的传统,如票据行为。但是,一般意义上商行为的确定标准应是行为的经营本质。经营是以营利为目的的,独立的、持续的、不间断的职业性经济活动。④[德]托马斯·莱塞尔:《德国商法典的最新变革》,《法学家》1998年第4期。营利目的、独立实施、持续进行、合法正当且具有公开性是商行为的应有内涵。

(一)商行为目的的营利性

“商”的本质在于追求营利,即实现利润最大化。商行为主体的营利目的只能通过交易实现,而交易的法律形式就是本质上为双方、或多方法律行为的合同,⑤王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社 1996年版,第127页。所以,商行为性质上应是法律行为。

有观点认为,商行为不仅应包括商事法律行为,还必须包括商业性事实行为,因为从大陆法系各国的商法内容来看,其大部分规则是为控制营利性事实行为而设置的,如商业账簿与报表设置规则、商事交易管理规则等。⑥董安生、王文钦、王艳萍:《中国商法总论》,吉林人民出版社 1994年版,第126页。我认为,这个理由是不可靠的,就像不能因为民法也规范无因管理行为、侵权行为等事实行为就认为民事行为应当包括事实行为的道理一样简单。商主体为了进行经营活动,有必要在内部进行各种生产活动、组织管理活动等,国家为了维持交易秩序必须制定交易管理规则,但生产活动仅可能导致民法上的所有权产生,不会导致商事法律关系的产生,而商主体本身的组织管理活动,如商业账簿与报表的设置等目的在于维持商主体作为有机体存在所必需的内部机制的运行,同样不会引起商事法律关系的发生,不会使商主体从中营利,所以均不是商行为。商法对商主体内部组织机构运作的规范属于商主体规范而不是商行为规范。至于商事交易管理活动是公法上的管理行为,也不是商行为。

(二)商行为主体的独立性

商行为是主体独立实施的行为,是意思自治的结果,主体因而应独立承担行为后果,作为该行为所引起的商事法律关系的当事人享有权利和承担义务。因此,在计划经济条件下企业为执行国家计划所进行的商品购销行为不具有商行为性质,雇员、代理人所实施的行为也不具有商行为的性质。

(三)商行为的持续性

商行为的持续性是指商行为表现为有计划地、反复地、持续稳定地从事一类或几类交易活动,是一种职业性营利行为。如果仅仅偶然从事独立的营利行为,则不属于商行为。将商行为区别于偶然的营利行为,目的在于将其纳入商法的专门规范之下,赋予商主体特别的注意义务和职责。

商行为的计划性和目的性表明在商主体内部应具备科学的运作机制或决策机制,有会计体系科学地核算企业经营的效益,有专门的组织机构制定企业的经营计划,有协调企业内部各类人力资源的科学体制,这就决定了商主体只有采用企业这种自我管理、自我约束的有机体组织形式,才能够保障经营活动的理性和持续性,才能够更好地实现企业的营利目的。

(四)商行为的正当性

商行为的正当性涉及主体资格和行为内容两个方面。主体资格是指行为主体应当具备商主体资格,具备相应的商事权利能力和商事行为能力。商行为只能是取得经营资格的主体所实施的经营行为,商主体资格的取得需要具备实施以营利性营业为目的的行为这一实质要件,还需要具备核准登记的形式要件。行为内容的正当性是指商行为所涉及的交易客体、交易条件不仅应符合法律的强制性规定,还不能违反公序良俗。另外,基于交易便捷和安全的考虑,商行为的形式对商行为的效力具有决定性的作用,所以具体的商行为还应符合法定的形式要件,才能产生主体预期的法律效果。

(五)商行为的公开性

商行为的公开性是指商行为的方式和内容能够为公众了解,而不是隐秘地进行。商行为是持续性的经营行为,为了保障经营市场的秩序和安全,商事登记法要求商主体在设立时就要登记经营范围,公示商行为的内容和方式,商主体原则上应在登记的经营范围内实施商行为。商行为的公开性是以其合法、正当性为基础的,非法行为为了逃避社会的监督,才会隐密地进行,而合法的经营活动需要在公开进行的场合下,增加透明度,促使商行为内容和方式更加合理、高效,吸引交易相对人,提高主体的商业信誉,从而提高经营效益。

三、商行为外延界定

(一)商行为的主体范围

有关商行为与商主体的关系一直存有争议。争议的内容主要有两个:商主体是指商行为的主体还是商事法律关系的主体?商行为的主体是否一定为商人?这两个问题实际上牵涉到商主体、商人、商行为主体和商事法律关系主体等四个概念之间的关系。

在大陆法系国家中,从法律部门划分的意义上,主体被分为公法上的主体和私法上的主体,私法上的主体是指调整平权关系的法律所形成的法律关系中作为特定法律关系参与者的个人和组织。私法上的主体,在广义上被统称为民事主体,商主体是民事主体的一种特殊形式。①范健:《商法》(第二版),高等教育出版社,北京大学出版社 2002年版,第28页。所以,商主体这一概念是在商事法律关系主体意义上使用的。

我国有学者将商主体等同于商人,认为商主体在传统商法中又称为商人。②董 安生、王文钦、王艳萍:《中国商法总论》,吉林人民出版社 1994年版,第85页;赵中孚:《商法总论》(第二版),中国人民大学出版社2003年版 ,第121页。也有学者认为商主体与商人在外延上并不一致,商人的范围较商主体为小,商人是商主体的主要组成部分,但不能认为商主体都是商人。商主体是商事法律关系主体,法律仅要求商主体以自己名义参与商事法律关系,享有权利、承担义务,并不要求所有的商主体从事商行为,更不要求其必须以商为业,而商人则必须具有营业资格,且以商为业。除了商人以外,商主体还包括从事商行为的非商人,非从事商行为而参与商事法律关系者,前者如参与证券交易的自然人,后者如保险法律关系中的投保人。③王保树:《商法总论》,清华大学出版社 2007年版,第95-96页。将商人与商主体区别开来是有一定依据的。虽然大陆法系典型的商法典在商主体的规定上只使用商人概念,但是法典对于商人的定义都包含了以从事商行为为职业的含义,那些从事证券交易又没有营业资产的人,以及那些偶尔参与保险关系的投保人并不能当然包含在商人范围中。对此,法国商法实践中的处理方法是,通过判例将习惯上从事证券交易的人看成是商人;④[法]伊夫·居荣:《法国商法》第1卷,罗结珍、赵海峰译,法律出版社 2004年版,第65页,第50页。日本商法则认为绝对商行为本身就可以导出商人概念。⑤吴建斌:《现代日本商法研究》,人民出版社 2003年版,第64页。所以,实施绝对商行为的商人不需要营业要件。

当交易行为的双方当事人一方是商人,另一方不具有商人身份时,依主观主义立法模式该交易行为就被称为单方商行为。《德国商法典》第345条规定,如果法律行为中双方的一方系商行为,有关商行为的条款对于双方都同样适用,只要法律对此没有其他规定。不过,我认为将商行为区分为单方商行为和双方商行为,从而将商行为主体与商事法律关系主体即商主体区分开来存在逻辑上的问题且没有多大的实际意义。法律关系是法律行为引起的后果,如果因为主体一方非商人,从而该行为被界定为单方商行为的话,那么这种法律关系也应该界定为单方商事法律关系,从而该法律关系中只存在单方商主体,商行为主体与商主体不会发生分离,也没有必要将商行为主体与商主体区分开来。实际上,对于一方非商人的交易行为,没有必要因为主体双方的商人身份不同而将一个行为进行不同的定性。因为,商法要统一规范商人的营业行为,交易对方非商人的营业行为也要纳入商法的规范范围内,只是需要对这种营业行为设计特殊的交易规则,使商人一方承担特殊的注意义务,给非商人一方利益予以特别关注,所以,不妨将这种交易行为统一定性为商行为。

我们可以将商主体、商人、商行为主体和商事法律关系主体这四个概念之间的关系概括为,商主体就是商行为主体和商事法律关系主体,商人是商主体的主要组成部分。因此,商行为的主体范围既包括商人,也包括非商人。

(二)商行为的时间和内容范围

界定商行为,将反映商行为本质的行为统一纳入商行为规范的范围,将有助于揭示商行为规范的价值、基本原则,并有助于提炼商行为规范的一般规则。

商行为时间范围问题提出的基础在于一般商行为的经营属性。除特殊的商行为,如票据行为、证券交易行为的具有偶然性外,一般商行为的经营属性本身要求行为的持续性,所以就需要判断商行为的起止时间以及商行为的时间范围与营业时间范围的关系。商行为的内容范围关注的是某一商主体在经营营业的过程中所实施的行为是否都属于商行为。

采用客观主义立法模式的法国商法,对于商行为的判断着眼于行为本身的营利本质,不要求商行为必须构成经营活动,但是也有人从现实主义角度出发,提出商事行为要以“行为的重复,有某种组织”为前提条件,说到底要以企业为基础。⑥[法]伊夫·居荣:《法 国商法 》第1卷,罗结珍 、赵海峰 译,法 律出版 社 2004年版,第65页,第50页。《法国商法典》第632条列举了性质上属于商行为的主要行为,包括购进商品并将其卖出、加工制作、提供服务、票据行为等,依该法第1条规定,可以用从事商行为对商人下定义,但商法理论和司法实践又发展出具有主观主义性质的从属理论,将虽然未经商法典 632条明文规定,但为了商人的商业事务的需要并且是在从事商事活动之时实施的行为推定为商行为,将其纳入商法的轨道,从而扩张商法的适用范围。依照从属理论,某种行为之所以成为商行为,实施行为的人应当具有商人身份,这种“从属商事性”可以扩张到当前还不是商人但准备成为商人并且因此实施商行为的人,扩张的结果是,购买商业营业资产等营业前的准备行为,虽然不是“性质上的商行为”,却可以看成是商行为,因为它是由“未来的商人”为其将来的商事需要而实施的行为。①[法]伊夫·居荣:《法国商法》第1卷,罗结珍、赵海峰译,法律出版社 2004年版,第80-81页,第83页。另外,依照从属理论,从属性商行为必须是为了商事需要而实施的行为,这样某一性质上属于民事行为的行为将会因其最终目的而成为商行为。某一特定行为是否与商事有关的问题,在司法实践中,法院是通过对《法国商法典》第632条第2款推定的扩张来解决的。《法国商法典》第632条第2款确定了特定情况下的推定制度,即由商人签署的期票被认定是为其商事需要。法院认为,这一推定具有普遍价值,商人所完成的任何性质的行为都可以推定是为其商事的需要而实施的,包括借贷、保险、广告、委托、购买设备等,总而言之,由商人所订立的所有合同均应推定具有商事性质。即使是像赠与这样的无偿行为,如公司向顾客分发礼品、向员工发放奖金等表面上与商法相对立的行为,实际上仍然是一种从属的商行为,因为任何一家公司都不是受赠与意图所推动,而是受发展商务的愿望所推动。②[法]伊夫·居荣:《法国商法》第1卷,罗结珍、赵海峰译,法律出版社 2004年版,第80-81页,第83页。

依照采用主观主义立法模式的德国商法,对商个人和商事组织的商行为认定采用了不同的方法。对于自然人,要求区分个人行为和商行为,不过通过《德国商法典》第344条的推定将其简化,即由某商人所从事的法律行为视作系经营其商事营业。对于商事组织,依据《德国商法典》第6条的规定,商事组织所为的法律行为立即可以视作商行为,因为商事组织不具有私人生活,对他们不存在区分个人行为和商行为的问题。所以在德国商法里,属于经营商事营业的不仅有典型的经营行为,而且包括所有仅仅和商事营业有间接关系的行为,附属行为、辅助行为、准备行为和清算行为,比如为企业租赁场地、接受贷款、对人员的雇用和解聘以及对企业的受让、出让和租赁,都属于经营商事营业。③[德]C·W·卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社,2006年版,第535页。

采用折衷主义立法模式的《日本商法典》将商行为区分为绝对商行为、营业的商行为和附属商行为三类,并且通过附属商行为的界定,将营业准备行为纳入商法的调整范围。依照日本商法的规定,绝对的商行为与行为人的身份以及行为的目的没有关系,一旦发生就具有商行为的性质;营业的商行为虽然与行为人的身份无关,即非商人也能实施,但必须是具有营利目的的营业行为,非商人在实施了营业的商行为之后取得商人资格;附属的商行为则不但要求具体实施,而且还限定为了营业而实施才成为商行为。④吴建斌:《现代日本商法研究》,人民出版社 2003年版,第80页,第80页。附属商行为是商人为了营业的目的而实施的行为。附属商行为的要件有两个:一是商人的行为,以商人概念为前提,即商人存在是这种商行为的前提;二是行为的目的是为了营业。⑤王保树:《商法总论》,清华大学出版社 2007年版,第240页。但是,并非在所有的情况下都一定要先取得商人资格,然后再为了营业的商行为而实施附属的商行为,为实施营业而进行的准备行为也属于附属的商行为。日本商法理论关于自然人商事主体资格取得时间的主流观点认为,自然人的商事主体资格应自行为人基于基本营业活动的目的实施开业准备行为时取得,该观点已经得到日本最高裁判所判例的支持。⑥覃有土:《商法学》,中国政法大学出版社 2007年修订版,第23页。因此,营业前的准备行为应属于附属商行为。企业在进行设立登记正式成为法人之前,往往要预先选定商号、寻找和确定场地、建造厂房、租用和装饰办公楼、购买办公用品、建立账簿、招聘员工、委托他人制作广告、借入资金等,这些营业前的准备行为也属于附属商行为。⑦吴建 斌:《 现代 日本商 法研 究》,人民 出版社 2003年版,第80页,第80页。

从商法的实践看,各国商法都尽可能将与商人及其营业相关的活动界定为商行为并接受商法的规范,从而将商行为的时间范围以商人的营业活动的进行为基础,延伸至营业前的准备行为,并将商行为的内容范围以构成商人主营业的基本交易行为为中心,扩展至各种为基本交易行为提供服务的附属交易行为。商行为在时间上作如此延伸的根据在于商人营利目的实现的过程性,无论设立中的商人于营业前进行的准备行为,还是商人于营业中进行的各种交易行为都具有共同的营利目的;商行为在内容上作如此扩展的依据在于基本交易行为和附属交易行为的联结点除了共同的营利目的之外,还包括行为主体均具有共同的商人属性。

我国目前还没有关于商行为的一般规定,从《公司法》、《证券法》等商事单行法的规定来看,立法者也有意将法律规范的范围向商人营业前的准备行为延伸。《公司法》第91条规定创立大会行使对公司的设立费用进行审核的权利,那么经创立大会审核通过的设立费用就应由成立后的公司承担,设立行为就视为成立后公司的行为;《证券法》规定设立股份有限公司公开发行股票时,发行人也要遵守与已成立公司相同的信息披露规则。

四、结语

对商行为概念进行探讨不仅限于理论意义,其对商事立法和商事实践活动的指导价值则更具有目的性。界定商行为的概念,揭示商行为的内涵,明确商行为的范围,把营利性经营活动统一纳入商行为规范的范围,将有助于发现商行为的内在规律和商主体的内在需求,从而为商事立法活动提供价值指导,并为商事实践者提供商法规则演变的预见依据。

(责任编辑:亦木)

D913.99

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1003—4145[2010]05—0098—04

2009-06-25

郭晓霞 (1970-),女,山东政法学院民商法学院讲师。