山东金融市场法律风险防范研究*

倪浩嫣 陈 浩

(山东政法学院,山东济南 250014)

山东金融市场法律风险防范研究*

倪浩嫣 陈 浩

(山东政法学院,山东济南 250014)

金融市场上的法律风险,其横向可能波及的行业范围,纵向可能造成的损害程度均不亚于其他金融风险。山东金融市场法律风险的存在形式也是我国金融市场法律风险的反映,主要表现在:上位法操作性弱,下位法任意性强;重视市场准入,轻视金融运作;金融监管乏力,执法要素不平衡等方面。对此,山东应积极推动国家和地方层面的金融立法,从金融监管机构设立、监管重点、公众参与监督等方面完善金融执法,并从金融纠纷立案、公检法司协调司法、法院积极参与等方面完善金融司法。

山东;金融市场;法律风险;防范

一、山东金融市场法律风险的表现

山东金融市场的繁荣直接推动了山东经济的强劲增长。近年来,山东金融机构认真执行国家稳健的货币政策,科学优化信贷结构、积极落实宏观调控措施、稳步推进金融改革。金融业资产总额快速增长,金融机构数量稳定增加,各金融行业协调发展,金融体系日趋完善。主要表现在:银行业,资产总额持续增长、信贷结构日益合理;保险业,保险收入显著增加、经济补偿功能显著提升;证券业,筹资额度屡创新高、融资效率明显提高。①中国人民银行济南分行货币政策分析小组:《2009年山东省金融运行报告》,《金融发展研究》2010年第3期。

但是,山东金融市场也潜在着诸多风险,如融资结构不甚合理;金融体系风险向银行集中、金融机构风险向央行集中;金融分业监管体制的弊端、控制金融风险能力薄弱等。具体表现为,银行业不良贷款比例较高、房地产企业自有资金不足导致银行贷款风险增大;保险业规模相对较小、市场开发能力不足;证券业规范性和监督力度相对薄弱等。然而,在这些潜在的金融风险中,金融市场上的法律风险却常常被人们所疏忽。金融市场上的法律风险虽然属于由法律因素间接引致的经济损失,但是,其横向可能波及的行业范围,纵向可能造成的损害程度均不亚于其他金融风险。所谓“部分乃整体之部分”,山东金融市场法律风险的存在形式也是我国金融市场法律风险的反映,主要表现在:

(一)上位法操作性弱,下位法任意性强

我国施行的是以宪法为核心的制定法,国内法渊源依效力高低可分为:宪法、法律、国务院行政法规和法规性文件、地方性法规和法规性文件、规章、民族自治地方的自治条例和单行条例。金融法律亦是一个由不同法律效力层级的法律渊源所组成的法律体系:《商业银行法》、《保险法》、《证券法》等属于法律由全国人大或全国人大常委会制定;《储蓄管理条例》等属于法规性文件由国务院制定;《山东省小额贷款公司监督管理暂行办法》等属于地方性规章由地方政府制定。在内容上,下位法不得违反上位法,若有违反则该部分法律条文属无效。

上位法操作性弱、下位法任意性强,是山东金融市场法律风险的最大隐忧。首先,现行的金融法律体系中上位法原则性规定强、可操作性弱。如《中国人民银行法》、《商业银行法》和《银行业监督管理法》等属于效力级别较高的法律,大都是对金融监管、金融活动的原则性规定,可操作性不强;再如1995年以来《中国人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》、《票据法》、《信托法》相继实施,2002年后尽管上述法律被相继修订,但许多具体金融业务却依然缺乏操作性规范,譬如《中国人民银行法》中中央银行的职能应根据新的金融监管体系重新规定,以明确中央银行与银监会的职责。其次,下位法的任意性与金融法制建设相对滞后密切相关。第一,下位法内容的任意性。在金融法律的发展初期,鉴于国家金融法律数量较少、效力较低(多为部委规章)的现实,山东省地方立法多涉及金融业的一些制度性问题,如同业资金拆借等。然而,此类问题本不属于地方规章的立法范围和内容;第二,下位法立法契机的任意性。在金融法律快速发展期,鉴于当时国家金融法律数量明显增加的现实,山东省地方立法多以解决地方具体金融问题为出发点,如集体金融企业清产核资资金核实中有关税收、财务处理等。而此类法规的制定往往缺乏详细的立法规划,在立法契机上表现出很强的任意性;第三,下位法条文、规范的任意性。在金融法律稳定调整期,金融法律数量基本稳定、内容面临全面修订,山东省政府多以《意见》的形式对涉及本区域行业性升级的综合性问题进行约束。此类政府文件的具体条文多倾向于宣传和命令、缺乏操作性,如鲁政发〔2009〕2号《山东省人民政府关于促进我省保险业又好又快发展的意见》中的六大促进措施:“一、充分认识促进保险业又好又快发展的重要意义;二、促进保险业发展的指导思想、主要任务和工作原则;三、加大工作力度,突出抓好关系民生的重点领域的保险工作;四、加强和改善监管工作,防范化解保险业风险;五、进一步加强行业建设,不断提升保险服务水平;六、加强组织领导,为保险业创造良好发展环境。”

(二)重视市场准入,轻视金融运作

在我国现行的金融法律体系中,不同效力的法律法规一个比较突出的特点就是重视对市场准入的约束,轻视具体金融业务的运作。一方面,金融法律对各类金融机构的准入资格、准入业务种类等的规定均非常具体、严格。如,《商业银行法》第2条明确规定了商业银行的准入资格,即依本法和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人,第3条又对商业银行的准入业务进一步进行了明确;又如,《证券法》第124条明确了证券公司的准入资格,第125条又对证券公司的准入业务进行了明确;再如,《保险法》第68条对保险公司的准入资格进行了详细规定,该法第95条又对保险公司的准入业务进行了明确。

另一方面,金融法律对各类金融机构从事法定市场业务的具体运作缺乏操作性强的详细规定,对金融业的健康发展构成潜在威胁。目前,我国金融业务运作方面的规范,大多通过部委规章、实施细则、行业内部规定等法律效力较低的文件的形式出现,以银行业为例,针对操作性要求非常强的商业银行业务种类、流程,中国人民银行多通过令的形式进行规定。如,中国人民银行(2001)第5号文件《商业银行中间业务暂行规定》,主要针对商业银行中间业务;中国人民银行(2002)第1号文件《外资金融机构管理条例实施细则》,主要针对商业银行结汇、售汇业务;中国人民银行(2003)第4号文件《假币收缴、鉴定管理办法》,主要针对商业银行存款业务;中国人民银行(2006)第1号文件《金融机构反洗钱规定》,主要针对商业银行存款、汇兑业务;中国人民银行(2006)第2号文件《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》,主要针对商业银行汇兑业务;中国人民银行(2007)第3号文件《同业拆借管理办法》,主要针对商业银行同业拆借业务;中国人民银行(2008)第1号文件《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》,主要针对商业银行债务融资业务;中国人民银行(2009)第1号文件《银行间债券市场债券登记托管结算管理办法》,主要针对债券登记托管业务等。

就山东而言,地方性金融法律法规重市场准入,轻金融运作的特点亦非常突出。首先,鉴于全国范围内各类金融机构经营业务的具体操作流程多遵从部委规章、实施细则和行业内部规定的现状,相应的,地方性法律法规在金融业务具体运作方面的规定也略显粗浅。其次,许多地方性金融实践没有被及时总结,进而无法上升为地方性法律法规。2008年初,山东金融机构为积极应对世界性金融危机,加大了对企业的金融支持力度。在银行业中山东首创“企业还贷周转金”助推中小企业发展。至2008年底,全省共设立企业还贷周转金15.7亿元,累计发放借款21.2亿元,有效防止了中小企业资金链断裂,实现了政、银、企共赢的效果。在实践中,山东金融机构总结出了一套行之有效且详细具体的企业还贷周转金运作程序。但是,对还贷周转金的法律规定至今还局限在一些效力层级比较低的地方法规以及政策性文件上,如济宁市人民政府于2009年2月3日发布的济政办发〔2009〕11号《济宁市中小企业还贷周转金管理暂行办法》。

(三)金融监管乏力,执法要素不平衡

金融监管乏力,执法要素不平衡主要体现在,一是金融监管的操作性较差。我国现行金融法律多侧重实体而忽视程序、条文粗略且可操作性不强,这些缺陷甚至需要地方立法来加以补充,这就导致有些地方针对同一金融问题出台了数量众多、内容冲突的法律法规,致使监管者和被监管者无所适从。二是金融监管的制度构架不合理。市场经济是一种“需要完整保护产权主体利益,引导产权主体在追逐自身利益最大化的同时,内化自身成本和责任的经济”。①徐诺金:《论我国金融生态环境问题》,《金融研究》2005年第11期。然而,我国金融监管注重强调外部控制和非市场机制监督,相对的忽视了内部控制和市场机制监督。简言之,重合规性监管而轻持续性监管,重外部监管而轻内部控制的金融监管体系势必影响到金融监管的实际效果。以《商业银行法》为例,对银行内部稽核检查途径(审计)未予重视所形成的法律空白大大削弱了审计工作的有效性。三是机构性分业监管方式滞后于金融业的发展。以2006年中国全面对外开放本土金融市场为标志,我国金融业已由严格的分业经营向“适度混业”演进。因此,“一行三会”为基本格局的多头金融监督管理体系和机构性分业监管方式的弊端开始显现:银监会、证监会、保监会之间不协调;各监管机构之间职权划分不明或交叉,监管有可能出现真空地带。

二、山东金融市场法律风险的原因

(一)金融非固化与法律稳定性的矛盾

金融的非固化,也被称为金融的衍生性,意指金融机构、金融产品、金融行为等金融要素所固有的创新性、发展性和演化性。如保险产品从财产险与人身险这两大基本分类中快速创新、迅速演化出众多旨在满足特种客户之特殊需要的种类,保险业由此快速发展、总体保险收入大幅提升。而法律的稳定性,是法律的内在属性。由此,金融非固化与法律稳定性成为一对不折不扣的矛盾体。

目前我国金融体制改革仍在持续进行,金融社会关系并不十分稳定,而“法律是社会关系的稳定器,是对社会变革过程结果的固化,任何社会关系一旦为法律所固定就不宜轻易改变”。①刘兴亚、朱其龙:《金融法律风险的表现、成因及防范治理》,载《金融监管》1998年第9期。同时,金融的创新与发展需要稳健的法律进行支撑,而金融法律的修订又主要体现为对以往成功经验的总结,因为后者的发展总是落后于前者。如前文引述山东省2008年初首创“企业还贷周转金”制度助推中小企业发展事例,但相关的法律规制至今仍局限于法律效力较低的地市级法规、政策和文件。

(二)金融综合性与法律部门化的矛盾

金融综合性,也称为金融的混合性,意指金融业是一个综合体系,是由银行、保险、证券等行业密切影响并相互作用着的一个整体,各行业间的风险可直接或间接地进行过渡。我国目前实行较严格的分业经营,但金融业作为一个整体,牵一发动全身的特性从未改变。法律部门化,即法律按照其调整对象的不同可以被分为不同性质的法律部门,各部门法有其各自适用的原则与制度,各部门法之间的区别大于联系。而金融法律与其他部门法不同,其立法、执法、司法均带有很大的关联性。其关联性不仅体现在银行、保险、证券等部门法均归类于商法经济法,而且金融法律的制订和修正过程必须包含系统性认识和完整的风险意识,否则立法者制定的法律法规、规章政策就会缺乏全面性、存在疏漏,在执法、司法中带来诸多弊端。譬如,山东省的地方性立法愈来愈重视金融业的综合性特点,积极探索法律部门化与金融综合化二者的融合。山东省人民政府于2008年9月24日发布鲁政发〔2008〕92号《关于进一步加强和改善中小企业融资服务的意见》,以加强和改善中小企业融资效果为出发点,内容涉及到银行、证券、担保等多个金融行业。

三、山东金融市场法律风险的防范措施

(一)金融立法方面的防范措施

1.山东省应充分发挥地方人大代表在全国人民代表大会中的议案权。根据《全国人大组织法》和《全国人大议事规则》的规定,一个代表团或者30名以上的代表联名,可以向全国人民代表大会提出属于全国人大职权范围内的议案,由主席团决定是否列入会议议程,或者先交有关的专门委员会审议,提出是否列入会议议程的意见,再决定是否列入会议议程。在国家法律法规层面,各地方要积极总结实践经验,积极提出金融立法议案以推动金融法律法规的制定和修改进程:首先,积极推动制定《金融风险防治法》。该法主要规范:防范处置的权利义务主体范围、防范的基本原则、法律措施以及法律责任等。该法的制定可以使金融机构针对潜在金融风险所实行的日常风险防范有法可依,亦能够为金融风险转变为金融危机时的处置提供法律依据,为事后明确各金融主体在处置、防范工作中的权利、义务、责任提供准则。其次,进一步完善《刑法》中关于金融诈骗犯罪的相关规定。我国《刑法》关于“以非法占有为目的”的金融诈骗条文是否涵盖上述欺诈行为并不明确。如一些单位不以非法占有为目的,但通过有意提供虚假财务资料为企业利益骗取资金。其特点是:行为人陈述的资金使用目的真实,即主观上没有将资金据为己有的目的,但行为人向金融机构申请资金时,有意提交虚假资料,从而通过误导骗取金融机构的资产。对此,目前只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。再次,尽快出台金融机构破产方面的法律,进一步完善金融机构退出机制,明确界定金融机构经营者、债权人、监督机构等主体市场退出的具体标准、程序、债权债务清偿原则,选择多种市场退出方式,建立银行存款保险制度,为实现合法、有序的市场退出奠定法制基础。最后,加快出台征信管理方面的法律。在坚持以《中国人民银行法》为核心,《商业银行法》、《保法》、《票据法》等基本法律为框架,《贷款通则》、《外汇管理条例》、《外资金融机构管理条例》等业务和机构管理法规为主体,《银行间债券交易规则》、《银行间债券交易结算规则》等单项业务规章制度为基础的全面系统的法规体系上,抓紧制定各项法规的实施细则,实现金融法规定性与定量明晰的双重目标。

2.山东省应加强地方性立法工作。根据山东省委、省政府鲁发〔2005〕26号《意见》已经作出的总体要求,加快立法试点多层次的农村担保法律体系。一是加强农村信用法律环境的建设,积极完善社会信用中介服务体系的建立;二是针对农户和农村中小企业的实际情况,创新担保方式,研究试点多种形式的抵押和质押办法;三是完善信用担保体系,面向农村设立农业担保机构,设立担保基金,建设农村互助担保组织并积极拓展其业务范围。

(二)完善金融市场执法方面的法律制度

1.在监察机构的设立和运作方面,充分发挥省金融工作办公室的作用,强化其监管力量。

2.要高度重视和认真贯彻落实《行政处罚法》、《行政许可法》、《银行业监管法》、《人民银行法》,把提高金融行政执法水平与搞好金融执法干部队伍建设有机地结合起来。

3.在金融执法体系的其他方面,要针对金融执法体系中除监管部门之外的公安、检察、司法等其他执法部门提出具体而明确的金融执法要求,如强化公平执法;对于骗贷和经济诈骗的犯罪嫌疑人,公安、司法部门要及时立案查处,检察机关应加强立案监督工作,提高金融案件的审理效率和质量;依法严厉打击各种金融犯罪和逃废金融债务行为,依法保护金融资产;对于因信贷环节审查不严或违规操作造成收贷困难、执行困难的案件,金融监管机构要加强核查,要积极主动地征求法院的意见和建议等。

4.应大力发挥金融执法民主监督主体的作用,鼓励个人和组织通过批评、建议、申诉、控告、检举、起诉等方式对金融执法行为进行监督。以银行业为例,2005年山东省银行业金融机构通过内部稽核、岗位轮换等民主监督措施,“自查发现12起百万元以上重大案件,成功堵截4起百万元以上案件,防止损失2600万元”。①《山东重拳防范金融风险成功堵截四起大案》,《大众日报》2010年2月22日。

(三)完善金融市场司法监管方面的法律制度

人民法院进行司法监管的方式对金融业的运行起到了不容忽视的规范和保障作用,“据统计,从1998年至2001年的3年时间里,全国各级法院共审结借款、融资租赁、财产保险和信托合同纠纷,以及股票、债券、票据纠纷等几大类金融案件207.61万余件,标的总金额达10092.41亿元,金融司法审判的规范和保障作用可见一斑。”②中国金融司法监管问题研究课题组:《金融司法监管问题研究》,《济南金融》2005年第5期。作为唯一拥有裁判权、强制执行权的机关,其主要监管方式是通过民商审判、行政审判和刑事审判活动,保障和引导金融创新。一是惩治金融犯罪。人民法院对触犯《刑法》的金融机构及其从业人员,可以判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、没收财产、追缴违法所得等刑罚。目前,犯罪分子利用银行承兑汇票、大额存单、信用证、保险单等进行资金诈骗的犯罪案件日益增多,以银行业的信贷业务为例,利用“十假”(假信用等级、假营业执照、假贷款用途、假担保、假贴现、假图章、假财务报表、假承兑、假票据、假合同)进行诈骗的现象十分普遍。二是裁判金融民事案件、行政案件。法院对涉及金融内容的民事案件、行政案件享有民事诉讼裁判权、行政诉讼裁判权,可以对违反法律规定的金融主体处以经济处罚、撤销金融监管机关的行政决定或责令金融监管机关重新做出行政决定。即司法机关在金融案件审理中通过适用法律法规对金融机构的业务经营活动进行规范,保护金融机构的合法经营行为,依法纠正金融机构的违法行为。

结合山东省各级法院在审理和执行金融案件过程中遇到的实际问题,我们认为未来一个时期的金融市场司法监管工作需要解决好以下两个方面的问题:

第一,在案件审判阶段,建立健全金融专家辅助制度。金融专家作为人民陪审员的合议制度、金融专家作为具有专门知识人员出庭的诉讼辅佐人制度。

第二,在案件执行阶段,着力提高金融案件的执结率。化解金融案件执行难、提升金融案件执结率是一个系统工作。对此,金融主体方面。在金融纠纷发生之前,金融机构在其具体金融操作过程中需要增强法律风险意识,充分利用《物权法》创设的新型担保方式保障自己的债权,达到能够在将来可能面临的案件执行阶段拥有足额可执行财产的目的。

政府方面。在金融纠纷发生的事前、事中、事后,要充分发挥由政府主导的“金融司法环境建设领导小组”的作用,形成政府牵头、各部门联动的金融债权纠纷解决工作机制,切实处置历史遗留问题,有效防范金融纠纷的发生,提高金融纠纷自力救济的成功率和金融案件的执结率。

建立“金融司法环境建设领导小组”对于完善金融纠纷协调制度有其积极意义。首先,公安部门对金融犯罪实施严厉打击。目前山东金融犯罪的趋势和特点是:①涉案总价值居高不下;②罪名集中,主要为非法吸收公众存款,持有、使用假币,出售、购买、运输假币;③单位作案增多,如山东省潍坊市公安机关在修订后的刑法生效后破获的7起金融诈骗案件中,有5起犯罪嫌疑人都注册开设了合法的公司,只是这些公司从未进行正常的业务经营,而是借经营之名从事专门的金融诈骗。因此,公安部门应重点打击提供虚假信息骗取银行贷款、制贩假人民币、金融“三乱”以及在金融营业场所聚众闹事等金融犯罪活动。其次,检察部门建立金融保护制度。严格实行金融检查准入制度,严禁职能部门违反进入金融机构乱检查、乱推派、乱罚款,避免行政行为干预金融业的正常运行。再次,各级政府应把金融法律作为普法教育的重要内容,把向各级金融机构派驻法律顾问制度化,积极为金融机构提供法律咨询和法律援助,及时化解金融市场法律风险。最后,司法机关(法院)要严厉打击贷款诈骗、票据诈骗、信用卡诈骗等金融诈骗犯罪;积极受理信贷侵权案件,加大对金融债权胜诉案件的执行力度,提高金融案件胜诉执行率;在受理企业破产、改制等经济案件时,要切实保护银行等金融机构的合法权益。

法院方面。各级法院在金融案件立案后,应积极贯彻和谐主义诉讼模式,着眼法院与双方当事人的共同利益,充分利用程序法的授权性规定,提升金融案件的执行效率和质量。

(责任编辑:栾晓平E-mail:luanxiaoping@163.com)

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1003—4145[2010]10—0110—04

2010-05-10

倪浩嫣(1968-),女,山东政法学院经济管理系教授;陈 浩(1981-),男,山东政法学院民商法学院讲师。

本文系山东省软科学项目“环渤海金融发展圈下的金融市场法律规制研究”(2009RKB432)的阶段性成果。