刘 超
(华侨大学 法学院, 福建 泉州 362021)
在现实生活中, 可以说谈判是最为经常适用的纠纷解决方式。虽然我国正式的法律制度体系和法律实践并没有对之给予充分重视, 这与法律作为一种社会控制规范体系的性质有关。*在社会控制的规范系统中, 全部的人类行为可以划分为三个范畴: 第一, 应予奖赏的好行为; 第二, 应予惩罚的坏行为; 第三, 无需回应的普通行为。Ellickson, Alternative to Zoning: Covenants, Nuisance Rules, and Fines as Land Use Controls, 40U. Chi. L. Rev, 1973: 728-733.在法律规制体系中, 仅区分有利社会和反社会的行为, 只有社会利益冲突达到一定激烈的状态才进入法律规制视野。虽然如此, 这并不能遮掩现实生活中个体之间的谈判作为一种经常适用的有效的纠纷解决机制的存在。谈判机制对于解决环境侵权纠纷具有特殊意义和作用, 在解决环境侵权纠纷、 救济受到侵害的环境权益时, 应当创造性地运用谈判机制。同时, 基于谈判机制固有的特点, 也需要对纳入谈判机制内解决的环境侵权纠纷的范围进行适当限制。
在非诉讼纠纷解决机制研究中和国外的纠纷解决实践中, 一般都把谈判列为最基本的纠纷解决方式之一。[1]167如果说谈判是所有传统纠纷经常适用的解决方式, 那么对于环境侵权纠纷则更有意义。从法律意义上看, 谈判是指双方或多方为寻求做某事或不做某事的合意所进行的一系列信息传递或交换过程, 是一种旨在相互说服的交流或对话。[2]114谈判又称协商, 本质上是以说服为目的的交流、 交易过程, 其目的是为了解决各种形式的纠纷。所以, 在纠纷解决的意义上, 谈判就是双方当事人为了达成和解(特别是诉讼外和解)的协商交易过程或活动。在争议发生后, 当事人各方在自愿平等、 互谅互让的基础上, 按照有关法律、 惯例或合同条款的规定直接进行磋商, 而不需要任何第三者参与, 从而达成协议, 最终解决纠纷的一种方式。[3]261谈判的内涵包括以下方面:
世界上各种民主形式基本上有三类: 一是选举民主, 这是西方一些政治家和学者讨论的最多的一种民主形式, 其特点是通过公正的投票并根据少数服从多数的原则, 按照多数参选人的利益要求形成决议、 法律或选出治理国家的人选及其政党; 二是谈判民主, 这是国际政治和世界许多国家的政治生活中常见的一种民主形式, 其特点是通过谈判分配利益, 以使各方都能对自己的利益要求得到相对满足; 三是协商民主, 其特点是在全社会范围内由公民平等地参与公共政策的决策, 通过广泛的讨论和对话, 形成共识或找到最大的共同点即共同利益, 做出具有集体约束力的决策。[4]民主在理论建构上很宏观, 但在实践中的运转是微观的。相对于国家制度层面上的选举民主、 协商民主, 谈判民主作为人民当家作主的策略和技术, 概括出了身处公共领域中的不同利益、 观点的个人或群体, 为实现自己的利益而进行的自治活动。谈判作为民主实践, 重点还在民主, 民主、 自治是通过谈判来实现的, 谈判是一种手段或策略。[5]428
谈判得以进行, 首先要求参与谈判的双方或多方当事人是权利的主体或实质上能享有某项利益。谈判作为利益表达机制需以个人利益的存在为前提, 因为我们很难理解一个没有自己目的和利益的人会去同别人签订协议, 自我利益是自治行动的基础。从法经济视角而言, 这需要进行权利的初始界定, 在假定没有交易成本的前提下, 无论如何界定初始权利都不会影响到纠纷当事人之间协商的效果, 从而实际上解决纠纷, 但不论初始权利如何界定, 只有界定了初始权利才能进行谈判。同时, 交易成本不可能为零, 谈判是一个双方或多方交易的博弈过程, 这个过程必然要花费成本(包括了时间成本和心理成本)。因此, 现实中谈判的前提就必然是在法律对于权利已经进行了界定的既定前提下进行的交流、 交易和博弈过程。
谈判的目的是寻求不同乃至竞争、 冲突的利益之间的合作而不是对抗, 这必须是一个双向交流的, 不断地进行妥协、 让步的博弈。在谈判中, 争议当事人摆事实、 讲道理, 以法律手段、 价值观念、 公序良俗等为依据, 以压制、 要约、 反要约、 允诺等方式互相影响, 使得每一方当事人能清晰了解自己以及对方的要求、 立场、 弱点、 预期等, 并修正谈判目标, 调整谈判策略。
正如前文所述, 自从有了人与人相互之间的冲突与纠纷, 就直接催生了谈判这种在不同历史发展阶段呈现出不同形式的纠纷解决方式, 它早于正式的规则设计和制度建构, 是一种 “自生自发”秩序要求下的人类“自生自发”的行为规则。目前尚未见到学界对于环境侵权纠纷的谈判解决机制的专门论述, 这既因为环境侵权纠纷是一种新型的纠纷形式, 更是基于环境侵权纠纷的性质, 这种纠纷与传统社会谈判所解决的纠纷的性质存在差异。尤其是在乡土社会, 环境意识的淡薄使得纠纷当事人的一方或双方主体对于自身所享有或应享受的环境权益没有清晰的自觉的认识。但是, 谈判机制在解决环境侵权纠纷中具有其他类型的纠纷解决机制无法替代的优越性。
谈判自始至终是在纠纷当事人自愿基础上进行的, 完全尊重当事人的自主选择。双方当事人经过不断博弈、 权衡利弊之后达成的和解协议, 具有被双方当事人接受的心理基础, 更容易被履行, 这能实质上推动环境侵权纠纷的解决。如果当事人选择仲裁或诉讼机制, 则如何解决纠纷是由第三方(仲裁机构或司法机关)决定的, 仲裁、 诉讼的结果往往与当事人的愿望和期待相去甚远, 当事人容易产生抵触心理。调解虽然完全以当事人的合意为基础, 但是由于有第三方的介入, “无论是出于多么善良的意愿、 有着多么完美的设计, 仍然会发生一些在完全由当事方自己解决纠纷的情况下不会发生的问题”。[6]11这个特点对于环境侵权纠纷的解决尤为重要。调研显示的现实环境侵权纠纷解决现状可知, 无论是诉讼机制抑或行政调解机制下形成的环境侵权纠纷解决结果(当下适用仲裁机制解决环境侵权纠纷的情况较少), 都很难实际被当事人认可和执行, 而谈判在纠纷解决中的机理从本质上有利于环境侵权救济的实际效果。
在其他类型纠纷解决机制中, 尤其是在诉讼机制中, 侵权救济的法理前提是“侵权”中的“权”是一种被法律体系予以体系化、 细致化界定的法律权利, 而环境侵权救济的现状则恰恰存在这个弊端。现实中的环境侵权行为更多的是对于环境权益的侵害, 是对于应然的“环境权利”的侵犯, 这使得以诉讼机制为代表的法律体系下的侵权救济机制在自身的机理和框架下难以提供足够的救济路径。
而谈判则能克服这一弊端。谈判的程序具有极大灵活性, 当事人只要不违背法律强制性规定, 不违背法律基本原则、 社会公共利益和公序良俗, 就可以自主地选择任何程序和依据, 它允许当事人根据自主和自律原则选择行为规范来解决纠纷, 如地方惯例、 行业习惯等。在谈判解决纠纷的过程中, 是利益而非法定权利作为谈判的度量器, 法定权利不是毫无作用, 但在谈判中仅作为参照体系在发挥作用。在环境侵权纠纷的谈判中, 虽然现行法律体系并没有法律条文详细规定安稳权、 宁静权、 通风权、 亲水权等环境权利的具体内容和实现机制, 但现实中这些应然权利所代表的环境利益或生态利益却实际存在, 在谈判过程中也会得到纠纷当事人的承认。以谈判中陈述、 磋商和抗争等形式在实质上与经济利益相对抗, 通过使得对一方而言更具重要性的事项得到有利于该方的解决, 即在环境侵权纠纷中, 环境权益受损一方通过适当让渡一定的环境权益而便利于对方经济利益的实现, 使得一项总体上的可以反映这些不同偏好的和解协议得以实现。谈判虽然本质上是妥协与让步, 环境权益受损一方虽然需要通过适度牺牲一定的环境权益而实现其他的环境权益, 但至少总比毫无所获要好。这比其他类型纠纷解决方式(典型如诉讼机制)基本上以法律规定为依据、 以法定权利为预期, 对于双方权利判断采取“或有或无”的处理方式要好。
环境侵权纠纷中, 受到侵害的环境权益更多的表现为阳光权、 宁静权、 清洁空气权、 清洁水权、 通风权、 眺望权和自然景观权等环境人格权。环境侵权行为大都给他人的财产和身心健康造成了一定的损害, 行为人需要以自己的财产来对其不法行为所造成的损害后果负责。但是, 环境侵权行为对比于传统侵权行为, 除了造成了他人的财产损害之外, 更为经常的是造成他人身心健康的损害。侵权人对他人环境人格利益的损害在很多情况下并非仅仅依靠承担财产责任能够补偿的。尤其是环境侵害具有不可逆转的特点, 造成损害后果以后不可能以任何方式加以填补或者补偿。[7]266所以, 环境侵权纠纷的解决应该不是或不主要是一方向另外一方支付经济补偿, 而更多表现为停止侵害、 排除妨碍、 消除危险等形式。诉讼是一种典型的纠纷解决机制, 它很难满足这种非经济性的纠纷解决的需要, 诉讼机制中高昂的诉讼成本直接阻滞了环境受害人进入该程序, 这也是相关统计资料显示当前社会中仅有1%左右的环境侵权纠纷纳入诉讼机制予以处理的原因。调研资料同时也显示, 公民认为诉讼机制在解决环境侵权纠纷中的首位问题是诉讼费用过高。经过法律谈判实现的解决方案避免了在诉讼过程中可能产生的不确定性费用, 这直接降低了纠纷当事人的诉讼成本。法律谈判通过发挥当事人在纠纷解决中的自主性和功利主义的合理性, 采取常识化运作程序争取做出接近情理的解决, 并以节约纠纷解决的成本、 追求效益为基本目标。从现实社会中纠纷解决的量的比例而言, 谈判方式在功能、 效益以及效果上早已远远超过了诉讼。
在环境侵权纠纷解决过程中, 谈判可以回避双方当事人时时溯及实体法对于权利本身以及权利实现途径与救济机制的规定, 从而寻求“法律正当性”进而对于纠纷双方行为作出非是即非的判断的做法, 它在利益博弈的框架下保持和睦关系优先和当事人意愿优先的原则(这也是谈判得以存续的前提), 谈判关注的是利益而非立场。[8]9这样, 即使现行法律体系对于环境权利没有进行体系化的规定, 但由于以下的原因和方式会使得纠纷双方当事人尽量“向前看”, 从而促使环境侵权纠纷得以解决, 并且在纠纷解决过程中改变双方对立关系现状:
第一, 谈判是一个力图实现利益双赢的纠纷解决机制。如果执着于现行法律权利规定所代表的法定权益, 则会因为双方利益分歧过大而使得以谈判解决纠纷变得不可能。谈判机制就需要纠纷各方考虑了所有的因素而做出决定, 而且这个合意对于纠纷各方来说比放弃合作更为有利。现实社会的环境侵权纠纷中, 一般都是企业对于周边居民的环境人格权利的侵犯, 虽然双方实力对比悬殊, 虽然对比于财产权利的法定化状态完善, 环境人格权利尚未被现行法律体系明确而详细规定, 但如果环境侵权一方在谈判机制中不作出丝毫让步, 表面上在谈判的利益博弈中大获全胜。实际上, 这种情况经常会直接引发公民对于自身环境权益的私力救济,[注]调研访谈资料显示,受到企业废水、废气和噪声等污染侵害的公民,如果没有足够的途径进行权利救济,甚至是他们认为现行的救济途径成本过高、周期过长、效果不明显的情况下,都会采取私力救济的途径,比如采取围堵工厂、断水、断电、堵公路,激烈状态下甚至会采取冲击厂房、破坏生产设施等途径。这也最终会损害侵权行为一方的经济利益, 所以, 这是一种两败俱伤的不合作态度。因此, 真正的理性选择需要双方通过考虑新的可能性和变通办法避免和解决争端, 为纠纷各方提供合法合理的优效选择。这样, 即使现行的法律没有对环境权利的明确规定, 从而不能为环境权利受害人提供权利救济的筹码和依据, 但从理性选择来看, 环境侵权行为人为了长远利益也会作出适当让步。
第二, 谈判同时也是一个妥协的过程。与诉讼、 仲裁、 调解等纠纷解决方式不同, 作为一种互动的“舞蹈”, 法律谈判基于感情和理性的对话模式, 在法律范围内主动地实现互动, 各方不断从各自最初的立场和要求向对方靠近, 通过妥协, 以平等、 和平及尽量友好的方式解决纠纷。这种非对抗的方式解决矛盾, 有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系。[9]93
第三, 谈判中的环境侵权纠纷双方当事人会在更广阔的时空视域中衡量利益。虽然商务谈判在现代社会更为常见, 这属于达成交易的谈判, 但纠纷解决的谈判则更多地发生在熟人社会或半熟人社会。[注]半熟人社会是贺雪峰教授提出的概念, 贺雪峰教授从理解村委会选举的视角提出了行政村的性质是“半熟人社会”。他认为, 在半熟人社会中, 村民之间已由熟识变为认识, 由意见总是一致变为总有少数反对派存在(或有存在的可能性), 由自然生出规矩和信用到相互商议达成契约或规章, 由舆论压力到制度压力, 由自然村的公认转变到行政村的选任(或委任), 由礼治变为法治, 由无讼变为契约, 由无为变为有为(做出政绩才能显出能人本色), 由长老政治变为能人政治。具体分析参见贺雪峰: 《论半熟人社会——理解村委会选举的一个视角》, 《政治学研究》2000年第3期, 第61-69页; 《半熟人社会》, 《开放时代》2002年第1期。贺雪峰教授也认为, 半熟人社会的概念当然不仅仅有助于理解村民委员会选举, 它的本质是介入熟人社会和大众社会(陌生人社会)之间。笔者认为, 很多环境侵权纠纷存在的环境具有这个半熟人社会的性质, 比如以工厂企业和当地居民之间的关系模型来看待这个性质, 现实生活中, 企业和居民之间的关系不是熟人社会这种相对封闭和传统的环境中人与人之间以礼治秩序、 无讼、 无为政治和长老政治为特征的关系, 因为企业和居民之间经常会发生利益冲突并且诉诸现代纠纷解决途径, 但同时也相对来说又长期因为相邻而相互影响, 尤其是在环境权益彰显后会经常发生“权利相互性”事件, 至少在地域上与典型的流动的陌生人社会性质不尽一致。就调研资料显示的情况来看, 环境侵权纠纷则最为经常地发生于半熟人社会。在这种介于熟人社会和陌生人社会的关系框架中, 纠纷当事人不着眼于一时一事的得失与计较, 而必须在更广阔时空中衡量利益和处理相互关系。在环境侵权纠纷中, 即使公民的环境权益并不能从实体法律上得到完整保障, 即使实力对比悬殊, 企业、 工厂等侵权行为人作为强势主体也不得不从长远利益角度作出适当让步, 否则断水、 断电和破坏厂房设备等自力救济行为会影响到侵权行为人的长远利益。所以, 环境侵权纠纷中的当事人往往会对自己原有的要求做出一些修改或变通, 为实现各自的目标而创造出解决的方案, 这种纠纷解决的态度, “从生态学角度, 就在于保持社会平衡, 即争执者的全面持久的关系”。[10]199
谈判作为一种纠纷解决方式并不适用于任何环境侵权纠纷, 因为谈判是一种没有任何第三方参与的双向交流过程, 它完全依赖于纠纷当事人通过磋商、 博弈等形式达成和解协议, 以实现解决纠纷的目的。因此, 这是一种在机制设计上缺乏外部法律监督的纠纷解决程序。在环境侵权纠纷中, 至少较为严重的环境侵权行为, 比如以环境犯罪的形式导致了对当事人环境权益的侵犯, 就不能通过谈判的形式来解决。这时, 国家追究环境侵权行为的刑事责任不但能以公力救济形式救济受害人的权利, 而且更重要的是能维护国家的环境法律秩序, 实现解决环境问题、 保护环境资源的目的。同时, 谈判双方通过相互的妥协让步等过程而达成的和解协议, 虽然能消除个体之间的环境侵权纠纷, 但还可能出现个体理性导致的集体非理性的“公地悲剧”。所以, 谈判不是灵丹妙药, 不能解决所有类型的环境侵权纠纷, 我们必须明确谈判在解决环境侵权纠纷中适用的范围。
埃里克森教授对于这个问题作出了卓有意义的研究, 他认为提供行为规则的有五种控制者: 行动者本人、 依据他人行为而行为的人、 社会力量、 非政府组织以及政府。这五种控制者施行的制裁分别称之为: 自我制裁、 个人自助、 替代自助、 组织执法、 国家执法。[注]对于行为控制者的分类及其特征的具体分析可参见: (美)罗伯特·C·埃里克森: 《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》, 苏力, 译, 中国政法大学出版社, 2003年版, 第158—160页。由此, 为了实现社会福利的最大化, 相应的侵权行为控制规则不仅要对非正式制度与法律制度的一般反应能力很敏感, 而且要对把这些具体类型的争议提交这个或另一个控制者是否合适也要很敏感。一个纠纷有四个特点有可能影响到确定案件提交哪个控制者, 这些条件是: 争议者双方关系的性质会对他们如何解决纠纷有重大影响; 争议标的的大小也有关系; 一件纠纷的实质内容也影响到纠纷提交哪个控制者; 与其他因素相等, 可以预期一个群体的诸多成员选择的会是最能把他们的费用外化给外来者的控制者。[11]316-318根据埃里克森教授确立的这些标准, 可以确立谈判在解决环境侵权纠纷中的范围:
处于一种持续的多重关系中的两位个体通常会拥有能相互抗衡的力量, 并且对各自以往的行为能获取较多的信息。因此, 在环境侵权纠纷中, 如果纠纷双方当事人的关系较近, 则谈判在解决这些主体之间的环境侵权纠纷时更容易有成效。从这个标准来看, 则如上述所言的, 在“半熟人”社会中发生的环境侵权纠纷可以更多地纳入谈判的纠纷解决程序。申言之, 这些“关系亲密者”之间的环境侵权纠纷可以从地域上、 权利相互性冲突发生的经常性上来定位, 比如, 工厂排放污染物对周边居民的环境物权、 环境人格权的侵犯, 或者说如科斯、 波斯纳等学者论述的权利相互性模型中的不同类型权利(财产权利与环境权利)的不同主体因为权利指向同一对象而发生的冲突。
埃里克森教授认为纠纷中利害关系越大, 行使非正式救济就越有可能引发暴力的世仇, 当利害关系越小时, 抱怨者就更少可能愿意支付高额的法律体系管理费用。这个标准其实深刻契合了谈判作为非诉讼纠纷解决机制在解决侵权纠纷中的优越性——即费用低廉。这个标准我们又可以细化为两个方面:
一是如果环境侵权纠纷涉及到的标的较大, 比如环境污染案件造成对方重大的经济损失或者人体健康的严重损害, 则利益分歧过大, 谈判中利益交换的空间可能很小, 需要诉诸更为正式的权威的解决手段。
二是重大的环境污染事件, 造成了大面积、 大范围的环境污染或生态破坏, 并且造成了不特定多数的公民财产和身体健康受到损害, 这些环境侵权纠纷也一般不能通过谈判的方式来予以解决, 比如松花江污染事件、 白洋淀死鱼事件, 等等。
环境侵权纠纷的实质内容存在着差异, 性质也存在着不同, 而法律体系和非正式控制体制在处理复杂技术问题的能力上也存在着差异。如果一种纠纷涉及到复杂的技术问题, 在事实问题的认识和侵权行为的认定上必须依赖于现代科学技术的鉴定。由此, 必然会导致环境侵权关系的认定比较复杂, 则需要诉诸诉讼、 仲裁等正式的纠纷解决机制。因为在诉讼、 仲裁和行政调解等纠纷解决机制中, 政府、 组织和专门机构的强大的专业队伍和技术人员可以应付这些复杂问题, 并且, 这些机制的启动可以有深厚的公共资源作为背后支撑, 能较为容易地获得相关专业技术机构和专家的支持与建议。只有一些事实比较简单清晰、 性质比较简单明了的纠纷适用谈判机制, 才能发挥谈判机制的最大效用。环境侵权纠纷总体上说是比传统侵权纠纷更为复杂的纠纷类型, 如前所述, 在环境侵权纠纷中, 环境侵权的致害机理、 致害行为与损害后果的因果关系、 损害后果的性质和程度的认定都很复杂, 需要依赖于、 借助于专业的鉴定技术机构才能清晰判断, 这些复杂的环境侵权纠纷只好适用诉讼、 仲裁和行政调解等纠纷解决机制。但是, 现实中也有很多侵权行为较为明晰可见的纠纷, 如企业排放污染物对于公民的环境人格权的损害(如噪声污染、 废水废气污染等行为侵害了公民的宁静权、 清洁水权、 清洁空气权等)以及对于环境物权的明显的、 因果关系可直接判明的损害(如排放废水致使农作物损害等)则可以适用谈判手段来解决纠纷。
埃里克森教授在这部分论述了纠纷解决机制的选择与费用承担的关系, 一个追求自我利益的群体也许会诉求法律制度, 部分理由是这使得他们能够把费用转移给纳税人、 保险公司或其他人。纠纷解决机制的设计与导致公民选择这些机制的理由会因为不同国家的特殊国情而存在差异, 但其基本道理具有一致性。即公民在选择纠纷解决机制时, 如果有一种选择会使得他们能够把纠纷解决的费用外化, 那么他们就会选择这些机制。在环境侵权救济机制选择中, 虽然诉讼机制费用很高, 但是如果有律师提供的免费的援助, 或者是当政策改变, 为环保NGO提供了广泛的为环境权益受到侵害的公民提供法律援助、 并为之免费代理诉讼的空间, 那么, 即使诉讼机制费用很高, 但由于这个费用外化而不用自己承担, 公民会相对而言更为频繁地诉诸诉讼、 仲裁等救济路径。因此, 从此角度而言, 哪些环境侵权纠纷、 多大比例上的环境侵权纠纷纳入谈判机制, 不取决于其本身, 而是取决于现行的法律制度设计和宏观的国家环境政策等。当环保NGO发展更为完善、 作用更为明显、 提供的法律援助更频繁有效, 同时, 在环境公益诉讼制度构建完善时, 相对而言, 以谈判解决环境侵权救济的范围就会减少。
谈判这种手段在日常的纷争解决中经常得到适用, 但作为一种特定的纠纷解决机制, 却没有从程序设计上得到足够重视和规范设定。由于当下环境权利法定化程度化不高的现状和环境侵权行为与侵权纠纷的特殊性, 使得谈判机制有了发挥其特殊作用的空间。与此同时, 谈判机制固有的特性也使得我们不能寄希望于其解决所有类型环境侵权纠纷。因此, 需要在重视谈判机制解纷作用的同时, 重视从程序规则上进行设计和规范, 即要确立环境侵权纠纷解决中谈判机制适用的价值追求、 程序框架, 又要明确界定其适用的范围。
概括而言, 谈判手段适用于解决如下的一些环境侵权纠纷效果更为明显: 法律对于这些环境侵权纠纷的处理尚且没有明确的规定; 纠纷不但牵涉到经济利益纷争, 更多的是涉及复杂的非经济利益纷争; 并且这类纠纷不能非常重大和复杂, 事实比较简单清晰、 性质比较简单明了, 环境侵权的致害机理、 致害行为与损害后果的因果关系、 损害后果的性质和程度的认定都不是那么复杂, 不需要借助专业的鉴定技术机构才能清晰判断。事实上, 这些类型的环境侵权纠纷在现实生活中非常常见, 在现阶段迫切需要重视谈判在解决这些纠纷中的作用。当然, 谈判在环境侵权纠纷解决中适用的范围及其效果不是一层不变的, 它会随着法律制度框架的完善以及现行环境侵权救济机制的发展而动态变化。
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