法律适用的符合性判断——以法律心理学为考察视角

李 安

(杭州师范大学 法学院，浙江 杭州 310036)

法学研究

法律适用的符合性判断
——以法律心理学为考察视角

李 安

(杭州师范大学 法学院，浙江 杭州 310036)

符合性判断是法律适用过程中最具实质性意义的一个环节。依据认知心理学的信息加工模式，法律适用的符合性判断过程可以描述为案件叙事、图式选择、规范发现、过程匹配与结论形成等阶段。在每一阶段中都有众多影响因素的植入，致使符合性判断渗透着很多价值评价，难以纯粹依赖逻辑推理来完成。

法律适用；司法决策；裁判思维；符合性判断

法律适用就是寻找体现在一般抽象性的“法律规范”中并由法律渊源学说来定义的有效的法，再将其符合事实地适用于当时的案件。[1](P.295)理想法律适用的结果是选定的规范与证据表征的事实能够匹配，即具有符合性。因此，符合性判断就是判断在案件的许多事实中哪些事实可以证明把该案归于某一特定法律类别。[2](P.117)

已有研究指出：“裁决结果的分类难以完全确定，案件事实是否充足构成要件以及相应的证据是否达到标准也需进行主观判断。”[3](P.117)所以，将案件事实的类型表达为适合某一裁判结果模式在一定程度上具有“任意性”。这一“任意性”难以通过逻辑推理予以解决。正如伯顿所言：“你可以从类比的形式出发，达到判断重要程度的问题，然后转向适用普通法规则的演绎形式。然而，在演绎的形式中，判断重要程度的问题又会出现。如果你从演绎的形式出发，到达判断重要程度问题，然后转向类比的形式，这个问题还是存在。”[2](P.71)因此，对符合性问题进行逻辑推理是难以做到的，符合性问题必须通过判断。

既然符合性判断在法律适用中如此重要，而且符合性判断难以通过逻辑推理来确保其客观性，或者说符合性判断具有一定的任意性，甚至案件裁判是否正确的信心也大部分是由这一匹配的吻合效果决定的，那么，我们有必要对这一关键问题引起重视。

一 符合性判断的模式

在法律适用中，不管采取何种推理方式，必要的判断总是少不了的。完成法律判断的关键就是将可选方案与总的证据表征进行匹配比较以发现最佳的配对；或判断在案件的许多事实中哪些事实可以证明把该案归于某一特定法律类别。但是在确定当下案件究竟是否应归入某一法律类别时，存在着多种分析取向。一是顺向分析判断，意指决定过程的先前分析，即在作出决定之前将决定过程分解成若干组成成分，这些成分包括每一种考虑方案发生的可能性与选择某一方案的价值。在有多重选择方案的决定网络背景中这一决定过程具有适用价值，在作出决定之前对于可选决定方案的构建有助于引导与简化决策过程。二是逆向分析判断，意指判断过程中的末端分析，意味着具体的分析发生在已经作出的判断之后，一个人的判断过程似乎是一个“捕获”(capture)过程。这两种分析取向有个共同的特点，都是考察案件事实与规范的关系。除了直接将案件事实与规范进行比对的思路外，还存在通过案例与案例进行对照来确定案件的类型的思路。

首先，顺向分析判断。在刑事领域，大陆法系把行为化解为符合构成要件的该当性、违法性、有责性并逐一进行判断；英美法系先对行为是否符合犯罪构成进行判断，再考察是否具有抗辩事由，最后决定是否定罪；我国的犯罪构成判断具有“耦合式”的逻辑结构，构成犯罪的判断是一步到位的，尽管构成内部还包含四个要件。在我国刑法适用中，符合性的判断就是判断一个具体的案件是否符合犯罪构成的要件，或者是否具备犯罪构成的要件。

其次，逆向分析判断。在刑事领域，一些司法人员往往有一种简单朴素的衡量标准——是否有必要“关他几天”(对犯罪人处以一定的刑罚)；如果考虑判刑能在总体上求得好的社会效果，则定罪，反之则不然。正是这种逆向分析思路，恰恰与立法者以刑定罪的思路是一致的。正像有学者指出：“这种简单朴素的思维方式其实非预见性地包含着符合现代刑法之应用精神的深刻理由。司法人员在对案件的处理过程中其自觉意识的层面考虑的是对已然行为之处理——是对‘行为’进行定性定量(定罪量刑)的裁决；尤其在定性上似乎不应当关心‘行为’以外的其他因素——行为的性质蕴含于行为自身之中，对其他因素的关心将影响对行为性质的认识。而逆向分析判断却在定罪过程中引入了行为以外‘人’的因素——以对现实的人的品格及事前事后表现的评价，甚至并非局限于行为当时的主体来作为权衡是否定罪的砝码。”[4](P.143)行为本身是否需要定罪难以定夺之时，行为人长期形成的稳定性格所预示的善恶倾向却提供给我们基本的处理视角。[5](P.7)Michael William Dowdle通过实证研究得出结论：“与其说法官是从方法到结果进行思维，倒不如说法官是从结果到手段进行思维的。”[6](P.101)这一思维模式有点类似于卡尔·拉伦茨所说的“借结论导出法效果”的模式[7](PP.149-152)。

再次，借案例进行符合性判断。上述思路是通过考察案例与规范的符合性来决断当下的案件该如何裁判。在决断过程中，法律适用者主要利用语言载体使案件变得抽象，又通过语义解释使规范向具体延伸，最终完成符合性判断。与上述思路不同，法律人有时利用既定的判例来对当下案件进行判断，此时的先前判例就如同一个思维中介。通过这一中介，法律人在思维上可以避免或减少事实与规范之间的“往返”探索，而依赖于事实与事实的比对，即只要与某个先例一样就应当适用既定规范。于是，将案件与规范的符合性判断转化为案件与案件的类似性判断了。但法律思维中的类比并非孤立出现，而是结合归纳、演绎逻辑推理为一体的。表现为以下的思维模式：

二 符合性判断的过程

不管符合性判断是否真的依照上述的三种模式，符合性判断都要解决规范与事实之间的匹配问题，所以对规范进行解释是必不可少的。而且，规范与事实毕竟有着不同的属性，要硬生生地将某一事实归入到特定的规范要件之中，对于不具有“海克力士(Hercules)那么大力气”*Hercules原指希腊神话中的大力士，Dwokin文本中把它当作是一种无所不能、天资英明的理想法官类型。的司法人员而言，恐怕只能通过思维上的必要放任了。

(一)符合性判断中的语义解释

此处的语义解释不是法律解释中与论理解释相对的那个概念，而是特指人们在进行符合性判断过程中，借助语言这一“媒介”所进行的语义运作过程。

符合性判断中的语义理解主要包括罪状的语义理解与概念的分析两方面内容。由于基本罪状通常没有完全地描述具体犯罪的全部构成要件，即使是叙明罪状也是如此，较多的基本罪状只是描述具体犯罪的客观要件，有时也描述犯罪的特殊主体，一般主体与主观要件是在总则中规定的，所以判断具体犯罪的全部构成要件要将分则的基本罪状与总则的规定结合起来才能完成。当某个或几个规范发现后，将案件事实与依照刑法规范所描述的具体犯罪的特有构成要件相比对，最终作出是否适合或哪个最适合的判断结论。判断是思维的形式之一，语言是思维活动赖以进行的载体，所以判断也常常需要语言的运作才能完成。在判断的过程中，需要将案件事实与犯罪构成要件进行逐一匹配，一般而言，主体、主观要件的判断较为容易，较有争议的是犯罪客观要件。例如刘海洋伤熊案是否定破坏财产罪，就要考察案件是否具备破坏财产罪的构成要件，关键是要判断“伤熊”是否属于“破坏财产”或“熊”是否属于“财产”。这就涉及到概念(语义)的理解，将熊理解为财产远没有将电视机理解为财产来得容易；或者说作出熊是财产的判断不如作出电视机是财产的判断那么具有信心。这与概念的结构有关，关于概念的结构有两种理论最为重要，一是特征表说(Feature List theory)；二是原型说(Prototype Theory)。[8](P.26)特征表说主张从一类个例具有的共同的重要特征来说明概念，认为概念或概念的表征是由两个因素构成的：(1)概念的定义性特征，即一类个体具有的共同属性；(2)诸定义性特征之间的关系，即整合这些特征的规则。这两个因素有机地结合在一起，组成一个特征表。概念结构表述为如下方程：C=R(x,y,…)其中，C为概念(concept)；X,Y,…为一类事物具有的共同的定义特征；R为整合这些特征的规则(Rule)。如鸟可以表示为C鸟=合取(羽毛，动物)，此处的定义性特征有羽毛、动物，概念规则是合取。原型说认为特征表说着眼于单个的有关属性和简单的逻辑操作，没有考虑自然概念或现实概念的结构，对于解释集合概念更是无法解释。所以，原型说主张，概念主要是以原型(Prototype)即它的最佳实例表征出来的，人们主要是从能最好地说明一个概念的实例来理解该概念的。例如，当我们在思维活动中涉及鸟的概念时，我们常会想到鸽子或麻雀等，但不会想到企鹅或鸵鸟，这就说明鸽子与企鹅不能在同等程度上表征鸟的概念，但企鹅无疑仍属于鸟类。所以，人对一个概念的理解不仅包含原型，而且也包含维量。维量被视为范畴成员代表性程度(Degree of Category Membership)，它表明同类个例的容许变异性，也即其他个例偏离原型的容许距离。原型说认为概念由两个因素组成：(1)原型或最佳实例；(2)范畴成员代表性的程度。这两个因素紧密地结合在一起，而原型起着核心作用。在刑法规范中，既有简单的概念也有现实的概念，所以这两种情形都存在。对于一些组合的概念，如故意犯罪就是对“故意”与“犯罪”这两个属性的合取；而财产视为现实概念依照原型说来解释更为合理，在一般人的心目中，财产的原型不大可能是“熊”，但将熊视为财产并未超越同类例子的容许变异范围，因为耕畜作为财产还是比较常见的。在刑法适用中，应当恪守形式客观，对概念的解释也应当在文义的射程范围之内进行，那么对于概念结构的理解无疑是把握文义范围的良好途径。

(二)符合性判断中的决策

一般而言，人们信息交流的主要媒介是语言，所以只有在进行语义沟通的基础上，人们才可能对法律事务进行必要的决断。

法官对于符合性的判断大多是谨慎的，分析也是精密的。尤其在存在多解的情形下，法官会对各种可选方案进行期望效用的分析，在需要作决定的过程中，法官至少需要有4种信息才能构建出精密网络。具体的4种信息是：1.有哪些可选方案；2.每一方案可能发生的结果；3.结果发生的可能性；4.每一结果对决策者的价值。依照期望效用理论，决策者一般选择期望效用值最大的那项备择方案。期望效用值可以用备择方案的结果发生的概率与该备择方案的效用值的函数来表示。假设在当前的状态下，采用的决策方案为Ai，产生的可能结果为Si，每一结果的效用值是U(Sj)，概率是Pj，则该决策的期望效用值为E(Ai)= (PjU(Sj)，期望效用值最大的方案即为当前的最佳决策。期望效用理论描述了“理性人”在风险条件下的决策行为。法官也是依照这一精密的比对，抉择出最具符合度的结论。除了进行期望效用的抉择理论外，运用有关盖然性/概率性的各种理论来解决准确性问题都可能是有益的，尤其在不确定的前提下可运用贝叶斯定理指引理性决策的作出。在无法消除不确定的条件下，即只能基于主观可能性作出决定所要求的条件，贝叶斯定理可谓最具有影响的理性决策模型。其意义主要作为一种提醒：评估概率是一种有用和理性的处理不确定性的方式；当新的信息注入时，人们应随之刷新概率的评估；并且，新信息对于人们最终决策的影响则有赖于人们的先验概率——也就是，取决于人们在开始考虑决定之前所估计的概率。

具体而言，符合性判断的决定需要以下几个过程：

1 案件叙事

在法律裁判中，法官无法直接获得故事的真相，即使能获得也是法律所不提倡的，因为阻断法官的预断是现代诉讼理念之一，所以法官必须依据证据进行建构。主要有以下几个原因：首先，面对大量出现在法庭上信息，包括证人的陈述、其他证据的展示、双方的论辩；其次，对事件认识所必需的信息出现是缓慢的与有间隔的，由于法庭一般是由公诉人(或自诉人)与辩护人轮流陈述的，所以证言与其他证据所反映的往往是案件历史的片断信息，也就是说法庭中所呈现的证据顺序(法律程序)与案件本来的发展顺序(逻辑顺序)并不相符；第三，证据本身对于案件历史的描述是片断的与不完全的，通常一些关键的情节无法通过有效的目击而获得，而且关于被告人的意图、目的与动机等心理活动也无法呈现出来；第四，证言之间存在相互依赖性，对一个人的陈述意义无法进行独立的评价，因为所陈述的一些句子建立在相关陈述的意义的基础之上；最后，证据(材料)之间、证言的观点还可能存在相互冲突的现象，这会阻碍案件叙事的完整建构。由此可见，法律适用者要作出裁判必须先表征证据模型、构建案件叙事，而且这种案件叙事的认知建构是在法庭的争辩与观点的分歧中形成的。

2 图式选择与规范发现

法律适用者的第二个任务是认识或创造一套潜在的组成选择图式的可选方案。对于法官而言，选择一些可选方案是他的主要任务。法官在庭审中获得了一些证据与信息，并依据这些信息与自身的知识构建案件的叙事。然后，法官依据案件叙事与法律规定设计裁判的种类。

在刑事裁判中，犯罪构成(体系)是法官对案件进行裁判的理论工具，或者说法官是依据犯罪构成的要求来充实决策模型的心理内容的。所以，不同的犯罪构成就会形成不同的判断程式。不同国家的法官在刑事裁判中，会选择相应的犯罪构成来认定犯罪。这些犯罪构成会在法官心里中形成图式，但图式仅仅具有形式化的意义，其具体的内容需要相应的刑法规范进行指示或依据指示进行填充，所以，规范的发现是定罪思维中具有实质性的一项活动，这就是所谓的司法裁判的真正困难，不在于法律推理而在于法律发现。

3 过程匹配与结论形成

在法律裁判过程的最后一个阶段是将可选方案与总的证据表征进行匹配比较以发现最佳的配对。“所谓判断重要程度就是判断在案件众多的事实中有哪些事实可以证明把该案归于某一法律类别。”[2](P.117)案件裁判是否正确的信心大部分是由这一匹配的吻合效果决定的。因为，裁决结果的分类是不确定的，将案件叙事的类型表达为适合裁判结果模式在一定程度上具有任意性。因为案件叙事的类别涉及到构成要件以及相应的证据标准。

在实际的司法中，关于案件的叙事可能有多个“版本”，虽然法官可能在最终会决定选择一个或形成一个案件叙事(裁判事实)；同样，关于案件可适用的规范也可能存在多个，尤其在疑难案件中，有些可能仅仅涉及法条竞合、想象竞合等问题，这些问题已经有了一些解决方法，处理起来较为容易，但还有一些涉及解释与理解的问题，存在着多个合理的答案，这就需要进行匹配、比较，进行符合性判断，最终选择出最佳的答案。所以，符合性的判断也是法律裁判中最核心的思维内容。这一过程的许多方面影响着法官对判决结果的确信程度。第一，已经证实的案件叙事被判断为是最具有完整性与一致性的，但是完整性与一致性的程度会影响法官的确信程度，如果案件的完整与一致性较差，甚至存在部分矛盾或细节的不相符，或者相对于其他叙事或背景知识的合理性较差，那么裁判的确信就会下降；第二，依据解释内容人们对证据的覆盖范围或保险程度还是比较敏感的，如果事实越难以解释，法官对建立在事实上的裁判是否正确就越缺乏信心；第三，如果案件的叙事缺乏唯一性，也就是说，还存在其他的完整性的叙事可能，那么关于任何一种解释的确定性都会下降；最后，已接受的案件叙事与最合适的裁判类别是否具有良好的吻合也会影响裁判结论的信心。

因此，法官先凭自己具备的知识和经验对案件的结论作出粗略的判断(司法感知)，然后回溯到选中的法律条文并采用不同的解释方法解释该条文，为自己预先感知和判断得出的结论“给出理由”，或者说检验此判断是否正确。在能够给出理由或者认为判断正确的情况下，将该法条作为下一步司法推理的大前提，否则就予以排除。这个过程实际上就是一个直觉分析的过程，它是一种经验方法的法律推理。因为直觉(分析)判断是一种从结论到前提(先得出结论再寻找理由)，再从前提到结论的推理和思维过程，它应用了人的直觉本能能够从远处俯瞰目标的能力。司法实践中，法官实际上是大量运用了这种能力来解释法律的(尽管很多情况下不是有意识的，如卡多佐所说的司法过程的下意识因素)，甚至可以说它就是法官进行法律推理的实际运作过程。Kanhnman[9]认为人在决策时往往首先倾向于依赖自己的直觉，但是受到心理唤醒水平、个体期望、人物重要性等内外因素的影响，人们可能会接着运用大量心理资源进行高级的心理加工，综合地分析外部信息而进行例行的判断。所以，符合性判断既存在着逻辑分析也存在着直觉分析，我们无法期待在裁判中法官都能进行精密的思维。这也是一个难题，一方面法官裁判难以排除启发思维的作用；另一方面，由于启发思维(直觉)具有“独断”加工的性质，社会大众又难以接受法官的裁判是建立在法官个人化的直觉之上。

三 符合性判断的影响

既然符合性判断既有逻辑的思维也有类似于直觉的启发思维，那么它们对符合性判断结论的各自功效又是如何的呢？

由于逻辑分析具有“外显”的特性，而且往往是依据逻辑规律、公理、定理进行的，所以逻辑分析的过程与结果都具有“主体间的沟通”功能。即只要前提正确，符合推理规则的结论一定正确。所以，人们往往能够接受他人通过逻辑分析所得出的结论。所以，对于逻辑分析的部分，法官只要作出必要的描述就会使结论具有可接受性。但是，启发分析的过程是难以“言表”的，其解决问题的过程也是跳跃式的即直觉的，所以启发分析的过程与结果往往不具有“主体间沟通”意义，也就是说人们一般不愿接受他人的直觉结论，除非高度信任直觉者的能力与品行。例如，人们依据勾股定理对直角三角形的边长进行计算，只要将过程写出来，他人就可以检验，如果计算没有错误，他人就会接受该结论。人们之所以接受该结论，是因为对勾股定理的充分信赖而不是对人的信赖。于是定理的“一般性”使人的“个体差异性”变得微不足道了。确实如此，现实中的争论与分歧往往源于无法进行精密分析的问题。至今为止，法律裁判是难以完全进行精密分析的领域，否则分析法学及更极端的概念法学也不会衰弱了。

由于符合性判断中具有大量的启发分析，我们必须深入了解启发的机制，澄清这个过程的复杂性，而且合理地反思所有该过程中不是以形式逻辑得出的一切事物。启发思维的方式主要有三种，分别为代表式启发、可得性启发与锚定启发。对应着有三种主要的影响因素：代表性启发更多依赖经验，因为充分的经验就会产生直觉；可得性启发更多依赖专业知识的熟悉程度；锚定则主要受到先前观念或观点的影响。而经验的丰富与否会影响法官的“视野范围”，导致有些事物能够进入某些法官的视野但是无法进入另一些法官的视野，于是有些事物获得了某些法官的注意但没有获取另一些人的注意。由于注意具有选择性特点，就会导致符合性判断的相似点与不同点之间的对比失去了原貌。而可得性判断主要受到法律适用者对信息提取的容易程度的影响，如果将法律适用者的知识结构视为总体，可得性启发的结果视为样本，那么可得性启发则容易导致法律适用者的“取样偏差”。对于锚定来说，起诉书或一审结论对法官都有锚定的影响，因为法官都不是对原始材料进行处理的，而是在自己的事实重构中及规范意义的理解中进行工作的，于是锚定产生的偏见也是难以避免的。

由于启发分析具有明显的个体差异性，所以对启发的理解应当深入到对心理的研究。笔者认为Lonegan[10](P.825)的决策方法具有启示意义：他将判断与决定过程浓缩为法官人格与作为决策过程的指导方针的简要原则：第一个原则是专注(be attentive)，专注的法官将自己的注意力集中在相关的经验、记忆与资料之上，专注确保自己的工作具有足够的意识；第二个原则是理智(be intelligent)，理智的法官试图理解他还没有理解的任何事情，意识至今还没有注意到或认识到的可能性；第三个原则是合理(be reasonable)，合理的法官会在可行与不可行的选择之间作出区分；最后的原则是有责(be responsible)，有责的法官认真评价正确的选项，从为了最适合于社会，为了最适合于与争端有关的人群，为了作为客观决策者的自身发展等视角进行评价。法官裁判的结论要想具有可接受性，除了人们对规范的信任之外，还必须对法官的品行与能力具有信心，毕竟启发分析更多依赖于规范适用者而不是规范。

结 语

已有法学家指出：“逻辑推理无法真正解决‘判断重要程度’问题。”[11](P.29)认知心理学指出：“判断包含了认知的建构活动，在认知中，判断包含了简单的理解，理解又建立在经验之上。”[12](P.34)所以，在判断的过程中，判断者首先要经验、理解与判断相应的事实及可选方案的存在状况。如果要在可选方案中作出选择，一个人还必须进一步判断可选方案的价值。因此，判断者在选择最大的价值之前，必须更深入地经验、理解与判断可选方案的价值。尽管价值是判断的基础要素，但判断增加了事项的价值。[13](P.121)正是由于价值因素的植入，致使符合性判断缺少客观性。虽然这一问题确实存在着，有时甚至还有赖于裁判者个人的品质与知识背景，但在笔者看来，这正是必须留待法院或官员根据环境，通过努力平衡相互冲突的、在每一个案件中分量各异的利益来发展的行为领域。

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(责任编辑：沈松华)

OntheConformableJudgmentinLawApplication——AnInspectionfromthePerspectiveofForensicPsychology

LI An

(Law School, Hangzhou Normal University, Hangzhou 310036, China)

Conformable judgment is one of the steps which has the most essential meaning in law application. According to the information process of cognitive psychology, the conformable judgment in law application can be described as case narration, scheme selection, the finding of regulation, process matching and the formation of conclusion. With many influential factors intruding into each step, there exist so many assessments of value in conformable judgment that it is difficult to achieve the conformable judgment merely through pure logical reasoning.

law application; legal decision; thinking of judgment; conformable judgment

2009-12-20

李安(1974-)，男，浙江三门人，杭州师范大学法学院副院长，副教授。

D90-054

A

1674-2338(2010)02-0091-06