金融服务国际立法的政治构造──基于国家、市场、法律三维因素的分析

钟付和

（华侨大学法学院，福建泉州 362000）

金融服务国际立法的政治构造──基于国家、市场、法律三维因素的分析

钟付和1

（华侨大学法学院，福建泉州 362000）

在开放经济条件下，金融服务立法处于国内法与国际法共存的局面，但从其发生顺序考察，国内法是原发的、在体系中居于主导地位，国际层面的立法则通常在国际组织的推动下进行，其法律功能主要在于协调国家（政府）之间的金融监管关系，而在协调关系的表象之下隐伏着一对基本矛盾——源于金融市场流动性本质的国际化趋势与各国政府相对分隔封闭的监管体系之冲突。在国内法与国际法二元法域的背景中，国家、市场、法律是决定金融服务国际立法政治结构的三种力量，这种构造特点使金融立法演进路径不仅仅依赖于市场。对金融服务国际立法进行结构分析的理论意义在于，纠正当下的学界在讨论金融危机时，将注意力过分集中于市场因素的主流分析范式。

金融服务国际化；法益结构；法律变迁；协调

一、国内法与国际法：金融服务立法的两重构造

（一）国内法

如果仅依照法理学上关于法的渊源的一般解说，那么金融服务立法大致可以分为国内立法与国际立法两个层面。但这种两分法在实践中遇到窘境——传统国际法中的一元说与二元说都是建立在国家间公法关系之上的理论，而国际金融关系已经超越了传统公法的维度，特别是金融服务市场中私人参与主体的作用，极大地扩展了法律关系的范围，使国际金融服务法律关系具有一般国际经济法律关系所具有的交叉性特征。同时，金融市场的发展在世界各国非常不均衡。主要的资本主义国家是国际金融市场的领导者，也是法律制度和金融规则的制定者和提供者，尽管其立法是国内的政治运作过程，但发达国家通过各种国际机制，使其国内法国际化，从而主导国际金融市场，其产生的法律在效果上实际是“国际性”的。新兴国家金融市场的发展初期多从国内金融改革开始，再进一步对国际市场开放，相关的法律制度具有内向性特点，涉外金融法律制度多为被动的模仿型。简言之，发展中国家的金融服务立法，虽然在内容上兼顾了国际市场，但法律的效果与影响力是“国内性”的。

这样，在金融服务立法体系构成上，存在国家与市场两种影响因素。发达国家是金融服务市场的先行者，包括其立法和市场中的私人参与方。在国家与市场的关系中，发达国家已经发展出较为稳定的结构，在这个结构中，政治谈判是法律生成的动态因素，而生效之法律，则是结构的稳定力量。发达国家在输出金融服务的同时，也在输出相应的法律制度与法律观念，它们需要对传统国际法中的主权藩篱进行拆除，所依托的主要是市场理念和因此而设计的金融服务国际法律机制。①发展中国家由于缺少先天的市场基础和与之相匹配的法律传统，随着经济开放的深入，其法律制度的主动构建过程就日益重要。发展经济学研究表明，发展中国家的金融开放应该是一个渐次发展的过程，资本账户应该晚于经常账户。[1]实践中，大多数新兴国家采用了外汇管制的货币法律制度，对资本账户进行严格管制，以保护其国内金融安全。金融服务业的开放与资本账户的开放关系密切，虽然两者的开放进程未必一定要同步，但毋庸置疑，两者的国际化都会带来国际资本流动性的加强，对一国金融安全带来很大的挑战。在缺少有效的国际机制应对金融风险的情况下，国内法仍然是各国调控和监管金融市场的主要制度，金融服务领域也莫能例外。

1.发达国家国内法对金融服务国际化的推动

1929年发端于华尔街的全球经济危机引发了美国国内金融业立法模式的改革。美国先后通过了《1933年银行法》（《格拉斯—斯蒂格尔法》）、《1933年证券法》、《1934年证券交易法》等法律，此后长达60余年，美国的金融服务业采用了分业经营的模式。1999年美国国会通过《金融服务现代化法》，标志着其金融业分业经营模式的改变，被业界称为一个里程碑式的立法改革。从表面上看，1999年《金融服务现代化法》是美国的国内立法；而从深层次看，该法的通过不仅仅是国内原因，自上世纪八、九十年代英国、日本等发达国家改革金融体制、实行混业经营后，美国是硕果仅存的实行分业经营的西方国家，而 30年代为危机而制定的捆绑美国金融界“手脚”的立法在当时已经不合主流趋势。尤其重要的是，上世纪后半期，在美国等国的推动下，经济全球化的趋势已经渐成气候。在美国财经界看来，金融业的竞争已经是在全球范围展开，1933年法的修改势在必行，因此 1999年法的重点就在拆除金融业中银行、证券与保险之间的防火墙，允许其互相渗透、参与彼此的市场竞争，其立法宗旨在于提高金融服务业的综合竞争力，全面参与国际竞争。与此相应，在对外经贸谈判中，美国金融界要求其他国家开放金融业务，降低准入门槛，允许美国金融业进入其市场。

但是，2007年美国发生的次贷危机，在一定程度上延缓或修正了这种趋势。次贷危机至今已经超越了房地产市场和银行系统，演变为包括涉及证券业、保险业等全面的金融危机，引发了众多商业银行、投资银行等金融服务机构的破产风潮，并进一步向实体经济发展。在此背景下，政府干预市场的思潮在美国有所抬头。美国的金融危机将给国际金融秩序带来怎样的影响尚待观察，已经有不少学者对危机的来源和影响做出分析。次贷危机发生的背景，除美国国内金融市场的过度膨胀外，对外金融扩张也是其一。就此，有学者指出，过去两年，美方在其国内金融服务利益集团的影响下，在各种场合不断敦促中国加快金融市场开放，是美国利益集团——华尔街的要求。并认为“其实这是美国的一种腐败，大公司、尤其是金融公司对美国政策的影响力太强，这是一种深层的腐败。美国民主制度如果不能治好这些病，未来还会有类似的问题。”②

因此，笔者认为，在分析发达国家推动全球范围的金融自由化的背后原因时，除了看到其国家的政治利益之外，不可忽视的还有来自其国内利益集团——金融服务业的推动。在次贷危机中遭到重创的华尔街金融服务业，将首先与其国内政治利益集团进行妥协，而后进一步影响到美国对外金融政策。上世纪 80年代以来，其推动的金融服务自由化政策及其法律，到如今受制于国内金融动荡，必定做出调整，而且这种调整将会经历一个较长时期。目前的状况是，在美国总统的全力推动下，美国国会经过激烈辩论和讨价还价之后，于2008年10月3日通过《2008年紧急经济稳定法案》。该法案的推出是在美国政府的协调下完成的，实质是美国纳税人与华尔街金融精英（金融服务业者）妥协的结果，现阶段关切的重点在国内市场，尚无暇顾及到其他。但该法案对美国较早实行的金融自由化政策进行修正后，基于美国的政治与经济的影响力，其对国际金融服务业法律的后续影响将可能逐步显现。

2.金融服务国际化中的金融主权与发展中国家的国内立法

国际金融秩序是按照西方国家所主张的金融自由化思路来构建，还是要顾及到发展中国家的具体国情？现实社会是历史的延续，上世纪六、七十年代曾经广泛讨论的经济主权命题，在当今的国际经济关系中仍没有过时，但发展中国家应该对传统经济主权的内容加以发展，突出金融主权的内涵③，以巩固其参加国际谈判、缔结国际条约、参与国际事务决策的法理基础。

在联合国体系，关于经济主权的争论在上世纪六、七十年代达成了一系列的纲领性文件，并引发了国际社会对重建国际经济新秩序的思考。在经济全球化的浪潮下，国家主权的内涵受到诸多挑战。[2]毋庸质疑，坚持主权独立，是发展中国家根本的政治利益。经济全球化趋势下，国家的经济职能会发生一定变化，导致主权内容会有所变化，但主权所固有的法律属性不会改变。上世纪中期，发展中国家将经济主权的重点放在确保对境内自然资源的永久主权、对外国投资及跨国公司的自主管理等方面的内容，与当时大多数发展中国家政治上刚获得独立、但经济上尚处于殖民主义控制的国际经济秩序相适应。简言之，当时国家经济主权之主张，侧重于强调其法律属性的内在方面。晚近的国际经济秩序发生了很大的变化，金融市场在国际财富的分配、转移方面显示出巨大的作用，发展中国家在这个快速变化的市场环境中，已经难以独善其身，基于传统的、相对静态的经济主权概念已经难以主动保护其国家的经济利益，发展中国家应该逐步发展基于新的国际经济形势的主权理念，其中金融安全、金融资产的国际保护应该是重要内容之一。

与传统经济主权相同，金融主权的权利属性可以从内外两方面考察：对内，国家应该独立地制定金融法律与政策，不受外来的干涉；对外，国家可以依据其自身经济发展的需要，按照渐次开放的经济学原理，自主地决定金融市场的开放次序。应该注意的是，金融改革是经济增长的重要促进因素，发展中国家的金融改革，包括自身体系的改善，也包括为因应国际化趋势的开放，两者难以割裂。由于对内改革着力的难点是针对传统制度的“惰性”，金融服务法的改革宜采用渐进性的路径，这是由法律的本土性决定的。同时，国际化对发展中国家并不总是带来负面影响，有时可能带来机遇。在合理配置金融资源方面，市场化的机制具有较高的效率，高效率的金融服务带来的福利效应也会惠及本国消费者。基于制度的变迁和演化角度，具有先天惰性的发展中国家金融法律体系，当遇到外生性力量的推动时，其变革的动能可能比单纯依靠内部力量推动来得大。因此对于发展中国家，在强调金融主权的同时，应该以开放的态度来面对金融服务国际化趋势。

在当今的国际经济秩序结构中，货币金融秩序具有举足轻重的地位，而在一定意义上，国际金融服务市场并不是一个孤立的市场，而是建立在整个国际货币金融秩序基础之上。构建公平合理的货币金融秩序，对发展中国家尤为重要。在这个意义上，单个的发展中国家仅仅依靠其国内立法来保护其国家利益，远非足够。

（二）国际法

1.形成路径

法律是金融服务制度中的核心部分。但在国际层面，以国际条约和国际组织为表征的国际法体系形成之前，国际关系在本质上都是政治性的。换言之，国际立法来源于国际政治的推动——在当代语境下，国际政治过程推行的是治理结构的法治化(rule of law)，西方国家的政治法律体系具有先天优势，国际金融服务法律制度的形成，同其他领域类似，摆脱不了这个背景。因此分析金融服务的国际立法，逻辑的起点仍然是先发国家的国内金融立法。

比较法研究表明，金融法律制度的发展呈现出两种样态：革命和改良——当市场秩序变动剧烈时，政治与经济的压力迫使立法机关主动应对，从而引发法律制度的突变，其显著例子是上世纪 30年代的华尔街金融危机带来了美国国内金融服务业立法模式的全面改革，带动了世界性的金融服务业立法革命；在市场相对稳定时，法律制度的演化由市场本身的力量推动，进程相对缓慢，体现出改良型路径的特点。这种趋势，美国金融法专家罗维特有深刻认识，他认为，美国货币金融制度的发展是其社会历史积淀与继承的结果，虽然政府在经济发生危机时往往会采取一些干预措施，对原来的金融政策有所修正或改变，但一个国家的金融制度通常呈现出极大的连续性，金融制度安排常会生发出抑制改革的传统因素，法律会偏向于渐进式的改良。[3]从先发国家的经验可以看出，金融服务的法律制度演变可从政府与市场两个角度去分析。从政府的角度，政府是规则的制定者，在其推动之下，有关金融服务的制度可以自上而下快速生成。一般而言，政府制定的有关规则是从国内市场着眼的，在一定程度上代表了政府、金融服务提供商、金融消费者的协调意志。如果从市场的角度，金融法律制度的生成是自发秩序的一部分，呈现出一定的路径依赖性质，这个过程不可能一蹴而就。

在经济全球化趋势下，金融市场的流动性和无国界性日益明显，世界性市场的形成为国际法律的演绎提供了基础。但从法源考察，金融服务国际化制度的生成，首先来源于主权国家的国内立法，金融服务立法的地域性制约了统一法的形成，从相对封闭条件下的国别法律体系演进路径来推演国际金融服务法律体系的生成，面临诸多限制。其中，经济发展水平不同导致的金融市场的发达程度参差不齐是主要的限制因素。

但这个过程也有积极性条件：从规范意义来看，金融法的技术性质较强，法律规则来源于金融市场，多属构成性规则；从社会历史条件来看，金融市场产生于近现代，是国际贸易与资本运动的结果，其文化渊源与人文性质与其他部门法有较大的不同——比之于其他法律，金融法的历史沉淀较浅；再则，国际金融市场的融合使各国的金融立法有趋同的趋势，并且，跨国金融服务贸易的活跃加大了私人参与者对立法的影响。上述三点是形成金融服务国际化制度的必要条件。

接下来的问题是：为数众多的、彼此相差甚大的各国国内金融服务制度如何演化成国际性制度？简言之，国内法如何扩展到国际法？这是一个难以仅从法律角度回答的问题，对这个问题的解答，研究国际机制的学者提出了颇具启发性的思路。

有关国际金融服务的制度形成过程亦即是秩序的形成过程。学者认为，根据秩序形成的原因，国际制度形成的种类可以分为自发生成秩序(spontaneous order)、谈判生成秩序(negotiated order)与强加性秩序(imposed orders)。[4]这三种秩序交互存在，其中自发生成秩序源自哈耶克的论述，是市场自发运动的结果；强加性秩序的形成依赖于领导型或支配性的国家或国家集团，通过强制、同化或者操控各种诱因迫使其他主体遵从秩序，强加性秩序又可分为公开式霸权秩序（overt hegemony）和事实上的强加秩序(de facto imposition)，区别在于强加的方式有所不同。谈判生成的秩序在国际制度形成中尤具意义，是当今国际制度生成的主要模式。按照西方学者传统的看法，国际金融服务谈判属于“低端政治”(low politics)，是一种相对封闭、依赖于专家的治理结构（technocracy），具有较强的法律稳定性，有别于安全、人权等领域的高端政治(high politics)，对两者西方国家的谈判策略向有不同。[5,6]但在全球化背景下，金融贸易领域与其他领域关系日益紧密，在联结(linkage)成为显性问题而被国际关系与国际法学者广泛讨论之时，[7]将法律与政治硬性隔开，以示区分，缺少实践的支持，其理论意义正在丧失。

金融服务国际化的原初动因在于发达国家的金融自由化，在一定意义上，金融服务国际化是金融自由化的延伸。基于此，金融服务国际化制度背景中的一个最基本的价值形态就是自由竞争，这是发达国家在向海外扩张其金融业时的理论基础。金融服务国际化的初始阶段，具有较强的西方色彩。强势国家通过其在国际上的领导力，操控各种政治和经济手段，推动对其有利的各种制度安排。在这样的秩序中，有关制度及其构成规则自然也为西方价值观所主导。这种模式兼具霸权式秩序和事实强加性秩序的特点。

然而随着金融服务国际化的推进，当这个进程影响到参与各国的国内经济体系时，国际化的影响因素便会变得复杂多样，其步伐因此不会继续按照发达国家的“设计”而自然地进行。其中，由于发展中国家与发达国家金融服务业发展水平悬殊而导致的制度差别是重要的原因。

金融服务业对应的金融市场具有与一般商品市场不同的特性，西方经济学者以比较优势理论(Doctrine of Comparative Advantage)来解释金融服务贸易的全球福利效应，重视金融服务业作为贸易之性质，在国际交换与分工中，其与传统货物贸易的效率取向并无二致。然而，西方学者忽略了金融行业自由化对一国经济体系其他方面的影响，尤其是对发展中国家的潜在不利影响。基于自由主义思想的一般商品贸易是建立在主体平等、意思自治的私人契约精神基础之上的关系，本质上是一种追求私人财富最大化的、个体主义的经济关系；而金融服务业由于其与现代国家经济的密切关系，尤其是其对一国金融体系安全性的至关重要的影响，其所体现的贸易利益已经超出了私人利益的范围，国家利益在其中占有重要的影响。在经济全球化背景下，防范资本全球流动引发的金融风险，维护金融秩序的稳定是国家的重要任务，对金融进行管制成为现代国家的一项重要经济职能。其中，对金融服务业的管制是金融管制中的重要内容。在特殊情况下，金融管制之维护稳定目的甚至可以压倒其他经济性目标，在市场相对落后的发展中国家，政府在维护国家利益上的职能更会凸显。

在稳定与发展、市场效率与国家安全、私人利益与国家利益之间，发展中国家的价值选择与发达国家存在相互依赖的一面，也存在分歧的一面。相互依赖可以促使共同规则的生成，分歧则使共同规则演化成法律制度的过程漫长而曲折。

2.多边合作之制度化

金融服务的国际化进程对世界各国的国内金融业都意味着一种变革。如前所述，改革的动因首先来自于内生性的市场力量，由国内法推动，但发展到一定程度后，国家间的合作变得非常关键，国际金融服务市场需要一种多边化的机制。此前的关税及贸易总协定（GATT）对服务贸易领域没有涉足，但GATT经过近50年的实践，已经在货物贸易的国际化领域发展出一套成熟的多边化机制，这种多边化机制可以为新兴的服务贸易提供经验。乌拉圭回合达成了服务贸易总协定(GATS)，为国际金融服务贸易提供了一个确切的、可预测的的法律框架。GATS在最惠国待遇、国民待遇、市场准入、透明度等制度方面，基本上承继了GATT的做法，这极大地推动了金融服务贸易自由化进程，符合发达国家的利益要求。同时，服务贸易总协定为成员方的国家利益提供了一定保障，各成员方为确保金融体系的完整与稳定，可以采取审慎管制措施。在面临严重的国际收支困难和外部融资困难时，允许成员方使用临时的非歧视性的支付和转移限制。GATS为发展中国家做出了一些保留性和例外式的规定，一定程度上维护了发展中国家的利益，如，发展中国家逐步自由化的具体承诺，自由化进程取决于国家的政策目标以及金融服务部门的发展水平。另外，对发展中国家的开放领域、类型和市场准入等方面给予了适当的灵活性。

由于考虑到了发达国家与发展中国家的关系，GATS实质上触及到了金融服务国际化中的“国家与市场关系”，WTO成为金融服务国际化进程的一种新的推动力量。

金融服务国际化的动力源于市场经济的推动，其理念与西方较为成熟的市场经济背景相契合，现有法律结构也受到西方发达国家国内体制的影响，但金融服务国际化又是一个全球化的过程，诸多发展中国家的政治与法律实践对其有修正性的效果。虽然在国际经济领域，法律制度对市场利益格局的确认越来越重要；但从现实主义的角度，国际政治关系的影响仍然非常巨大。在国际立法层面，尤其是国际条约与国际组织层面，国际服务贸易规则的制定主要是一个政治过程，其内容取决于各成员方的外交谈判。市场的展开，并非纯如新自由主义学者之所愿，与此相对应，关于金融服务国际化的法律制度，也不完全是基于西方法治模式下的各种形式。

二、金融服务国际立法中的协调机制

（一）金融服务国际化进程中各主体的法益结构

从功能的角度，金融服务业所提供的服务可以分为如下五类：使资源得以流通的服务；使经济交换和贸易所必需的各种交易顺利进行的服务；通过集中或分散投资者和资金使用者所面临的风险从而改善风险管理的服务；为有效的投资决策搜集、评估信息的服务；监察公司经理行为，评估其业绩，并使其一切行动以公司利益为先的服务。[8]

在金融服务国际化进程中，上述五种功能对参与金融服务贸易的各主体具有不同的意义，当这些服务所体现的利益关系被法律所规范时，各方主体的利益关系就可能演变成为一种法益结构。

在这个结构中，国家利益主要是一种公法利益。当国家以缔约主体的身份出现，进行有关条约谈判、签订等活动时，此时是一种政治外交过程，除了其他政治利益外，国家利益的主要方面是要贯彻其经济政策目标的实现。不同的国家，其利益核心有所不同。

发达国家所要维护的核心法益是资源配置。金融服务业作为世界产业分工结构中的高端，历来是美英等国的比较优势之所在。传统的经济理论重视市场对资源的配置作用，在经济全球化趋势下，发达国家的发展逻辑是扩大市场，在国际贸易中借以实现其竞争优势。按照市场自由化的原则，要求发展中国家消除金融服务业的市场准入壁垒，开放金融服务业国内市场，成为发达国家在金融服务业国际化进程中最主要的法律利益。

在发展中国家，金融稳定事关国家经济安全，对规范与发展的关系妥善处理是发展中国家在做出金融开放抉择时主要考虑的因素。金融安全作为一种全局性的利益，其重要性要超过交易本身所带来经济上的得失。对发展中国家，金融服务贸易自由化进程过快，导致金融秩序失衡，将使发展中国家失去经济持续发展的机会。一旦发生金融危机，金融开放带来的短期利益将会很快丧失殆尽，随之而来的将是市场长期艰难的恢复和金融秩序的重建过程。

除国家之外，金融服务国际化进程中的法益结构不可忽视的一方是私人参与者，他们是金融服务的提供者或消费者。在一定程度上，私人参与者代表市场的力量。私人参与者中的金融服务提供商主要由银行业、证券业、保险业及其附属行业组成，其与国家的关系受到“政府——市场”二元结构模式的影响：一方面，作为利益集团，私人参与者可以利用国内政治结构中的政策渠道，比如西方社会中的院外游说集团，来影响国内有关对外金融法律政策的制定，包括国际协定的缔结，从而形成对行业利益有利的法律政策环境；另一方面，金融服务业所处的金融市场是一个受管制的市场，金融行业有分业经营和混业经营模式之分，私人参与者不可能是完全的“意思自治者”。现代金融服务业者之私人利益与国家利益存在互相依赖的关系。

私人参与者在国际经济活动中提出利益要求及权利主张，是西方民主模式下的一种趋势。[9]但对发展中国家而言，国内的市民社会阶层发育不完善，尤其是作为金融服务经营者的金融机构大多没有民营化，金融消费者法律权利意识尚未觉醒，国内更缺少表达其权利要求和政策主张的政治渠道，发展中国家金融服务贸易的私人参与者在涉外法律中的利益成分尚未形成显著的力量。

从国际分工角度来看，金融服务国际化的利益格局是变化的。这种变化可以从三个方面来衡量。首先是金融服务贸易国际化有可能在全球范围带来金融服务资源的有效配置的效果，按照比较利益学说的观点解释，无论是发达国家和发展中国家，均可从自由化带来的福利中整体受益。其次，由于竞争带来的服务价格的降低，金融服务消费者，无论来自发达国家还是发展中国家，都可以低成本地享受相关服务。再次，金融服务国际化过程会带来各种规范、包括法律规则的统一，可以减少不必要的冲突，规则统一所带来的福利效应同样可以惠及消费者。

从上述法益结构的描述中，可以看出金融服务国际化过程中各方主体利益存在互相竞争又互相依赖的方面，这是法律协调机制存在的利益基础。在此值得重点提出的是，经济自由是从以市民社会结构为主导的西方国家发展起来的一种价值形态，发展中国家一般缺少相应的社会历史背景，如果以此作为法理原则指导国家的对外经贸实践，国家对国内金融市场所实施之保护措施将失去正当性基础，对外经贸谈判将失去应有的“话语权”。

（二）法律协调机制

法律协调功能在于维护利益平衡，协调的含义包括两个方面：第一层含义，维护现有利益结构；第二层含义，平衡各主体在发展过程中的利益冲突。前者着眼于现实，侧重于利益结构的共时性（synchronic）价值维度，后者关涉历史，指向未来，强调历史的公平，是一种贯时性的(diachronic)价值维度。国际经济法的实践中，在很多领域给予发展中国家以特殊的优惠待遇，体现的是第二层含义。

国际金融服务贸易法律关系也存在这两方面的要求。一方面，国际金融服务贸易是国际贸易的一种形式，具有一般贸易法律制度的特点，传统贸易制度所确认的、强调对等互惠的法理原则，对金融服务贸易是适用的；另一方面，国际金融服务贸易具有不同于一般货物贸易的特点，甚至也区别于一般服务贸易形式。它具有财富分配性功能：经济全球化下，金融服务业将市场流动性带到世界各个角落，也使金融风险随之扩散，金融风险的背后是金融资产的聚消过程，具有快速的财富分配性质。当今国际金融市场中隐含的金融风险、金融资产的配置结构都是通过金融业来承载的。这个特点使金融服务的国际性法律制度必须重视分配正义（distributive justice），而不仅仅是关注交易效率和市场资源配置性效率（allocative efficiency）。而这两项价值取向之主张，历来在发展中国家与发达国家存在分歧。对发展中国家，要改变现有不公平的金融秩序，必须首先从法理上证明，构建合理的金融服务国际化法律制度是经济全球化过程中的题中应有之义。对发达国家而言，实践已经证明，在日益相互依赖的国际市场中，国际经济秩序是多极化，而不是单极化的秩序。发达国家必须主动调整其国内法律政策，修正其市场原教旨主义的价值主张，重视历史公平，通过国际性协调机制，实现相对公平的国际金融服务市场秩序。

从现实的角度出发，国际金融服务贸易中的法益平衡是通过下述两种法律机制完成的：

1.立法协调

金融服务中的国家与市场关系是立法协调的核心关系。从法律发展的角度，当代国际法已经从共处法（law of coexistence）过渡到合作法(law of cooperation)，这种趋势也反映到了国际金融服务立法领域。一方面，金融服务法的核心层是国家立法，国际金融服务法律关系的主要方面仍然是国家间关系，其基础性格局取决于国家间金融法的安排，这体现在一国法律对跨国金融服务者主体资格的确认、准入资格、法律待遇（最惠国待遇、国民待遇）等，均由国内法规定，或由国家签订国际协定时确认。另一方面，随着经济全球化的推进，金融市场国际化程度加深，传统的国际金融中心如纽约、伦敦、东京、香港等继续发挥其辐射世界的影响力，在金融服务技术、服务标准乃至于规则等方面充任了主要的服务提供者，其中的有些实践，业已演变成金融惯例。国际金融中心的金融服务业，为金融服务贸易国际化中的法律协调机制奠定了实践性的基础。再一方面，即便是受到内国法规制的各国国内金融市场，由于金融交易的连续性、无形性、金融风险的可传染性等特点，国内市场无法与世隔绝，而必须与外部金融市场形成密切的互动关系。这种互动关系，经由金融服务私人参与者的政治渠道，影响到国家的涉外立法。

值得提出的还有国际组织的立法协调。在金融服务国际化进程中，国家、服务提供者、消费者的利益关系总是处于一种博弈状态，西方式法治条件下政府的对外决策受到市民社会价值导向的影响更大，金融服务提供者与消费者是其相关立法和政策制定过程中的利益集团，在其影响下，政府倾向于注重市场的力量。因而，在发达国家，扩张其具有比较优势的金融服务领域是市场逻辑的结果；④在发展中国家，法治条件所需之市民社会阶层尚不发育，金融服务提供者与消费者的利益还不能通过国内宪政结构上升为对外贸易谈判与立法的影响力量，参与国际谈判的是政府官员，其代表的主要为政治利益，与市场利益并不总是一致。在国际立法层面，发展中国家国内立法民主之不足易导致其所参与缔结的国际协定仍然是严格意义上的国家间关系的性质，并不能实现如发达国家所期待的法治化图景。即便是法律功能较为完善的世界贸易组织体系，也只是一种国家间的协调性立法。⑤[10]

国际金融服务贸易立法层面的协调是一种利益分配机制。令人遗憾的是，国际社会至今没有一个统一的立法机构，未来这样的立法机构存在的可能性也微乎其微。有关金融服务贸易的国际立法，尚未形成如国内立法那样等级分明的体系。庆幸的是，各国在国际经济交往中，已经发展出一系列国际机制，如双边协定、多边协定等，其中的国民待遇制度、最惠国待遇制度，直接协调了各方利益的分配。有关争端解决的机制，以及其他合作机制，弥补了国际立法之不足。

2.监管协调

监管协调属于金融服务法律制度中的“执法层次”。 国际金融服务贸易中的监管协调机制重点要解决的是监管分工与合作问题，包括国内监管法律与国际监管法律的关系以及国际组织之间的监管合作关系两方面。

监管制度的首要价值是确保金融安全。金融服务市场的国际化特点使其监管关系不能局限在一国之内，在流动性遍布全球的情况下，传统的双边机制也无助于遏制金融风险的蔓延，因此金融监管必须立足于本国市场，通过多边化的国际机制进行合作，才能达到监管之目的。

现代国家是以主权为单元的独立实体，对金融市场的监管因此受到主权区隔之影响，国家之间的监管协调变得尤为重要，国际组织的作用因此不可替代。目前，具有金融监管职能的国际组织已经为数不少，大致可以分为两类：一类是专业性的监管组织，如巴塞尔委员会、国际证券委员会等，该类组织通过制定对金融服务监管的统一的实体标准而协调各国监管者的关系；另一类是非专业性的监管组织，如世界贸易者组织和国际货币基金组织，其在推行自由化的过程中，不直接制定监管实体标准，但在协调成员方权利与义务关系中，发挥了监管合作职能。比如，服务贸易总协定第7条，有两个方面的内容使其发挥了监管职能：一是成员方对特定国家国内规制的承认问题的规定，包括教育、资历等，在金融服务贸易中，当外国服务提供者以商业存在的方式进入一国时，该国出于审慎监管的需要，通常要求该外国金融服务提供者具有一定的教育背景和资历，第7条关于承认的规定，实质上起到了一种监管协调作用；二是第7条5款的规定，要求成员方与有关政府间或非政府间组织合作，以建立和采用国际标准。

一国与国际组织就金融服务贸易监管所进行的协调关系，根据国际组织性质的不同而不同：如果该组织不是公法性质的政府间组织，其所制定的标准仅仅具有参考的性质，该国可以自愿接受，从而进入国际层面的协调机制；如果该组织是公法性的政府间组织，且一国是成员方，那么，该国接受该组织的监管协调机制，则既是一种主动的选择，更是一种基于国际义务的守约行为，在此方面，国家对其监管主权作出了一定的让渡。

三、结语

金融服务市场正处于全球经济相互依赖的年代，但金融服务立法则受制于传统的国家间政治关系(interstate politics)，立法资源的配置并没有跟上市场发展的步调，其根本原因在于金融市场的流通性与安全性的矛盾关系：一方面，全球化使市场的无国界性质日益明显，在加大市场流动量的同时也加剧了流通性失衡，这就为金融风险的孕育提供了条件。金融服务的市场逻辑是扩张，扩张的动力来自发达国家各种政治力量的博弈，包括政府、市场、特殊利益集团等合力推动，形成一种将国内机制国际化的趋势，包括风险转移机制和交易规则；另一方面，金融服务市场并非一个均衡型发展的市场，其交易规则背后隐伏着国际分配问题，发展中国家的国家利益未得到足够的重视，不仅如此，发展中国家在被动接受发达国家交易规则的同时，还须提防随之转嫁过来的金融风险。在某些观点看来，来自发展中国家的主权藩篱可能成为市场交易的障碍。但笔者认为，这是发展中国家保护其金融市场秩序的最后一道屏障。国际分配问题与主权问题，二者都是政治问题，政治层面解决之前，均难以法律化。因此，国际金融服务立法体系，是一个包含政府、市场与法律多种因素的复杂结构，并非单由市场因素所决定。在当代国际经济秩序中，协调性立法仍然是主要特征。

由美国的次贷问题引发的国际金融危机已经告一段落，在剧烈的经济动荡和密集的经济政策出台之后，接下来，似乎是冷静地进行相关法律制度研究的合适时机。目前，主流的经济学思路和观点采用了市场分析范式，金融法学者成为该范式的接受者。但是，这是一种来源于西方传统的分析范式，发展中国家的学者如果不注意到金融服务市场国际分工中的政治结构，以及这个政治结构对国际法律制度的动态影响，就有可能对金融服务法所包含的最重要的法益部分分析失当，从而偏离于法律公平价值历史之维。

注释：

① 西方法律实践和法律理念对国际立法的“塑造”作用，可从WTO得以验证。惯常的看法是，WTO是各国政治外交博弈的产物，超越于单个成员方的国内政治与法律体系。而WTO形成的实际历史与此惯常思维相左——美国学者J.H.Jackson一向致力于GATT体系的制度化和宪政化，就在乌拉圭回合处于胶着状态时，他在伦敦的一次学术会议上的观点直接影响了乌拉圭回合的谈判者，导致邓克尔草案的产生，推动了世界贸易组织的建立。西方学者不讳言，WTO的制度结构很大程度上得益于杰克逊的著作和倡议，See Jeffrey L.Dunoff, Constitutional Conceits: The WTO’s ‘Constitutional” and the discipline of International Law, EJIL2006 17(647)；步杰克逊后尘，尤有甚者，美国两学者John O.McGinnis和Mark L.Movsesian 提出，应直接以美国联邦主义的宪政模式改革WTO，See John O.McGinnis and Mark L.Movsesian, The World Trade Constitution, 114Harvard Law Review,512 .在西方主流学者话语权的支配下，来自于发展中国家的声音被掩蔽。应该注意的是，隐含在西方学者研究的认知结构中，缺少对东方国家政治法律国情之了解，连学者本身也意识到了这一点，See J.H.Jackson, The Boundaries of the WTO:Afterword: The Linkage Problem——Comments on Five Texts , 96 A.J.I.L.118。

② 卡内基国际和平基金会高级研究员盖保德(Albert Keidel)在接受新华社记者专访时作的评论，参见中国新闻网http://www.chinanews.com.cn/cj/zbjr/news/2008/09-20/1388277.shtml，2009年3月2日访问。

③ 金融主权与金融霸权是相对应的一个概念，后者曾被美国一些持“霸权稳定论”国际关系学者，如金德尔伯格等用于解释二战后的国际货币金融秩序。

④ 西方式民主制下，利益集团对国际贸易立法之影响分析，See John O.McGinnis and Mark L.Movsesian, The World Trade Constitution, 114Harvard Law Review512.

⑤ 马克斯—普朗克国际法与比较法研究所的博格丹迪教授在分析评介世界贸易组织时，认为合作相互依赖模型（coordinated interdependence model）更能反映出该组织的性质，世界贸易组织的立法其实是一个政治过程（political process），取决于各国的外交和谈判。See Armin von Bogdandy, Law and Politics in the WTO——Strategies to Cope with a Deficient Relationship.Max Plank UNYB 5(2001).

[1] [美]罗纳德·麦金农.经济发展中的货币与资本[M].上海:上海三联书店, 1988:194.

[2] 俞平可,等.全球化与国家主权[M].北京:社会科学文献出版社, 2004:1-49.

[3] William A.Lovett, Banking and Financial Institutions Law, West Group 2001.at 28.

[4] Oran R.Young, “Regime dynamics: the rise and fall of international regimes”, International Regimes, edited by Stephen D.Krasner(Cornell University Press 1983).At 98-100.

[5] J.H.H.Weiler, The Rule of Lawyers and the Ethos of Diplomats: Reflections on the Internal and External Legitimacy of WTO Dispute settlement，13 Am.Rev.Int'l Arb 177, at 182.

[6] Arie Reich, The Threat of Politicization of the WTO, 26 U.Pa.J.Int’l Econ.L.780 , at 780.

[7] David W.Leebron, Linkages, 96 AM.J.INT’L L5.

[8] [英]温迪·多布森,皮厄尔·雅凯.WTO中的金融服务自由化[M].北京:北京出版社,2000:7.

[9] John O.McGinnis and Mark L.Movsesian, The World Trade Constitution, 114Harvard Law Review 512.

[10] 钟付和.宪政式制衡还是多边化制度下的均衡?——基于结构和功能关系的WTO动态分析模型[J].现代法学,2009(4):12.

（责任编辑：张 韩）

D996.2

A

1674-8557（2010）02-0089-10

*本文系福建省社科规划项目《政治与法律——国际组织结构演变中的两种力量分析》的阶段性研究成果，项目编号：2009B081。

2010-04-01

钟付和（1968-），男，江西宜春人，华侨大学法学院副教授，厦门大学法学院国际法专业博士研究生。