走向动态：民事诉讼当事人的具体化义务

周成泓

(广东商学院 法学院,广东 广州 510320)

一、具体化义务：意涵之辨

具体化义务(Substantiierungsplicht)并非立法术语，而是一法律解释学用语，用于描述当事人的事实陈述的程度，关于其意涵学界迄今并无统一认识。具体化义务与调整诉讼标的之特定的具体化理论(Substantiierungstheorie)和个别化理论(individualisierungstheorie)有着密切的联系。原告起诉应当陈述其起诉原因的特征以使其诉所立基的法律关系能够与其他法律关系相区别，此在学理上谓之为个别化理论。由于原告提起诉讼标的的目的在于告知法院和被告哪一个案件发生了诉讼系属，因而只需说明整体事实，只要根据该事实人们能够识别出提出了哪一个请求即可，而不要求对其做法律技术化的命名[1]688。

而具体化理论则认为事实乃诉讼标的的要素，因而原告起诉时应当表明使其诉有理由的事实。关于基础事实的说明，早先的“证实理论”(Substantiierungstheorie)要求证实地，即从细节出发，详尽地对事实情况进行陈述。这对于胜诉有其必要，但对于确定诉讼标的并非必须。故而较近的改良的具体化理论则认为详尽的事实描述对于诉讼标的的具体化是不必要的，原告只需确认其认为的事实过程，使其不至于混淆[2]。实质化的缺乏导致诉讼作为无理由而被驳回，但没有做必要的具体化以至于无法确定提起了什么请求，则诉讼视为不合法而被驳回。

此外，具体化义务与确定性或明确性要求(Bestimmtheit)亦有关联。为使诉讼顺利进行，原告应当于诉状中就诉的声明、诉讼标的及原因事实作明确记载，而诉讼标的的特定和原因事实的表明与具体化义务在调整对象上存在一些重叠。至于证据声明中的应证事实和证据方法的具体化，学者们多将其纳入摸索证明理论[3]予以解决。

出于对上述相近概念进行功能区分的必要，笔者以为，具体化义务宜定义为：当事人为事实陈述时，应当对其细节予以剖析以使其得以特定。

就具体化义务是否为真正的法律义务，学界存有争论[4]261。笔者以为，由于当事人违反具体化义务并不会直接导致制裁，只是可能需要承担由此而引发的诉讼上的不利益，故宜将其理解为诉讼负担。

二、具体化义务的机理分析：构造、程度与界限

(一)基本构造

1．主体

作为与案件有着直接利害关系的诉讼主体，当事人是受具体化义务约束的主体。原告应当对其主张的权利发生要件事实进行具体陈述，被告应当对其抗辩事实，包括权利障碍、权利消灭和权利抑制要件事实予以具体化。不过，原告对于被告的抗辩事实或者被告对于原告所主张的权利发生要件事实，其所负具体化义务与原告对于其权利发生要件事实的具体化义务可能并不相同。在负主张责任一方对其主张未予足够具体化之前，原告对于被告所主张的抗辩事实，或者被告对于原告所主张的权利发生要件事实，并不一定受具体化义务的约束。

当事人的法定代理人和委托代理人亦应受具体化义务的约束，这是当事人负具体化义务的逻辑必然延伸。由于与诉讼存在直接的利害关系从而需要为其利益进行主张，故而有独立请求权的第三人也是具体化义务的主体。至于无独立请求权第三人，由于其系辅助诉讼当事人一方进行诉讼，其在一定范围内亦可为诉讼上的主张，故而亦负有具体化义务。不过，由于他们与诉讼仅具有间接的利害关系，其具体化义务与当事人和有独立请求权第三人应当有所不同。其他诉讼参与人，如证人、鉴定人等，因为与案件没有利害关系，不能为诉讼上的主张，从而无法成为具体化义务的负担主体。

2．客体

具体化义务的客体是事实陈述，包括诉讼双方在起诉状或答辩状中关于权利发生要件事实或权利抗辩事实的陈述，在准备书状、审前程序以及言辞辩论程序中的事实陈述，具体可细分为原告的起诉主张、被告对于原告主张的争执和抗辩以及原告对于被告抗辩的争执。

(1)原告的起诉主张。具体化义务对于原告起诉主张的要求主要是能使诉讼标的得以特定，为此，原告经常不能只依赖于诉的声明，还需借助于原因事实，给付之诉一般都是如此[注]也存在只通过诉的声明即能具体化的给付之诉，例如要求交还特定物的诉。，但形成之诉总是能够通过诉的声明得以具体化，确认之诉多可由诉的声明而具体化。诉的声明的表明一般不会存在问题，但在金钱损害赔偿案件中，由于金钱损害赔偿事由涉及损害原因、过失比例、损害范围等的认定，加之此类案件举证一般较为困难，故不应要求当事人在诉讼初期即详细表明损害及赔偿金额[注]关于这方面的案例及其解说参见[日]谷口安平、福永有利编著：《注释民事诉讼法》(6)证据(1)，有斐阁1995年出版，第152页。，而是允许原告随着诉讼的进展不断进行修正[5]。

就原因事实的表明对特定诉讼标的的必要性举例如下：原告诉请法院判处被告支付其10万美元，虽然只有一个诉的声明，但原因事实却有两个，一是基于合同法律关系被告有义务支付款项，另一个是基于支票法律关系，被告作为义务人应为买价债权出具支票。根据通行的二分肢诉讼标的说，在诉讼请求均为要求支付10万美元，但存在买卖合同关系和票据法律关系两个事实关系时就有两个诉讼标的[注]不过，也有学者认为，基于“自然的观察方式”，义务人出具支票与构成其原因事件的买卖关系实质上仅存在一个事实关系，但如果买卖合同关系与票据法律关系的发生时间相隔久远的话，就不能排除作出另外判断的可能性，即可以认为存在两个不同的事实关系。参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年出版，第89页。。这时，原告应当表明其诉系基于何种法律关系而提起，否则诉讼标的即无法特定。但原告的事实陈述不能拘束法官，就此事实如何为法律评价是法官的职责。为使原告提出正确的原因事实，法官应尽阐明义务。

由于涉及当事人基本诉权的保障，对起诉合法性的审查应置重于诉讼标的是否特定，若是原告的起诉主张不够具体或有瑕疵，应允许其在准备书状、审前程序甚至言辞辩论中予以补正。另外，法院还应灵活运用主张等价原则[注]主张等价，也称为主张共通，是指主张不管是由原告方提出还是由被告方提出，其均有效力。参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年出版，第375页，注释60。，不得轻易以诉不够具体而驳回。

(2)被告的抗辩主张。抗辩(权)是民法上的对立规范的前提条件，它起着抵抗基础规范的作用，根据这种反作用的不同可以将抗辩事实分为阻却权利的事实、消灭权利的事实和抑制权利的事实。但民法上的抗辩本身并不能构成阻碍权利的事实[注]阻却权利的事实和消灭权利的事实还包括民法意义的无需主张的抗辩，它们由法官依职权斟酌。，对此还需要当事人进行主张。诉讼法意义的抗辩通常导致诉被视为不正当而被驳回，不过，根据宣示性抗辩权，诉只是被暂时驳回；另外，留置权和未履行合同的抗辩权也只能使诉遭受部分败诉的结果[1]747。

抗辩分为普通抗辩和特种抗辩，前者是指被告承认原告主张的全部事实，但另为积极事实的主张，后者是指被告承认原告所主张的法律关系存在的特别要件或结果事实，但否认其一般要件或原因事实，并以不同法律关系进行争执[6]。被告就其抗辩负有主张责任，为使原告得以确定其防御对象、法院得以其确定审理对象以及抗辩有理由，被告应当对抗辩事实进行具体说明。不过，抗辩的具体化程度可能因普通抗辩和特种抗辩而有所差别。总体而言，由于特种抗辩可能牵涉一些由法官依职权斟酌的事项，如未成年人的法定代理人有无代理权等，被告就特种抗辩的具体化程度应较普通抗辩为低。

针对被告的抗辩，原告可以进行再抗辩，其处理同上。

(3)被告的争执与原告对于被告抗辩的争执。除了进行抗辩之外，对于原告的起诉主张被告还可以进行争执，即认为原告主张的请求权基础不存在。由于争执直接否定了对方主张的正当性，因此争执方当事人应当具体说明他认为对方事实陈述不成立的理由。关于争执的具体化程度，一般认为应当根据其所反驳的主张的具体化程度而定，即负有主张责任的当事人应当先就其主张进行具体陈述，否则，对方当事人原则上并无义务进行具体化争执[7]，而只需作单纯否认。不过，当非负主张责任方当事人负有情报提供义务之时，即使应负主张责任方当事人未对其主张予以足够具体化，该方当事人仍应对待证事实进行具体化争执。另外，出于使被告免于被滥诉侵扰及个人隐私保护的考虑，不宜要求被告在原告已尽具体化义务时均负具体化争执的义务。单纯否认是否可被认为违反具体化义务而被视为不争执，并发生视为自认的法律效果，还应视具体情况而定，例如，若于当事人讯问时涉及其犯罪等可拒绝陈述的事由，就不应要求被告负有具体化义务[8]104。

当事人不争执或争执无效的，各国法律多将其视为自认。视为自认与明示自认不同，前者主要着眼于“非证明必要性”的确认，对于系争事实，当事人仍可于一审言辞辩论结束前甚至在二审程序中追复争执。是否允许追复争执，受制于失权的考虑。从促进诉讼及保护争执对方当事人的权利而言，应当对追复予以限制。

对于一方的事实主张，是否允许对方作不知或不记忆的陈述，应视具体情形而定。应当综合考量当事人的真实义务、事案解明义务、事证接近程度、当事人与案外人的权益保护以及诉讼促进的要求，由法官根据实际情形裁量决定。为规制法官的自由裁量权，应当对各种情形予以类型化，并注意判例和学说的积累。

(二)程度与界限

就应负主张责任一方当事人的具体化义务而言，其程度应依具体化义务的目的确定；而相对人所为争执的具体化程度，主要根据应负主张责任一方已履行的具体化程度而定。由于负主张责任一方当事人的具体化义务可在某些情形下得以减轻，故而对于诉讼双方具体化义务的要求之间存在一互动关系。

具体化义务的设置旨在保障辩论主义的实现，其通过清楚明确地分配事实主张责任而保障诉讼顺利进行，故而系争事实是否属于辩论主义的适用范围就成为确定具体化义务界限的前提。在职权探知程序中，法院依职权进行调查，当事人并不负具体化义务，至多负澄清事实的协力义务。

不过，具体化义务的标准无法量化，而只能根据案件类型和个案中当事人之间的攻防情况确定。就应负主张责任一方当事人而言，在某些情形下其证明责任得以减轻，此时其陈述的具体化义务即可相应降低。是否减轻证明责任，应当考虑事证接近、武器平等、危险领域以及诚实信用等因素。是否课以对方事案解明义务应当考虑以下因素：第一，应负主张责任方的主张具有一定的根据，如属于推测性主张，应要求其提出一定的根据，以避免滥行主张；第二，不能影响对方的基本人格权、隐私权等权利；第三，不应造成对方及第三人揭发自我犯罪[4]303-304，但此时仍应将可能因此受影响的权益与主张方当事人的诉讼权益进行权衡后决定。

应否对当事人的主张进行盖然性审查，学界存有争议。有的认为当事人主张的具体化程度达到使法院得为重要性审查即可，有的认为还应当包括盖然性审查。笔者以为，从避免假性具体化出发，应当适度承认盖然性审查，但为避免造成证明预断，原则上仅应要求低度盖然性，并且该盖然性应当定位于暂时性判断，而有别于证据评价。

三、具体化义务的法理分析：冲突与调适

(一)具体化义务与辩论主义

根据辩论主义，法院裁判的基础必须是在当事人的辩论中出现过的事实，当事人负有向法院提出事实主张的义务，若主张不够具体，则或者诉讼标的无法特定或者当事人的主张或抗辩遭到驳回。古典辩论主义适用的前提是诉讼双方均能充分掌握事证，但事实证明，该假设难以成立，现实中双方当事人往往实力差距悬殊，也可能因为证据偏在等原因而无法平等接近事证。由此，对传统辩论主义予以修正便成为现实需要和逻辑必然。因此，民事诉讼中逐步确立了阐明义务、真实义务、事案解明义务和诉讼促进义务等项制度。根据这些制度，在某些情形下，当事人可以不对其主张进行具体化或降低具体化程度，而是要求对方履行协助义务，法院也应当就相关事实和法律观点进行阐明，以利于当事人主张的具体化。

(二)具体化义务与真实义务

真实义务是指当事人在诉讼中不得作反于其主观真实的陈述，广义的真实义务还包括完全义务。一般认为，真实义务只是消极地禁止当事人故意陈述其明知虚假的事实，并不要求其积极地陈述所有客观的事实[9]。若是当事人恣意陈述甚或凭空捏造事实，则既违反了狭义真实义务也违反了完全义务，自然应予禁止;而若是当事人的陈述并非毫无根据而是其认为存在一定的盖然性，即所提出的属于推测性事实时，则是否违反真实义务应当视不同情形而定。学理上一般认为除非当事人的主张毫无根据，均不应轻易认定其不合法。至于该推测性主张应具备何种程度的根据，学者们有着不同意见，所持的标准有“根据”、“相当根据”、“具体根据”或“主张之明白性(可信性)”等。

(三)具体化义务与诉讼促进义务

诉讼促进义务包括法院的诉讼促进义务和当事人的诉讼促进义务。就法院的诉讼促进义务而言，法院应当积极行使阐明权，促使当事人对案件事实进行充分说明并提出恰当的请求。当事人的诉讼促进义务分为一般诉讼促进义务、特别诉讼促进义务以及事案解明义务，一般诉松促进义务是指当事人应当适时提出攻击防御方法，特别诉讼促进义务要求当事人应于法定或法院指定的一定期间内提出攻击防御方法[8]104，与一般诉讼促进义务和特别诉讼促进义务着眼于时间方面不同，事案解明义务是指当事人就事实厘清负有陈述(有利或不利的)相关事实以及为厘清事实而提出相关证据资料或忍受勘验的义务[4]110。学界多认为不宜将事案解明义务一般化，只有实体法规定有资讯义务或诉讼法规定了具体的协助义务，当事人才应负此义务。此外，法院亦可在一定条件下根据证明妨碍而课妨碍方以事案解明义务，但应当说明理由，并给予当事人表明态度和进行辩论的机会。

与具体化义务关联较大的是法院的诉讼促进义务和当事人的事案解明义务。当当事人的主张不够明确具体时，法院应当积极阐明，促使当事人提出事证；此外，法院还应留意非负主张责任一方是否负有事案解明义务，若然，则可要求该方提出有关事证以协助主张方具体化其主张。

四、我国大陆民事诉讼如何“具体”：走向动态

目前我国大陆民诉法学界对于具体化义务尚无专门探讨，立法和司法解释中也没有出现过该词汇，但我国关于起诉制度的立法和理论已经涉及具体化义务的内容。

根据我国民诉法第108条，当事人起诉应当于诉状中表明诉讼请求及事实与理由。根据全国人大法工委的解释，“诉讼请求”是指原告向法院所提出的保护其民事权益的具体内容，包括请求法院确认某种法律关系或法律事实、请求对方当事人履行给付义务以及请求变更或消灭一定的民事法律关系；“事实”主要是指纠纷发生的事实经过，即客观情况，“理由”是指在事实的基础上，根据法律规定所论证的提出诉讼请求的理由[10]。学理上，我国民诉法权威学者认为，民诉法第108条中的“有具体的诉讼请求”，是指原告所提出的实体权利的主张，在内容和范围上必须具体化，能够确定；“事实、理由”是指原告用来支持其提出的诉讼请求的基础和根据，“事实”，主要是指原被告之间发生争议的的民事法律关系产生、变更和消灭的事实，“理由”是指原告用来证明事实并最终证明自己实体权利主张的证据材料，其次也指有关的法律规定[11]。相较之下，笔者以为立法机关的阐释更切合立法原意，也更符合诉讼法理。

关于起诉条件，在诉讼标的的特定上，虽说我国民诉学界的主流学说认为诉讼标的就是原告请求法院裁判的实体法律权利或法律关系[注]但这种民事实体权利或法律关系并非是指实体法意义上的请求权，而是指原告所主张的诉讼法意义上的权利。，但从立法机关的解释和司法实践来看，我国的诉讼标的实际上包含了请求的事实原因和请求的具体内容，其后果是加重了原告的法律观点主张责任。其次，我国民事诉状中要求的“事实”仅指客观案情，在理论上并不能等同于大陆法上的“原因事实”，因为原因事实的表明只要求做到使人能够识别出原告提出了何种请求(权)即可，并不要求为了表明案件事实而孜孜以求于案情的具体细节。

由此可见，我国关于当事人起诉主张的立法和理论不仅较为粗疏，而且偏离于主流理论，是一种平面化的诉讼构造，违反了诉讼认识的阶段性，还因为要求表明起诉理由而对当事人的法律素质提出了过高的要求。其原因正在于我国民诉法长期盛行的客观真实理论以及重实体轻程序的法制传统。

不过，在现行立法之下，我们仍可以借助于法解释论，从诉讼标的、诉的声明与原因事实划分的角度灵活处理我国立法上的“诉讼请求”和“事实、理由”。首先，就“事实”而言，我们可以祛除其客观真实的内核，而仅要求原告起诉时表明事实至能够使人识别出其提出了何种诉讼请求，这样它就相当于大陆法中的“原因事实”；而对“理由”不做要求或仅做形式要求，因为不能就法律理由的定性和表明对原告提出过高的要求；至于“诉讼请求”，可以将其分解成“诉讼标的”和“诉的声明”。经如此解释和处理后，原告事实陈述的具体化问题便可以依照前述法理处理。此外，尤其需要注意的是，由于我国民诉当事人收集事证的权利十分有限，且实行的是阶段式诉讼结构，故更不宜在起诉阶段即对原告主张的具体化义务作过高要求，而只要具有初步或表面的可信度即可，其陈述的具体化程度应当随着诉讼程序的进行而逐步提高。在这点上，法国的制度十分值得我国学习。

关于被告的抗辩和争执以及原告的再抗辩的具体化问题，我国民诉法典付诸阙如，仅于《民诉证据规定》第32条规定被告应于答辩状中阐明其对于原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。关于其中的“意见”所指为何，根据该规定制定者的解释，与诉状中的诉讼请求、事实和理由相对应[12]，故其处理与原告的起诉主张同理。

引入并逐步确立辩论主义已成为我国民诉理论界和实务界的共识，但考虑到我国现今较低的律师代理率[注]根据《中国法律年鉴》的统计数据，我国民事诉讼案件(含经济诉讼案件)(按收案数计算)的律师代理率(双方或一方有律师代理)在2005年、2006年和2007年分别为24.05%、29.26%和28.52%。并且，因为《中国法律年鉴》未对一方律师代理和双方律师代理的情形进行分项统计，也未对复数当事人中有律师代理的人数作分项统计，无法得知民事案件中当事人人均律师代理率，但可以肯定的是，分项统计数据肯定低于集合统计数据。以及完全实行辩论主义还不具备观念(如公民的法律素质总体上还较低)、制度(如民诉法赋予当事人收集事证的权利十分有限)和惯行(如重实体轻程序)上的条件，为求当事人能具体化其主张，十分有必要强调法官应当在开庭审理之前，与当事人一道先行整理争点[注]争点整理模式有论理型和事实型两种，前者适用于原告起诉时选用权利单位型诉讼标的的情形，后者适用于原因事实或纷争事实单位型诉讼标的的情形。参见邱联恭：《诉讼上请求之表明如何兼顾实体利益及程序利益——以租金调整请求事件如何定审理方向为评析事例》，载邱联恭：《程序利益保护论》，三民书局2005年出版，第111-112页。，通过行使阐明权，一边解释、适用实体法，一边分析案情，以尽早厘清案件争点，尤其应当善用当事人听取制度，促使当事人提出、补充有关事实，而不应轻易以主张不够具体甚或未提交证据为由将其驳回。遇有证据偏在的情形，法官还可课对方当事人以解明事案的协力义务[注]虽然我国现行立法没有关于当事人事案解明协力义务的规定，但在法解释论上，笔者认为可以从诉讼平等原则将其推导出来。一直以来，我国学界多从立法论的角度论述如何完善法律制度，而对法解释论重视不够，由此导致了法制建设和学术研究的“环中南海”化，即一旦出现问题首先想到的就是如何完善立法，而对如何通过法律解释以增强成文法律的弹性关注甚少。，若是非负证明责任一方拒不履行事案解明协助义务，法院可根据《民诉证据规定》第64条和第75条[注]本来证明妨碍直接针对的是证据方法，但由于毁损证据方法会直接影响当事人对案情的了解，因此，它与案件事实的确定也是紧密相连的。，视具体情况推定该主张成立或者将妨碍行为纳入辩论全意旨进行斟酌。

参考文献：

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