促进型法律的功能模式和维度

刘志强

（西南政法大学，重庆 400031）

促进型法律的功能模式和维度

刘志强

（西南政法大学，重庆 400031）

作为一种新型的法律现象，促进型法律的功能发挥和机制运行是实现经济社会发展的重要方式和手段。文章在法律功能涵义分析的基础上，揭示了法律促进发展机制的原理和动力模式，阐述促进型法律具有的宣示指引、利益调控、行为激励、整体发展和强制保障等功能。

促进型法律；法律功能；模式；维度

近年来，我国出台了大量的旨在促进某经济或社会领域改革发展的法律法规，如《中小企业促进法》、《就业促进法》、《循环经济促进法》等。我们将类型法律称为“促进型法律”。促进型法律可以概括为国家立法机关为了促进一些基础性、薄弱性或具有特别价值或潜力的群体、区域或行业、产业的发展而制订的同一类型法律的总称。在当前形势下，经济社会的建设和发展不仅需要国家宏观政策的引导和支持，更需要强有力的法治保障。法律可以作为制度架构用来促进发展，即充分发挥法律规范的功能集合优势，以实现发展目的和立法的价值取向。法律功能的状态和结果，在很大程度上决定了法律对社会影响的程度。法律促进发展的机制运作和促进型法律所具有的功能，是社会发展和法治建设中亟待明确的问题。然而，现有的法律功能研究主要集中在一般法理学意义上。我们认为，应当从整体联系的社会学视角考察促进型法律的功能问题，探究法律现象与社会现象、法律与经济之间的紧密联系，对于这种新型的法律的运行机制和产生后果在社会整体中所发挥的作用进行认识和评价。

一 促进型法律功能的涵义

法律功能中的“功能”来源于功能主义社会学理论，它将科学系统理论应于社会研究认为，整个社会系统存在一种功能上的统一，各个部分都以一定程度的内在一致性而共同发挥作用。法律功能就一直是法学研究的重要范畴。西方具有代表性的观点或论述主要有：结构功能主义创始人塔尔科特·帕森斯（Talcott Parsons）认为，任何行动体系都可以由四个功能类型或四种功能子系统来进行分析，法律功能也不例外。他把法律功能概括为模式维持功能、整合功能、求达目的功能和适应调节功能。社会学法学理论认为，法学的功能不仅是对法律现象进行认识，而且更重要的是它应就法律对社会、对人自身的意义进行评价，以便对法律的功能进行调整，达到不仅制约社会，而且社会也能科学地利用和控制法律的目的。现实主义法学代表人卢埃林（Llewellyn）着眼于法律行为的过程，他认为法律功能就是法律工作。法律要实现良好目标，就要保持社会和集体继续生存的最低限度的条件以及实现法律机制的有效性。德国系统论社会法学家卢曼（Luhmann）从社会功能性分化的角度，把社会分为政治系统、法律系统和经济系统。他认为，一切集体活动都直接或间接地由法律构成，法律是社会条件的一个基本和无所不在的事实，是社会系统的一种结构，其功能在于调节社会系统的复杂性。

中国法学界对法律功能的研究，是在借鉴西方社会学法学的分析思路和吸取中国词源学营养的基础上展开的。具有代表性的观点或描述主要有：一是功能和作用等同说。孙国华教授认为，“作用和职能所表述的意思十分相近，都说明被研究对象的活动、运作和它对外界的影响。”[1]二是功能和作用区别说。卢云教授认为，“法的作用是指法对人们的行为和社会生活的影响和实效。在一定意义上说，法的作用是法的功能的外化或现实化。”[2]三是法与社会关系说。赵震江教授认为，“法律作为体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在的结构属性而与社会单位发生的，能够通过自己的活动造成一定客观后果，并利于实现法律价值，从而体现出自身在社会中的实际特殊地位的关系。”[3]我们认为，法的作用和法的功能是不同的概念。法的作用由法的属性引起和规定，是法的属性在影响社会中的动态表现；而法的功能与法的价值和结构及其变化紧紧相联，是法作为系统整体影响和作用于社会的表现。因此，法的功能比法的作用内涵更深刻，其外延也大于法的作用。在本质上讲，功能是一个表示事物之间关系的范畴。法律功能体现的是法与社会的关系，即法律存在于社会中，对社会整体发挥着功能。综合以上分析，我们认为促进型法律功能应该是指促进型法律作为一种特定系统或部分，在为促进经济社会发展提供法治保障（依法发展）的立法目的指引下，基于自身法律系统相互协调以及对社会建设和发展的引导、规范过程中，通过对人的行为及社会关系进行调整所体现出的对整个经济社会和谐发展所发挥的作用以及彼此之间的关系。

二 法律促进发展机制的原理和模式

经济社会的发展是法律促进的目的和价值，而法律促进功能和机制便是实现发展的方式和手段。促进型法律的功能机制即法律促进机制，可以解释为在系统性建构和动态联系的基础上，考察促进型法律的运行过程——根据一定的经济社会发展目标，在分析社会行为主体的需求与动机的基础上，通过优化组合社会主体法律激励与约束手段进而合理配置整个社会或社会组织资源，所形成的能够长期而有效地对社会主体思想和行为产生作用的，相对固定化、规范化的法律运行过程。促进型法律作为一种特有的制度设计，必定有其产生的动力，并且在不同的时代、地域和政治体系中，这种动力机制也有所不同。根据动力来源主体的不同，我们可以将法律促进机制的模式分为政府推动型、社会推进型和政府社会互动型三种模式。

（一）政府推动型的法律促进机制

其基本特点在于政府是促进型法律体系运行的基本推动力量。法律确认了政府在促进经济社会发展过程中作为组织者与领导者的地位。一般针对某一社会领域、特殊行业或欠发达地区而言，法律促进发展的目标、思路和具体促进措施由政府根据国家发展战略、宏观经济社会发展情况、资源结构和欲促进领域的特殊性等时代和阶段性发展目标等因素来确定。相关领域的资金支持、技术创新、市场开拓、社会服务、推广和应用、研发和机构等激励手段以及保障措施、法律责任等配套性设施由政府投入物力和人力组织开展。政府在促进型法律中的主导地位可以从促进型法律的立法目的、扶持手段和政府在法律实施中的作用和功能中看出。

这种自上而下的促进模式的最大优势在于政府的推动和扶持可以保证基础薄弱领域各种建设力量的充分投入和有效供给，克服市场失灵，最有可能在短时期内实现快速启动和跨越式发展。但是，这种模式也存在着缺陷。一是价值目标偏离。政府的促进决策主要是根据宏观形势和发展目标制定的，而社会主体乃至全社会的公共需求难以有效表达。囿于偏好和有限理性，政府关注的视线可能会与社会视线偏离，容易陷入“纸上谈兵”的境地，最终导致提高促进型法律的实现难度和加快发展的成本。二是欲速则不达。尽管促进型法律以协调可持续发展为指导，但由于自上而上的政治权威干预，很容易导致单纯地、片面地甚至政绩性地追求某一领域的超速度发展或急躁冒进，这对欲促进对象稳步、有序、健康地发展是极为不利的。三是公权力危机。在中国当前的语境中，以政府为推动力量的法律促进机制（可以理解为法治的一部分）可会导致“异化”。有学者指出，“原来是法治锋芒所指的对象，竟成为推动法治现代化进程的主导力量，原来是权力受法治限制的政府，凭借所谓的‘正当性’理由，获得了扩大其权力的可能。”[4]如果不能对政府权力进行有效的规制，那么由政府推动的法律促进机制可能最终只是个“美丽的谎言”。

（二）社会推进型的法律促进机制

其基本特点是强调社会、市场在法律促进机制中的主导作用。促进型法律规范确认其基本推动力量来源于社会。在某一特定领域，个人、企业或其他社会团体是促进发展和加快建设最为积极的力量，而不是法律机制中的被动接受者或附属参与者。因此，在这种模式中，相关领域的资金投入、技术创新、市场开拓、应用推广、规划研发等手段和相关的保障措施都主要以市场化运作的方式进行，而政府只需提供必要的公共服务和安全保证即可。市场经济条件下社会主体追求自身利益最大化的偏好，与经济社会预期发展的利益取向是一致的，尊重社会主体的意愿、习惯和行为，就是对经济发展最好地促进。

这种自下而上式的促进模式具有一定意义。出于自身利益考虑，企业与社会机构对法律促进发展的领域和利益导向具有浓厚的兴趣和较高的积极性，且法律资源会主动迎合社会主体的口味，因此这种促进模式有利于事项的推进和目标的达成。但是这种模式也存在着缺陷。一是市场作用难以保证充分供给。促进型法律产生的重要背景之一就是市场的外部性问题，在现实的诸多领域，企业和社会机构不愿意也不能够保证充分有效的供给，进而影响促进机制的推进。二是忽视具体的历史语境。这种模式忽视了中国一直以来集权主义传统，至今社会对国家有着难舍的依赖。它没有以一种具体的历史观认识到中国进行的现代化独特进程，事实上走了幻想性的“乌托邦”之路。三是习惯法难以发挥作用。这种模式推崇的习惯法、民间惯例也许在某些地方、某些领域调整人们的某些行为，但从总体上来说，在强大的国家法面前，难以形成稳定的预期和秩序。

（三）政府社会互动型的法律促进机制

其基本特点是法律促进机制的基本推动力量来源于政府和社会的结合。由政府和社会双轨驱动的模式，使政府和社会形成一种呼应关系。法律促进机制的实践主体不再是单纯的政府，也不再是单纯的社会主体如个人、企业和社会机构，而是政府与企业及社会机构共同参与并有着合理分工的状态。舒国滢教授关于法治道路的观点，为政府社会互动型的法律促进机制提供很好的理论支持。他认为，“中国的法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，以政府推进法制的改革为主导，辅之以社会、民间自然生成的具有现代法治精神的制度、规定的力量。”[5]

这种上下互动式的法律促进模式，其主要优点在于：在国家宏观战略指导下确保法律促进发展机制的正确方向和目标实现的进程控制；社会主体的广泛参与，使法律机制的运行拥有牢固的社会基础，进而保持旺盛的生命力；确保公共产品的有效供给，防止纯政府行为可能导致的急功近利。这种互动型的法律促进机制需要以发达的社会组织体系、市场经济体系和完善的政府公共服务体系为前提条件，它要求具有较强组织和调节功能的社会和市场、充分灵敏的市场信息和价格制度、足够理性的社会主体和机构以及追求法治、责任、诚信和服务的现代政府体系。在一定意义上讲，它所追求的是一种国家意志和社会意志、公权力和私权利、公共利益和个体利益平等的理想状况。由此，我们不难发现这种模式或理论的理想主义色彩，其主要缺陷也主要体现在这方面。这种模式理论只注重在形式上将政府推动型和社会推动型的模式进行调和，取两者合理部分简单地叠加在一起，却在实质上忽视了对中国法治现实的具体指导作用。这种理论站在理论的高度应然地阐述法律促进机制的构建，但却对政府的现状，政府与社会的定位、功能及两者如何互动等缺乏深入地思考。

（四）当前法律促进机制的模式选择

回归到当前中国国情的具体语境上讨论这种促进模式的选择才具有意义。其一，传统文化中蕴含着的法律促进发展的本土性制度资源很少，直至20世纪90年代末才真正出现国家法意义上的促进型法律。由此，便出现了一个真实的悖论，即不得不依赖政府的有力推进却又要承担行政权肆意扩张趋势的风险。其二，经过30多年的改革开放，中国的市场体系和运行机制正在逐步完善和健全，政治国家和市民社会的分野越来越清晰，社会力量逐渐成为推动法律变革和发展的重要资源。基于此，我们认同政府社会互动型的法律促进模式，但是这种模式或者目标的实现不会是直线演进的，更不可能是一蹴而就的，而应该是一种迂回曲折、间接递进，分步骤、分阶段的路径。具体地说，第一阶段启动法律促进机制时，相关领域的私人效率低于社会效率，主要借助于政府的力量，从宏观上设定促进的目标和方向，完善配套相关法律制度和基础设施，从而培养一种氛围，带动、引导社会主体的关注和参与。第二阶段在营造好利益驱使和格局氛围后，政府的注意力应该逐渐退出制度本身，不直接参与市场行为，而是侧重于调动各种资源，为社会力量的发展提供制度性安排，使后者走上舞台承担使命。第三阶段在政府力量和社会力量大体均衡时，社会的利益诉求和国家的战略吻合，形成两者之间的良性互动。

当前中国的法治建设在整体上正处在第一阶段，而促进型法律的发展似乎多迈了半步，正处在第一阶段至第二阶段的过渡期。现有的立法实践，在一定程度上可以对此加以佐证。促进型法律明确了政府的主导作用，社会其他团体以及公众在这些领域的普遍参与亦具有相当的重要性。例如《清洁生产促进法》第六条第二款规定“国家鼓励社会团体和公众参与清洁生产的宣传、教育、推广、实施及监督”；《农业机械化促进法》第十条规定“鼓励引进外资从事农业机械的研究、开发、生产和经营”；《科学技术进步法》第五条第二款规定“国家鼓励机关、企业事业组织、社会团体和公民参与和支持科学技术进步活动”。促进型法律把公众和社会定位于实质性参与位置上，把鼓励和促进公众与社会参与作为法律调控目标实现的重要途径。社会主体由过去的“被管理者”转变成“参与者”和“被服务者”，这是法治建设的重要标志。

三 促进型法律的功能维度

在研究促进经济社会发展这一命题时,必须关注法治现代化过程中法律功能的定位和发挥问题。关于功能的分类，法学界研究成果较为丰富。英国法学家拉兹（JosephRaz）认为，法律功能可以分为规范功能和社会功能。社会学法学理论将法律的功能界定为行为导向功能、社会整合功能和文化传递功能。结合法律功能的一般理论，我们可以归结出促进型法律之功能即法律促进机制的功能发挥体现在不同的维度上。

（一）宣示指引之维度

促进型法律的宣示可以理解为一种官方表达，即表明国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度可以是积极赞许的，也可以是消极否定的。如制订出台《就业促进法》以宣示“国家把扩大就业放在经济社会发展的突出位置”，以达到“促进社会和谐稳定”之目的。这种法律宣示，就可以让社会主体知道国家鼓励什么、促进什么，反对什么、禁止什么，国家的发展目标和价值导向便可体现出来。指引是调整的重要形式。一般认为，主要有两种情况：其一是制约性指引，即通过规定法律义务抵制人们的某种行为；其二是鼓励性指引，即通过授权性规范，给人们创造一种选择的机会。从立法意义上讲，这两种指引所包括的两种法律后果都是促进人们行为时所考量的因素。促进型法律以实现经济社会发展为目标，通过法律规范人们的权利和义务，引导人们在意识和行为上进行选择或实践，以实现促进之目的。同时，促进型法律也是一种行为的标准和尺度，具有判断、衡量人们行为的作用。积极参与实现法律欲促进之事业的行为，便是正确的、合法的，而消极阻碍甚至破坏法律欲促进之事业的行为，便是错误的、违法的。

（二）利益调控之维度

利益一直是法学研究的核心范畴之一。“法律应该以社会为基础，法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”[6]利益调控是法律功能的重要内容。法律发挥利益调控功能，就需要认识到法律所涉及的利益，评价相关利益各自的份量，以便根据某种社会标准确保最为重要的利益的优先地位，最终达到立法目的意义上的平衡。促进型法律通过法律规范创设权利来对社会中的利益做出选择和调整，如《清洁生产促进法》旨在保护坚持“清洁生产，提高资源利用效率”的行为者的权益，而继续从事污染环境、浪费资源的行为的主体利益将不受法律保护，情节严重的还要承担法律责任。显然，在社会利益错综复杂的情形中，法律必须不断地对利益格局进行调整以引导社会的有序发展。再如循环经济法律促进机制即是通过法律规定改变过去单纯追求经济效益最大化的利益取向而转向可持续发展的综合性利益，进而平衡经济发展和资源利用的利益冲突。可见，促进型法律的利益调控符合现阶段社会整体利益发展取向，有利于促进经济社会协调发展。

（三）行为激励之维度

激励，可以理解为激发动机、鼓励行为，通过调动人的主动性，产生一种动力，激发主体追求目标的愿望。法律的行为激励功能，就是通过法律激发主体合法行为的发生，促使行为人按照法律要求和期望的方向，从事法律鼓励和促进的行为，最终实现法律设置的社会关系的模式系统，达到预期的法律效果或法律秩序。我们借鉴“外附激励功能和内滋激励功能”两个概念进行简要分析。“外附激励方式既包括赞许、奖赏等正激励，又包括压力、约束等负激励；内滋激励属于主体自身产生的发自内心的自觉精神力量，如认同感和义务感。”[7]可以认为，促进型法律正是法律的外附激励功能最为典型的载体。在促进型法律中，法律的“正激励”方式是主要方式，如《科学技术进步法》关于自然科学奖、技术发明奖、科学技术进步奖和国际科学技术合作奖的规定，便是正面激励性的。促进型法律中也仍然存在少量“反面禁止”的方式，如《民办教育促进法》六十二条、六十三条关于禁止“民办学校”以及“审批机关和有关部门”从事的行为规定。促进型法律的内滋激励功能，是指通过国家制定的相关法律，促使人们产生认同感，进而转化成一种肯定性的情感和积极态度，甚至迸发出为实现促进目标的驱动力。由此，促进型法律在立法设计时应将行为激励机制作为重要机制，通过大量的财税、金融、就业和环保等促进措施和政府公共服务支持，激励人们从事特定行为，以促进经济社会发展。

（四）整体发展之维度

20世纪中期后，许多新型发展中国家单纯追求高速发展却同时引发了一系列社会问题，如社会经济结构失衡、人口数量激增、生态环境恶化、贫富差距拉大等。这些严峻问题迫使人们重新审视人与社会、人与自然的关系和“发展”的含义，于是提出了科学发展观的理念。这种发展观是基于把社会作为有机整体并认为构成社会的诸要素是功能互补的、和谐的结果，其基本社会哲学观是“整体和谐主义”。促进型法律以科学发展观为根本指导思想，以整体和谐的哲学理念为价值目标，在为经济社会领域提供法律促进保障的同时，注重与其他法律的协调，注重社会发展的整体性、综合性和内生性，体现了“从传统的以权利为中心的个人冲突主义向权利义务总体平衡的整体和谐主义转换”的特征和趋势。[8]由此，基于整体角度对功能个体关系调整的促进型法律，具有社会经济功能和社会公共事务功能，它可以界定并维护其功能发挥所需条件的存在或生成。这在竞争法、中小企业促进法、金融法、税法等对弱后产业、新兴产业的鼓励、保护以及在其他国家的区域开发性法律，如日本的《孤岛振兴法》、《北海道开发法》、美国的《地区再开发法》等中得到了充分体现。

（五）强制保障之维度

“制裁、强制和武力在法律中起着重要甚至必要的作用，理解这些现象是恰当地理解法律和法律制度的基本前提。”[9]不得不提到的是，现有的部分促进型法律如《农业技术推广法》、《中小企业促进法》等没有设置法律责任条款。尽管如此，法律促进发展机制的运作仍然需要法律责任、法律制裁等体现国家强制力保证实施，或者说促进型法律仍然具有强制保障的功能。法律强制力的实施，是法的最后一道防线，也是其他功能的重要保障。促进型法律规范正是通过正面的鼓励功能和反面的强制功能两方面的结合进而达到法律促进之目的。在立法实践中，大部分的促进型法律如《清洁生产促进法》第五章、《就业促进法》第八章、《循环经济促进法》第六章等规定了较为严格的法律责任条款，为相关领域的法律促进提供强制力保障。如果没有法律强制力的必要保障，相关利益主体就不会主动地调整生产经营方式，也不会积极地增加劳动就业，那么国家积极倡导并推进循环经济、和谐社会的建设就会流于形式而无法实现。

[1]孙国华,朱景文.法理学[M].北京:中国人民大学出版社, 1999:54.

[2]卢云.法学基础理论[M].北京:中国政法大学出版社,1994: 45.

[3]赵震江.法律社会学[M].北京:北京大学出版社,1998:214.

[4]汪太贤,艾明.法治的理念与方略[M].北京:中国检察出版社,2001:241.

[5]舒国滢.中国法治模式建构的历史语境及其面临的问题[A].刘海年.依法治国建设社会主义法治国家[C].北京:中国法制出版社,1996:387.

[6]马克思恩格斯全集:第6卷[C].北京:人民出版社,1961:292.

[7]付子堂.法律的行为激励功能论析[J].法律科学,1999,(6): 21-28.

[8]刘水林.法学方法论研究[J].法学研究,2001,(3):75.

[9]T·班迪特.作为规则和原则的法律[M].美国斯坦福大学出版社,1978:142.

（责任编校：周 欣）

D920.1

A

1673-2219（2010）11-0135-04

2010－06－18

刘志强（1981－），男，内蒙古托克托人，西南政法大学行政法学博士研究生。