我国妇女就业状况的宪法学分析

钟云萍

（湖南科技学院 法律系，湖南 永州 425100）

我国妇女就业状况的宪法学分析

钟云萍

（湖南科技学院 法律系，湖南 永州 425100）

平等与发展已成为现阶段我国妇女运动的主题。平等与发展互为条件，只有在平等与发展的基础上，才能实现性别与社会的和谐。我国妇女受到了社会前所未有的尊重，但依然在劳动就业方面遭受一定程度的歧视，文章从宪法学角度进行分析，认为妇女平等就业权是形式平等下的宪法权利，并提出一些实现妇女平等就业权的出路。

妇女；就业权；宪法学分析

劳动权是一项最基本的人权，就业平等权是劳动权的一项基本内容，是劳动权能否得到落实的前提和重要保障。我国《劳动法》和《妇女权益保障法》等相关法律规章及其地方性法规都对就业性别歧视作了明确的禁止性规定，指出：“不得以性别为由拒绝招用女性”，“不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议”；上海等地方政府还明令禁止招聘广告对性别进行限制。然而,遗憾的是,尽管有法律的规定和舆论的谴责,劳动力市场的就业性别歧视除了变得更加隐蔽外，依然存在。

一 妇女就业中存在的问题

据第二次中国妇女社会地位调查显示：2000年，城镇妇女再就业率比1999年下降了16.2%，下降幅度高出男性4.1%，平均收入为男性的 70.1%，下岗女工再就业率比男性低24.9%，2000年全国女性从事农业人数比男性高8.3%，收入为男性的59.6%，比1990年扩大19.4%，妇女就业存在着明显的性别歧视。[1]

目前，妇女就业歧视在职场中普遍存在，主要表现在以下三个方面：一是偏见对待，如在劳动力市场上，妇女的入职门槛普遍高于男性，对妇女的偏见在还没进入劳动力市场时就已经存在；二是不平等对待，在就业中，许多企业的歧视性条件使许多妇女求职者陷入无奈的就业环境；三是男女间存在收入的差距，如男女同工不同酬。此外，工作安排不一，职务升迁等方面都会体现出这种就业不公平。

传统教育认为，随着女性受教育水平的提高，两性社会地位会向着平等的方向发展，但事实不容乐观。即使女性接受了高等教育，提高了人力资本后，在进入劳动力市场之初依然遭遇了歧视。2004年，一项上海部分高校女大学生就业情况的调查表明，大学生就业确实存在性别歧视。主要表现在：第一，试用期中，两性收入出现分化，男生月均净收入为1915元，女生为1820元；转正后男生月均收入为2706元，女生为2441元。第二，有21.7%的女生想进国家机关，18.6%的女生想当公务员，其比例与男生相近，但最终仅有8.7%的女生进入国家机关，6.3%的女生当上公务员；而男生比例为11.7%和9.1%。[2]第三，有55.8%的女生认为求职时遭遇到了性别歧视，有63.7%的女生和47.5%的男生认为用人单位存在着“很歧视”或“比较歧视”女生的现象。这些性别歧视主要表现在工作机会”多寡不均、“岗位层次”高低不同。对所找到的工作不满意的女生中，有23.5%的人认为主要原因是“性别歧视”。［3］有学者从“招聘方式和过程”来分析女大学生遭遇的就业歧视，指出，招聘方式中存在程度不同的性别限制，这些限制既不符合法律规定的范围，也不属于具有合理性别要求的特殊职业和职位。在招聘国家公务员和事业单位人员的过程中，广泛存在性别歧视现象，不遵守男女平等的基本国策和有关男女平等就业的法律。性别因素与职业和职位因素、年龄因素、婚姻生育等因素“叠加”在一起，成为招聘单位拒绝女大学生和研究生的理由。［4］

二 我国妇女就业权的宪法学分析

（一）妇女平等就业权是形式平等下的宪法权利

我国宪法第33条明确规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，“国家尊重和保障人权”。世界宪法上的平等历经了近代立宪主义向现代立宪主义的转换，表现为“形式平等”向“实质平等”的嬗变。近代宪法总体上属于消极权利型宪法，以自由权为主。形式平等是以男性的权利为参照系，赋予妇女享有与男性同等的法律地位，使得妇女拥有相同的发展机会。但是形式平等并没有关注到妇女由于生理或者传统文化而受到的歧视，结果导致妇女在与男性的竞争中处于劣势，而无法真正享有法律赋予的权利。[5]在形式平等下，平等只是一种法定权利，尚无法转变为现实权利。

进入现代立宪主义阶段，为了矫正近代立宪主义带来的消极后果，许多国家在宪法中增加了社会权内容，由此使得宪法中的平等的内涵与外延诸得到扩展，特别是实质平等理念的确立。实质平等相比较于形式平等，一个最明显的区别即是详细规定了国家的义务、保障权利实现的机制以及权利受到侵犯的救济机制。这些机制有效地促使宪法规定的平等得以成为现实生活中真正的平等。实质意义上的妇女平等就业权则是指除了妇女与男子在就业领域享有同等的机会，还指国家采取积极的措施来帮助、保障妇女同男子享有平等的就业机会。

但是，我国宪法未经历近代立宪主义向现代立宪主义的转型。从我国的立法、行政和司法保障可以看出，虽然我国宪法在一定程度上吸收了实质平等的原理，但还停留在形式平等阶段。如《中华人民共和国妇女权益保障法》在总则列明：“国家采取必要措施，逐步完善保障妇女权益的各项制度，消除对妇女的一切形式的歧视。”在妇女平等就业权方面，除了规定妇女享有平等的就业机会，在晋升、晋级、评定专业技术职务等方面不受歧视，不因结婚、怀孕、生育而被解雇的权利以外，还增加了妇女退休权利不受歧视的条款。但是这些只是宣言式的规定，并未对妇女平等就业权的保护措施做出详细而具体的规定。关于性别歧视的含义、歧视的法律责任以及权利受到侵犯的救济程序也处于立法空白的状态。因此，我们可以判断妇女平等就业权仍然处于形式平等的阶段。

（二）我国妇女宪法地位停留在特殊保护的阶段，尚未上升到规制性别歧视的高度

我国现已制定的法律对妇女就业权利的保护还停留在特殊劳动保护阶段，缺乏对禁止性别歧视的关注。如关于妇女提前退休的规定已引起了广泛争议。根据目前的法律规定，女干部的退休年龄比男干部的退休年龄提前五年，而女工人的退休年龄比男工人的退休年龄提前十年。这种规定考虑到妇女的身体状况以及家庭负担，初衷虽好，但客观上导致了妇女就业机会的丧失。但是随着社会的进步，妇女已经很大程度上从家庭事务中解放出来，因此，现在让妇女比男性提前五年退休，那么就会使妇女经济利益受损，参与决策机会减少。由此可见，我国法律对妇女特殊保护的立场不可避免地会造成一定程度的性别歧视。但是现行立法缺乏妇女就业歧视的判断规则，而且法律中没有规定就业歧视的例外情形，这直接导致现实存在的所谓“就业歧视”也缺乏具体的法律依据。

（三）有关妇女平等就业权保护的法律条款原则性强，停留在宣言书的阶段，可操作性差

一些规范性内容比较笼统、概括，带有宣言式的意味；有些内容法律界定不清晰，法律责任不明确，对于具体的行为方式和程序缺乏具体规定，法律条款在具体事件中无法落实，削弱了对女性劳动权益的保护作用。如《女职工劳动保护规定》第3条：“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。”但是，到底哪些单位是适合妇女从事劳动的单位？如果是由用人单位自己来确定的，那它随时都可以宣称本单位不适合妇女从事劳动。

（四）缺乏妇女平等就业权专门性保障机构，国家保护义务未有效落实

我国目前可以考虑对就业平等权进行保护的机构有法院、劳动行政部门、仲裁机构和工会，但通过具体分析，笔者认为这些机关尚不能有效保障妇女的平等就业权，国家保护义务未能有效落实。而反观西方国家，英国于1976年颁布了《反性别歧视法》，并设立公平委员会，帮助妇女起诉，以禁止性别歧视；1991年，美国制定了《玻璃天花板法》，成立了玻璃天花板委员会，借用政府公权力的介入打破两性职业隔离，促进两性平等，以消除女性晋升的障碍。[6]

三 妇女平等就业权的出路

（一）明确歧视的普适性标准

上述观点可以看出，我国妇女平等就业权是形式平等下的宪法权利，形式下的宪法平等难以摆脱理想与现实迥异的困境，某些法律法规中的规定又加剧了这种不平等。同时，某些不平等又可以被解释成是合理的。各种隐性的与显性的不平等始终环绕在我们的身边，平等面临着“信仰危机”。同时，中国语境下的平等，是基于人民朴素的正义观而生成，并没有上升到宪法上实质意义的平等。中国社会的平等，缺乏普适性的评价标准，其导致的结果便是不能从根本上来杜绝不平等，只能由一种不平等代替原先的不平等。形式平等陷入了一个怪圈，这种平等具有重大的理论缺陷。

平等蕴含着同等问题同等对待的追求，同时也不排斥合理的差别待遇。但是，这种“合理”的判断标准是什么？什么样的“差别待遇”才是人民能够普遍接受的？对此两个问题的缺乏关注正是形式平等无法转换为现实平等的主要原因，也是妇女平等就业权保护面临困境的逻辑起点。具体而言，正是因为歧视的判断标准的缺乏，导致妇女宪法地位停留在特殊保护的阶段，尚未上升到规制性别歧视的高度；正是因为歧视的判断标准的缺乏，导致有关妇女平等就业权保护的法律条款停留在宣言书的阶段，缺乏实质性的内容，难以具体操作；正是因为歧视的判断标准的缺乏，使得国际机构无法或者不知怎么去保护平等就业权。缺乏专门性的保障机构，导致国家保护缺位。

然而，在目前的宪法学研究上，一直有一种观点认为平等的判断应基于个案作出。笔者认为这种观点有失偏颇。个案平等固然可行，但仍需建立在普适性标准的基础之上。在个案平等下，可能会出现“五花八门”的平等，换言之，某一行为或规定在此个案中是平等的，但是却有可能在彼个案中构成歧视。出现这种现象的原因在于，个案平等其实是一种基于部门法律对是否平等做出的评价，而部门法律上的平等极有可能是“不平等”的。这就涉及到宪法与部门法律之间的关系。宪法作为部门法律的基础，从价值上指引着它们的发展。从这种意义上讲，部门法律是实现宪法价值的工具。既然是工具，那么就会有可能偏离宪法的指引作用。而宪法的功能之一就是纠正此种偏离。关于平等的普适性标准其实是宪法对平等的评价，这一评价的功能在于指引个案平等，纠正个案平等的偏离。此外，平等作为一项宪法原则，本身就蕴含着对平等的一种普适性的评价；作为一项基本权利，宪法也应给这个权利确定的界限。[6]

综上，笔者认为，在宪法上确立关于平等的普适性标准是必要的。如果没有这个标准，那么平等只是一种虚幻的平等。因此，给人民一个确定的看得见的“平等”，是中国宪法平等理论走出危机，重树平等信仰的必由之径。

（二）加强社会化中男女平等和协调发展思想的教育

家庭、学校、书刊、网络和影视等大众传播媒介是重要的社会化场所，承担着包括性别文化在内的文化传播和文化建设的重任。创造平等、公正、和谐的性别文化必须彻底批判我们的家庭教育、学校教育和大众传播媒介中的轻视、歧视女性和不利于女性发展的性别的成见、性别角色定型、性别价值观。应该确立积极的性别角色观，要认识到积极、主动、理性、刚毅并不特属于男性，柔弱、温和、感性和被动也不特属于女性。加强社会化中男女等和协调发展思想的教育，从家庭教育、学校教育起步，从儿童社会化的源头上，杜绝传统性别文化的“克隆”。家长及教师应努力抛弃传统的性别角色成见，树立有助于两性平等、协同发展的新的性别角色观念，提高家长、教师的社会性别觉悟。教科书应避免性别角色定型倾向，树立女性角色新形象，让儿童在平等、公正、和谐的性别文化环境中完成其社会化的过程，从小培养儿童的性别平等意识，形成良性循环的起点。[7]

（三）将性别平等和谐的理念纳入立法和公共政策

将性别平等和谐的理念纳入立法和公共政策，逐步消除社会领域以及家庭领域中制度性的性别歧视壁垒。推动男女平等需要国家和政府制定相应的、系统的法律和政策。男女平等的宪法精神已经体现在许多部门法的法律条文中。但是应该注意到，法律体系是一个不断修改、完善和增补的变化着的系统，在各项法律中始终体现一致的男女平等原则是一项艰巨的任务。在实践中，这种诸法一致性常常难以保证，而诸法矛盾的现象常常出现。

在我国，制度不公平导致制度歧视，进而直接或者间接地引起性别之间的对立和冲突，已是不争的事实。如对女性劳动人口歧视性的就业制度，高门槛的就业入口、低水平的劳动薪酬、就业岗位的性别隔离、职务升迁的性别障碍以及退休年龄的性别差异等，都在进一步加剧劳动市场中因不平等而日趋紧张的性别关系。因此，要在法律赋权的基础上将男女平等的宪法精神和法律原则全面深入地转变为国家政策，保持公共决策与法治建设的高度一致，并应坚持向弱势者倾斜的原则。因为妇女发展滞后是长期形成的一个历史问题，它使妇女发展与男性发展已经拉开了距离，造成了男女发展的起点不一致。市场经济条件下，通行的自由竞争和公平竞争的原则，并不能自发地解决男女发展的历史落差；相反，单一的市场调节，还会拉大男女的发展距离，使优先者更发展，滞后者更落后。如今要缩短男女两性的发展差距，还要依靠制度的优越性，运用法律具有的强制性和普遍性特点，采取向妇女倾斜的原则，给予总体上处于相对弱势的妇女群体一定的补偿或者特殊对待，为她们寻求一种公正层面上的平等，这不仅是重要的，而且是必要的。

[1]范晓阳,孙放.和谐社会女性平等就业权的法律保护[J].天津市经理学院学报,2006,(8).

[2]佟新,梁萌.女大学生就业过程中的性别歧视研究[J].妇女研究论丛,2006,(7).

[3]万仁孝,陆建民.性别差异与决定大学生就业收入的主要因素[A].谭琳.1995-2005:中国性别平等与妇女发展报告[C].北京:社会科学文献出版社,2006.

[4]谭琳.招聘中的机会平等与歧视:一个急需政府规制的领域[A].李秋芳.中国妇女就业:现状与对策[C].北京:中国妇女出版社,2003.

[5]张晓明,朱霞.论平等的法治含义[J].华南理工大学学报(社会科学版),2008,(1).

[6][美]博登海默(邓正来译).法理学——法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,1998:309.

[7]陈耀.关于性别文化与性别不平等的思考[J].中共福建省委党校学报,2005,(4).

（责任编校：张京华）

D921

A

1673-2219（2010）11-0132-03

2010－09－01

钟云萍（1968－），女，湖南永州人，湖南科技学院法律系研究员，法学硕士，研究方向为宪法、行政法学。