海商法起源之重新界定——楔形法典中的海商法

刘耀东,李昊

(1.大连海洋大学经济管理学院,辽宁大连 116023;2.中国政法大学民商经济法学院,北京 100088)

海商法起源之重新界定
——楔形法典中的海商法

刘耀东1,李昊2

(1.大连海洋大学经济管理学院,辽宁大连 116023;2.中国政法大学民商经济法学院,北京 100088)

我国海商法学者对于海商法法律规范的起源问题存有争议:或认为起源于罗德海法,或认为起源于汉穆拉比法。在古老的美索不达米亚平原,存在着人类最早的成文法典。在这些楔形法典中,竟然孕育着关于船舶碰撞、船舶租赁等海商法规范的雏形。这些楔形法典中的海商法规范,才是海商法的最早起源。

海商法;乌尔纳姆法典;苏美尔法典;汉穆拉比法典

一个人对于一切事物,不论是国家还是别的什么,追溯到它们最初的成长和起源,就能对它们获得更加明确的概念 (亚里士多德语)。的确,只有在历史中,人们才能抓住什么是新的,什么是重复的,什么是发明,什么是模仿。[1]在商法学领域探讨法律制度的起源可能比传统民法领域更有意义。大陆民法学者利用逻辑体系,或以罗马法法学阶梯的结构或以学说汇纂之架构作为欧陆民法典的基石,再注入中世纪以来不断发展的市民社会的精神,乃至法国大革命实践了的自由意志理性,终于形成了民法注重逻辑与理性的基本格局。而商事法在笔者看来,更是商人从事商事活动中大量经验和惯例的总结,如商事企业组织形式从“合伙”到“两合”再到“股份公司”最后创设“有限责任公司”的过程,就是围绕更好的进行商业营利活动不断扬弃旧有制度的典型。而我们知道,古典海商法不仅仅是现代海事法之滥觞,更是企业法、保险法、有价证券法的起源。研讨海商法的起源问题,对理解整个商法制度与精神都具有重要的理论价值。关于海商法历史的萌芽,学者鲜有撰文详加论述,我国海商法学者大都将其追溯至公元前 9世纪的罗德法 (Lex Rhodia),少数学者则将其追溯至公元前 18世纪的《汉穆拉比法典》(Code of Hamm urabi)。笔者通过对古代西亚地区的楔形法典进行考察分析发现,在这些楔形法典中,竟也包含着关于船舶碰撞、船舶租赁等古老海商法内容的规定,至此海商法的历史萌芽又可向前推进至公元前 22世纪。因此,笔者不揣浅陋,拙以“海商法起源之重新界定”为题撰文,以求教于诸位方家。

一、关于海商法历史萌芽的争议

(一)罗德海法说:从埃及女王哈特谢普特的雕刻船说起

最古老的大型航海船只的画像是公元前 1500年左右埃及女王哈特谢普特的雕刻船。埃及人的海上成就很快被后来统治地中海长达数个世纪之久的腓尼基人所掩盖。然后是希腊人,他们是海上贸易的竞争者和后继者。因此,腓尼基及其大的海滨城市泰尔、西顿以及位于希腊群岛东部边缘的罗得岛的名字,都与海商法的起源密切联系在一起。[2]747当人们想起在公元前 3000年若干国家沿着海岸布满了它们的贸易船只时,他就能了解地中海的海上商业在距今至少 5000年前是怎样形成一批连续性的惯例的。陆地上的帝国一个接一个地盛衰更替,欧洲大陆自身的政治和法律也不时地分裂与整合,然后在这种动荡中发展起了一种适应岁月变迁的成熟的法律。而海洋法则比较单纯,它不依赖于种族和朝代的更替而持续存在。所有水域的海员都有共同的生活和经验,白天的太阳、夜晚的星辰是他们共同的向导。海上商人的共同习惯就是海事法则。在漫长的岁月里,它独立存在,不是由君王制定,而是渐渐地被编集成典并得到大家遵守的。《罗马汇集》中写道:“某人向安多耐诺斯国王提出一个关于船难事件的诉讼,寻求得到解决,但国王回答道:‘我确实是陆地上的最高君主,但海洋的君主是惯例,让这一诉讼由被我们的法律所接受的罗得海法来决定吧 ’。”[2]750-751

自公元前 9世纪,罗地人和腓尼基人从事海上贸易,足迹遍及欧、亚、非三洲。罗得岛当时是一个强大的独立王国,也是地中海航海贸易的中心。许多海事案件都在这里解决,年积月累,渐成习惯,在他们之间形成一些习惯法。这些习惯法在罗德岛经过几个世纪的汇集和编撰,形成一部了航海习惯法称“罗得地海法”(Lex Rhodia)。但这部法典没有保存下来,仅散见于罗马法学家著作中。[3]德国学者卡瑟在其著作中也曾述及古希腊人制定的海洋法 (Lex Rhodia)中有关海商信贷、共同海损、风险融资等规定,通过罗马法的中介而被后来的海商法所接受。[4]罗马律师保罗斯在其所著的《保罗斯言论集》第二集中就列有罗得海法的规则:“如为减轻船载,而投弃货载者,其因保全共同利益而受之损失,应共同分担之。”这一规则后来演变成今日的共同海损规则。罗得海法在地中海地区有极大权威性,不仅在相当长一段时期内调整该地区的海上贸易,而且为以后所有海事立法奠定了基础,被称做海商法的萌芽。

(二 )《汉穆拉比法典 》说

该说认为,海商法的痕迹,传说最早在公元前18世纪的古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》已有记载,内容涉及冒险借贷,船舶租赁等。[5]

公元前 1750年的《汉穆拉比法典》是楔形文字法典中的集大成者。它是在继承先民智慧的基础之上,由古巴比伦第六代国王汉穆拉比所主持编撰的。①在古巴比伦,大规模的商业贸易集中在国家和神庙手里,除此之外,塔木卡作为私人也从事商业活动。在苏美尔文明早期,有专人从事属于国王和寺庙的祭司,代表神庙或王室而经商。经过几个世纪的演进,到了古巴比伦时代,塔木卡作为商人逐渐成为专门职业者,不再作为宫廷和庙宇的代理人,而是私人业主。其既可以自己经商,也可以为王室或神庙经商。在古巴比伦民事主体主要是自由民,自由民分为阿维鲁和穆什根奴两个等级,大部分塔木卡属于阿维鲁。根据经济实力和经商活动,商人可分为大商人即塔木卡和小商人即沙马鲁。沙马鲁可能是塔木卡的雇工,可能是塔木卡的合伙人,也可能是塔木卡的代理商或零售商。这两类商人不仅从事古巴比伦的国内贸易,而且积极开拓国外市场,发展边际贸易。由于他们在商业贸易中的重要作用,《汉穆拉比法典》专门对两者的商业交易行为进行规范。参见[美 ]马文·佩里主编:《西方文明史》(上卷),胡万里、王世民、姜开君、黄英译,商务印书馆 1993年版,第 21页。该法典也是迄今历史上第一部完整保存下来的成文法典。据史料记载,“国际贸易在南部两河流域历来都很重要,汉穆拉比时代尤为突出。主要的进口物品有金属原料、金银铜锡,以及宝石和木材、石材、象牙,也有酒、油,而奴隶则大多数由北方、西北、东北的邻地输入。出口品以农产品、织物、油类为主,但也有金属以及颜料,有一次锡出口达到 10他连特,可见这里存在转口贸易。”[6]“停靠船舶的码头上一片生气勃勃的繁荣景象;四方的人民安居乐业,生活富裕……大大小小的轮船畅通无阻地将各种货物运到苏美尔。”[7]根据法典记载,当时巴比伦不但有王室和寺庙投资于航运业,私人也广泛涉及此一行业。法典中不但有船舶所有权的记载,还有关于船东免责、承运合同的履行、船舶建造及建造者的责任、船舶租赁、租船人责任、船员雇佣及船员职责、船舶碰撞的法律规范。现将《汉穆拉比法典》中涉及海商法制度规范的内容,兹述如下。

1.关于船舶碰撞的规定。《汉穆拉比法典》第240条规定:“倘逆流之船撞沉顺流之船,则沉没之船之主人应对神宣誓证明全部船上之损失,而撞沉顺流之船的逆流之船应赔偿船只及船上之全部损失。”[8]105

2.关于承运人交货义务及免责的规定。法典第 112条规定:“倘自由民于旅途中将金、银、宝石或其所有的 (其他动)产交付另一自由民,托其运送,而此自由民不将受托之物交至所托之地,而占有之,则托物之主应检举其不交所托之物之罪,此自由民应按全部交彼之物之 5倍以为偿。”第 103条规定:“倘所运之一切于中途被敌人劫去,则沙马鲁①在古巴比伦,大规模的商业贸易集中在国家和神庙手里,除此之外,塔木卡作为私人也从事商业活动。在苏美尔文明早期,有专人从事属于国王和寺庙的祭司,代表神庙或王室而经商。经过几个世纪的演进,到了古巴比伦时代,塔木卡作为商人逐渐成为专门职业者,不再作为宫廷和庙宇的代理人,而是私人业主。其既可以自己经商,也可以为王室或神庙经商。在古巴比伦民事主体主要是自由民,自由民分为阿维鲁和穆什根奴两个等级,大部分塔木卡属于阿维鲁。根据经济实力和经商活动,商人可分为大商人即塔木卡和小商人即沙马鲁。沙马鲁可能是塔木卡的雇工,可能是塔木卡的合伙人,也可能是塔木卡的代理商或零售商。这两类商人不仅从事古巴比伦的国内贸易,而且积极开拓国外市场,发展边际贸易。由于他们在商业贸易中的重要作用,《汉穆拉比法典》专门对两者的商业交易行为进行规范。参见[美 ]马文·佩里主编:《西方文明史》(上卷),胡万里、王世民、姜开君、黄英译,商务印书馆 1993年版,第 21页。应指神为誓,并免偿还责任。”[8]47

3.关于船舶租赁的规定。法典第 275条规定:“倘自由民租赁 [顺流之船 ],则其每日之租金为银 3塞。”第 276条规定:“倘自由民租赁逆流之船,则其每日之租金为银二又二分之一塞。”第277条规定:“倘自由民租赁容积 60库鲁 (1库鲁约 121公升)之船,则彼每日应付银六分之一舍客勒以为租金。”[8]116-117

4.关于船员雇佣、船员报酬的规定。法典第236条规定:“倘自由民以其船租与船工、船工不慎,致船沉没或毁坏,则船工应以船赔偿船主。”第237条规定:“倘自由民雇佣船工,并租赁船舶,船上装载谷物、羊毛、植物油、枣椰子或任何其他货物,而此船工不慎,致船沉没或船上货物毁损,则船工应赔偿其所沉没之船及船上所载全部被损毁之财物。”第 238条规定:“倘船工致船沉没,但复起之于水,则彼应以银赔偿船价之半。”第 239条规定:“倘自由民雇佣船工,则每年应付彼谷物 6库鲁。”[8]103-104

5.关于船舶建造的规定。法典第 234条规定:“倘船工为自由民建造容积 60库鲁之船,则此人对船工应致送银 2舍客勒以为报酬。”第 235条规定:“倘船工为自由民造船,而施工草率,致船当年即发生漏水或其他缺陷,则船工应将此船拆毁并自费重造坚固之船,交还船主。”[8]103

上述两种关于海商法起源的不同观点反映出,法律规范的追溯究竟是形式意义上的法典追溯抑或为实质意义上的法律规范追溯?第一种观点是对形式意义海商法的追溯,而第二种观点则是对实质意义上的海商法律规范的追溯。我们认为,对现时形式意义法典起源之追溯,囿于古代法诸法合体、立法水平尚浅等因素之影响,不应拘泥于形式法典之追溯,而应为具有该形式法典性质之实质法律规范之追溯。真正形式意义上的海商法典编撰只有在立法水平较高、重视法律法典化、法律体系内部分工化的近现代社会方可存在。而且不管形式意义法典之法典化程度有多高,总不可避免地在其他法律部门中存在着具有该形式法典性质的实质意义上的法律规范。因此,追溯海商法的历史萌芽应为实质意义上的海商法律规范的追溯。

二、《俾拉拉马法典》与《李必特·伊丝达法典》中的海商法

实际上,在早于《汉穆拉比法典》20年左右的《俾拉拉马法典》中,也可以见到关于船舶租赁制度的影子。公元前 1770年左右的《俾拉拉马法典》,是美索不达米亚北部埃什嫩那王国的法典,也称为《埃什嫩那法典》。《俾拉拉马法典》第 4条规定:“船之租用之费,以每一库鲁容积计,为二卡,而船夫雇用之费为……马西克图四苏图;他可以用船终日。”尽管此条文部分缺失,无法推断租赁船舶的租金、雇佣船夫的费用究竟是何种实物,但可以肯定,船舶租赁合同中承租人的租金既包括了租船费用,也包括了雇佣船员的费用。第 5条规定:“倘船夫不慎而致船沉没,则彼应照所沉没者赔偿之。”也就是说,如果由于船夫的原因而导致船舶的沉没,承租人应当按照所沉船舶的价值向出租人赔偿,而且是直接损失的赔偿。第 6条规定:“自由民倘取他人之船以……则彼应付出银十舍客勒。”该条文也部分缺失。

而公元前 1930年的《李必特·伊丝达法典》也存在着关于海商法的条文规定。公元前 2017年左右,苏美尔人在美索不达米亚南部建立了伊新王国第一王朝。李必特·伊丝达是伊新第一王朝的第五任国王,《李必特·伊丝达法典》正是其颁布的一部楔形文字法典。该法典第 4条规定:“倘……船只失事,则租船人应偿船只。”第 5条规定:“倘自由民租船并同意依照指定的航线行驶,但彼未按照航线行驶而使船……此视为彼实施了不法行为;则彼 (租船者)应偿还船只和以谷物偿付租船之费。”

正如撒母尔·克莱默所言:“已经有迹象表明在乌尔纳姆降生之前许久就有立法者,或早或迟,一位幸运的发掘者将会找到早于乌尔纳姆一个世纪或更早时期的法典抄本。”[9]在他之前,就有一系列的考古成就证实了,当代人所认识的上古法律发展史是在不断地被改写与修正的。例如,1947年以前,在学术界《汉穆拉比法典》被公认为世界上最早的法律汇编。而这一年,出土了伊新王国的《李必特·伊丝达法典》,人类制定法律的历史因此向前推进了约 150余年。翌年,科学家又发现了埃什嫩那王国的《俾拉拉马法典》,人类制定法律的年代再度向前推进约 70年。1952年,撒母尔·克莱默发现了以乌尔第三王朝创立者乌尔纳姆的名义公布的法典,他在位年代一般定为公元前 2113年至公元前 2095年。因此,20世纪末以前学术界普遍认为,《乌尔纳姆法典》是迄今所知人类历史上最早的法典。[10]24

三、苏美尔民事规范中的海商法

两河文明最早的创造者是公元前 4000年左右的苏美尔人。他们会制陶,发明了文字,根据考古资料,当时处在原始社会解体阶段。公元前3000年,苏美尔人建立了城邦,在公元前 24世纪被阿卡德王国所灭。公元前 2191年阿卡德王国覆灭,苏美尔人重新复兴,统一了苏美尔和阿卡德,乌尔城总督乌尔纳姆在两河流域建立了乌尔纳姆第三王朝。苏美尔社会秩序的维持概以法律为准,乌尔纳姆颁行了《乌尔纳姆法典》,它代表了古代最早成文法典的立法水平。现存的《乌尔纳姆法典》为残片,仅有 1个序言和由 40多个法律条文组成的正文。它被视为迄今所知的人类历史上最早的法典。在该法典的序言中,已经有了远航的记录:……他使南那的玛甘①玛甘即现在的埃及。船返回边界 (运河),并使其闻名于乌尔。并且,序言中还有关于航运管理国家机构的记载:那时,土地已由尼斯库官吏管辖,海上贸易则受船夫管理人管辖,牧人则受取牛人、取羊人、取驴人管辖。……他在阿卡德使海上贸易免受船夫管理人的管辖,使牧人免受取牛人、取羊人、取驴人的管辖,从而使苏美尔和阿卡德获得了自由。[11]基于上述这些不完整的文字,可以认为当时的苏美尔社会有着发达的航运贸易,并且设有专门管理海上贸易的机构。因此,也可以认为,《乌尔纳姆法典》中必然有着关于船舶关系的法律规范,只是由于法典保存不甚完整,只有几块断壁残垣上所模糊记载的四十多个条文,而无法使今人一睹其“芳容”。

乌尔纳姆第三王朝灭亡后,阿摩利人在苏美尔地区建立了伊新和拉尔萨两个王国。伊新王国的《李必特·伊丝达法典》已如前述。拉尔萨王国于公元前 20世纪颁布了《苏美尔法典》,该法典第3条规定:“不依照指定他的航线行驶而使船失事者,除船价本身外,应对船主人按……计算租船之费。”[12]此外,约公元前 1700年的《苏美尔法律样式册》中,也存在着关于船舶租借的规定。(iv42-v11)规定:“倘自由民租船并同意依照指定的航线行驶,但他未按照航线行驶而使船舶沉没,因此视为实施了不法行为;则他应赔偿船只,并以谷偿付租船之费。”(v12-20)规定:“倘自由民租船,损毁木头……和木头……则他应偿船价的一半银两。”(v21-26)规定:“倘租船沉没,则他应赔偿船只,并将它运回码头。”(v27-31)规定:“倘逆流之船撞沉顺流之船,则他 (逆流之船的船长或船主)应赔偿沉船。”(v32-36)规定:“倘顺流之船撞沉逆流之船,则他 (顺流之船的船长或船主)无须赔偿沉船。”(v37-44)规定:“倘自由民将船交给船工为期一年,则他 (船工)应在租期结束之际偿付租船之费。”[10]92

四、结论

在古老的美索不达米亚平原,存在着迄今人类所发现的最早的成文法典。在这些楔形法典中,竟然孕育着关于船舶碰撞、船舶租赁等海商法规范的雏形。在这些古老的楔形法典中存在着海商法规范并非历史的偶然,而是人类古老的海外贸易发展的必然。人类文明之初,在人们的生存和人们对财富、权力、知识的追求以及控制环境等方面,海运已经扮演着至关重要的角色。能够抵御海上风险的船舶结构,使得人们能够冒险地离开陆地去捕鱼和寻找其他食物。从远古时代起,海运就促进了贸易和旅游,使人类文化通过货物的交换和思想的交流变得更加丰富和多样化。[13]史学家亨利·皮朗也不乏感慨地赞谓道:“古代世界的一切文明都是围绕着这个伟大的内海而诞生的。它们凭借海洋相互沟通并且四处传播自己的思想与商业……”[14]发达的海运同时促进了公法和私法等重要法律领域的发展。在私法方面,共同海损、船舶租赁、船舶碰撞等都是为了应对海商的挑战而由古老的海商法规范或习惯发展而来的。

目前,学界就海商法的萌芽或者说起源问题,通说尚停留在公元前 9世纪的罗德海法阶段。通过对上述楔形法典的论述,可以将海商法的历史起源向前推进 1800余年,即最早可追溯至公元前21世纪前后的《乌尔纳姆法典》。

总之,随着法学研究的不断深入,关于实质意义上的海商法规范甚至其他商事法规范的起源的认识,一定是随着研究者的水平、资料的发现与编译、一般人文历史的发展的变化而变化的,重要的是商事法律规范一直是围绕着“交易”而产生发展的,不论在奴隶制、封建制、帝制、还是民主制下,不论商品经济是否构成了整个社会制度的基本经济模式,只要存在着分工与交换,就必然有商人的交易行为与交易习惯,而这些习惯做法的理性抽象最终缓慢“进化”为商事法律。坦率地讲,当前整个私法的任务大抵就是发掘古代私法制度与价值,结合实际需要并以时代精神为指导,利用法学作为一门社会科学的语言与形式,辅以形式逻辑的解释方法,规范生活并且同时被生活“规范”,最终服务于生活,并在这个过程中使法学本身亦得到发展。

[1][捷克 ]米兰·昆德拉.被背叛的遗嘱 [C]//徐涤宇.原因理论研究.北京:中国政法大学出版社,2005:1.

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On the O r igin of M ar itim e Law:M ar itim e Law in Cun ifor Coad

L IU Yao-dong1,L IHao2

(1.Co llege of Econom ics and M anagem en t,Da lian Fisheries University,Da lian 116023;2.Law Schoo l of C ivil Comm erce Econom ic,China University of Po litica l Science and Law,Beijing 100088,Ch ina)

it is a disturbing issue on the origin of m aritim e law since som eone believe it cam e from Lex Rhodia while som eone believe itw as derived from Code of Hamm urabi.But in this thesis it is argued that in the p lace of M esopotam ia Plain,the earliestw ritten code of hum an being cam e into existence and the legal institution of the co llision of vessels and the charter party had germ inated in the cuneiform code.In aword,the regu lations of m aritim e law in the cuneifo rm code is the real earliest o riginal fo rm of modern m aritim e law.

M aritim e Law;the law s of ur-namm a;code of sum erian;code of hamm u rabi

D 913

A

1672-3910(2010)04-0095-05

2010-03-22

刘耀东 (1981-),男,山东栖霞人,硕士,讲师,从事物权法、继承法、海商法研究;李昊 (1984-),男,河北石家庄人,博士生,从事民法、海商法研究。