检察官客观义务新探

周国君

(中国法学会,北京 100034)

检察官客观义务新探

周国君

(中国法学会,北京 100034)

据研究,现代检察制度起源于 13世纪至 14世纪。检察官客观义务德国刑事诉讼法首次规定。它的内容和精神影响到世界上许多国家,联合国有关刑事司法准则也予以承认。受其影响,我国刑事诉讼法中亦规定了较多的内容,它为检察官履行客观义务提出了要求。

检察官;客观义务;新探

何为检察官客观义务?这是一个长期以来有争议的问题,也是各界在当前深入研究的理论问题。笔者就此试作如下探讨。

一、现代检察制度之缘起

检察官客观义务涉及检察制度和检察官客观义务两部分,国内学者研究检察官客观义务,只简单地提出检察制度起源于法国,检察官客观义务发端于德国刑事诉讼中有关规定[1]。为了探究此两项研究,特作如下探源和略述愚见。

(一)现代检察制度在法国之缘起

公元前 600年左右,希腊人开始向法国移民,与此同时,一支被希腊人称之为“凯尔特人”(Celtes)的中欧地区操印欧语的部落侵入法国,此为现在法国人的祖先。他们被罗马人称为“高卢人”(Gaulois),其生活地区被称为“高卢地区”。当时已步入阶级社会,出现了法律。社会由骑士和祭司两个阶层统治,由后者的术士、教师和诗人主持公私礼典,解释教义,在部落中充任法官,解决公私纠纷问题。调整人们之间的社会规范是习惯,包括对盗窃、抢劫等罪行的人处死。

公元前 2世纪末,罗马开始入侵高卢。至公元前 56年底,高卢地区被凯撒征服,沦为罗马的一个省,政治、经济和法律开始罗马化。虽然罗马人入侵高卢地区适用的主要是习惯法,但适用罗马法的人群和地区大为扩大。

公元 4世纪末开始,日尔曼部落中的一支部落逐步侵入高卢地区,他们建立了许多小国,统称为“蛮族国家”。公元 5世纪末 6世纪初,海滨法兰克人首领克洛维(Clovis,约 465—511年)打败了其他国家,统一了高卢地区,建立了法兰克王国,即墨洛温王朝(586—751年)。其法律渊源主要是习惯法,其汇编有《撒利克法典》等,统称“蛮族法典”[2]。法典结构上的特点是诸法合一,民刑不分,诉讼法与实体法不分。诉讼程序与罗马 (十二表法)完全相同,当时的司法制度中审判机关由普通地方法院和王室法院组成。刑事案件除少数外,不视为国家的事情,而且私人向法院起诉。证据的种类有神明裁判和决斗。随着审判方式的改进,在王室法院和巡回法院中,逐渐形成了“纠问程序”的诉讼制度,即在审判涉及王室利益的案件时,不采用宣示证据,而由法官主动询问当事人和证人,以查清事实,为判决提供依据。这种诉讼程序与王权有强大的联系。

公元前 843年,法兰克王国查理大帝第三个孙子查理(秃头,Cbavles le Cbauve,823—877年)在瓜分法兰克王国中夺得法兰克,即后来的法兰西。法兰西建国后,其法律制度在法兰克王国法律的基础上,承袭了日尔曼法、罗马法、教会法,是欧洲比较典型的封建法律制度。其发展大体可划分为三个时期:封建割据时期(9—12世纪)以习惯为主;等级代表君主制时期 (12—16世纪),罗马法影响日益扩大,国王的法令地位开始上升;君主专制时期 (16—18世纪),国王的法令的效力进一步加强,出现了统一的封建立法。

法律渊源主要有:习惯法、罗马法、教会法、王室法令和巴利门的判例。

在法兰西王国早期,刑法还保留着日耳曼的特点,把犯罪当做侵害个人的行为,由私人报复,或科以赔偿金。随着封建制度的发展,封建国家为了巩固封建统治,逐步认为犯罪是“破坏社会秩序的行为”,对犯罪的惩罚不再是受害人的报复或赔偿要求,而是国家对犯罪进行制裁[3]。

封建割据时期,随着国王权力的扩张,王室法院逐步取代了领主法院、城市法院、教会法院 (宗教裁判所)的职权。随着王权的加强,13世纪在巴黎还建立了王室最高法院 (Cour Parlement),后简称“巴利门”。它内设四个院 (部门),其中第一院为诉讼部(pleas division),负责审查起诉,通过后提交第二院,即调查部,它将在各方当事人不得出庭的情况下进行调查,其报告和卷宗材料再提交第三院大审部和第四院刑事部作鉴定和审理。此诉讼程序对后来法国现代的诉讼模式产生了巨大影响。到 14世纪,巴利门成为了一个常设机构,从每年的 11月至第二年的 8月 5日开庭负责审理重大案件的第一审和各地的普通案件的上诉审。它的管辖权最高,代表了国王的司法权,对它的判决不得上诉。

与国王权力的扩张相适应,从菲力浦四世(PhilippeⅣ,1268—1314年)起还设立了检察官制度(Procureur)。一方面检察官代表国王对地方当局实行监督;另一方面以国家公诉人身份对犯罪进行侦查,听取私人告密,批准对被告的起诉书,参加法院审讯。菲力浦四世建立的检察官制度,被认为是现代意义检察制度的开端。

综观现代意义上的检察制度发端于法国的发展史,可以获得如下启示:

其一,法国法律制度在氏族部落社会主要实行的习惯法,把纠纷乃至犯罪视为个人之间的事情,基于血亲、宗族、同态等复仇的习惯,由部落首领进行决断。

其二,氏族关系分化后,早期的法国社会半设防城邦和奴隶制庄园经济组织内部开始出现处理纠纷的法官,以私人裁判取代了同态复仇,开始有了刑事诉讼的萌芽。

其三,蛮族入侵后,古希腊和古罗马的法律传入法兰克,使得法兰克吸收了古老的控、辩式诉讼形式。

其四,在 13世纪中期,王国的权力膨胀,在封建专制时期,当权的法兰西实行的是纠问式诉讼(1258年,国王引入教会法通行的纠问式诉讼程序)。

其五,从 14世纪起,出现了专事控诉职能的检察院(Ministe public),作为“国王的代理人”的检察官在追究刑事犯罪的过程中起着主导作用。起源于巴黎的“巴利门”王室最高法院的权力推广到 17个省,取代了《撒利克法典》(Lex Salica)中规定的“民刑合一”法庭,公诉概念开始产生。

由上可见,现代意义上检察制度的产生,是随王权的逐步增强、加强和膨胀出现的。因为,国王通过设立检察制度并与其他制度一起,合力巩固和强化其权力统治。检察官作为“国王的代理人”,主要任务是代表国王追究(含侦查)和起诉犯罪,并出席法庭审判。其地位和属性既有国家行政系列中的行政性质,亦有司法系列中追诉犯罪的准司法性质。

(二)德国检察官客观义务之探究

9世纪之前,德国与法国是同一个国家中的不同地区,法律渊源和刑事诉讼模式及证据形式相同。现就 9世纪以后德国检察官客观义务作一探究。德国在东法兰克王国基础上建立起来,作为日耳曼法的延续已有 2000余年的历史。

843年,法兰克王国查理大帝的三个儿子经过长期的内战后,签订了《凡尔登公约》。870年秃头查里和路易(日曼耳人)又签订了《墨尔森条约》,基本上确定了西法兰克王国后来变成法国,东法兰克王国后来变成德国,中王国就是现在的意大利。919年萨克森公爵亨利一世被选为国王,创立了德意志帝国,从而开启了德国的历史。此时,习惯法乃是重要渊源,并出现了《萨克森法典》等。除此之外,还有帝国法令、罗马法、城市法、地方法和法典。1532年由神圣罗马帝国制定公布了《加洛林纳刑法典》,正式名称为《查理五世的刑事审判令》。共 219条,分两部分:第一部分 14条,是关于刑事诉讼的规定,采用纠问式诉讼模式;第二部分 76条,规定了犯罪种类和刑罚的方式。该法令将诉讼分为正式侦查与公开审理两个阶段。正式侦查中,先作一般侦查,以确定犯罪事实和犯罪嫌疑人;再作特别侦查,以拷打、讯问被疑者和证人的方法揭露被疑者。在公开审理中,主要审查正式侦查的笔录,审问被告人。只允许在重大案件中有辩护。最后的裁判分为有罪判决、无罪判决和疑罪判决。还规定,对嫌疑人虽无足够的证据可资控告,但由间接证据 (如不好的名声、衣貌特征可疑等)可以推断有犯罪可能,就可以严刑拷打,逼取口供,并将它们作为直接证据采用[4]。1871年德意志帝国建立。该时期,既是德国经济、政治和军事发生重大变化的时期,也是其近代法制创建的时期。19世纪,特别是在 1848年以后,英国普通法程序中的一些因素被引进到德国法中。在法国大革命之后,法国采纳了许多英国刑事诉讼的特征。公开、言辞,陪审官,公设检察官办公室的引进等方面的改革从法国渗透到德国疆界内各州的立法中。1871年这些州中的大部分统一于德意志帝国。之后不久,制定一部统一的刑事诉讼法典的工作开始了,这些工作的成果是帝国刑事诉讼法典 (Reichsstrafproessordnug)[5]。由此可见,德国的检察官制度在 1871年的《帝国刑事诉讼法典》中就被规定下来了。1877年 2月 1日制定公布了《德国刑事诉讼法典》(于 1879年生效)。此外,还制定公布了《法院组织法》、《律师法》等。至第一次世界大战爆发,德国的近代资产阶级法制已基本确立[6]。它是一部反映德国中产阶级自由主义主张的法典,确立了控审分离、直接言词等原则,引进了陪审制度,并将整个刑事诉讼程序分为侦查程序和审判程序。“虽然该法典经过了 1950、1965、1975、1991、1992、1994年等多次修改,但它的基本框架未变。”[7]在德国,由《法院组织法》对检察院的权力、权限作出规定[8]。《德国刑事诉讼法典》规定了检察院、检察官享有广泛的权力和权限,其中,有世界各国刑事诉讼法都没有规定的检察官客观义务。

据细查,《德国刑事诉讼法典》中规定检察院和检察官享有的权力。例如,规定权力内容的有 104条(占总条数 477条的 22%),赋予的权力 162种。规定义务内容的有 28条(占总条数的 6%),要求履行义务 30种。权力比义务多 76条,权力比义务多132种。由上可见,《德国刑事诉讼法典》规定权力比义务多得多。

鉴于本文只研究法典中的义务内容,故对检察官客观义务从分类角度作如下探究。

1.查明义务。查明义务就是调查、查明案件事实真相的责任 (如第 160条规定)。2.取证义务。举出查明案情依据的有关证据 (如第 69条)。3.客观性义务。德国奥格斯堡大学教授阿希姆·赫尔曼在给《德国刑事诉讼法典》一书出版的“中译本引言”中说:“《德国刑事诉讼法典》第一百六十条第二款、第一百六十三条第一款,对客观原则作了规定。”4.证明义务。检察院拥有 162种权力,与此同时也要履行证明义务。所谓证明义务,是指检察官为行使职权应当承担的证明责任 (如第 243条)。5.起诉后应当承担的义务 (如第 320条和第 321条)。6.维护他权的义务。检察院及其检察官,除了应当承担上述职权义务之外还应当承担维护和保障其他人中被告人(被指控人)权利的义务,故简称“维他权义务”,如有德国学者称:“在审判结束时,检察官如果认为证据不足以定罪,甚至可以要求法院宣布被告人无罪。如果检察官认为定罪不公正,或者法院施加的刑罚过于苛刻,他有权为了被告人的利益而提起上诉(如第 296条第 2款)。”[9]第 302条规定:“在提起法律救济诉讼活动期限届满之前……检察院为了被指控人利益所提起的法律救济活动,未经被指控人同意不得撤回。”这也是检察院应当承担的他权义务。有学者介绍:“……在没有辩护律师的情况下,请求检察官收集有利于他的证据;而且在进行第一次讯问时,犯罪嫌疑人甚至被鼓励提出这样的请求(如第 136条第 1款第 3句)。”[10]7.程序性义务。刑事诉讼有许多程序,其中规定了检察院或者检察官应当遵守和执行诉讼程序的责任,笔者简称“程序义务”(如第 163条、第 170条、第 173条)。8.诉讼关照义务。德国约阿希姆·赫尔曼教授说,在德国刑事诉讼法中蕴含有一条“诉讼关照义务原则”。“这个在法律条文中没有明文规定的原则,要求法院、刑事追诉机关有义务帮助不熟悉刑事程序的被告人伸张自己的权利。”“法律规定法院、刑事追诉机关对被告人和其他参加刑事程序人员负有告诉、揭示的义务,是体现关照义务原则的范例。”[11]这表明,在德国刑事诉讼中存在刑事追诉机关承担诉讼关照的责任。

综上观之,笔者认为,在德国,检察官客观义务有广狭二义之分。广义上的客观义务,包括前述的8种诉讼义务;狭义的客观义务,仅指其中的客观性义务、证明义务和诉讼关照义务。

在国内学界,有的学者认为,德国检察官客观义务在法典中仅包括:第 160条第 2款规定的检察院对于有罪证据和无罪证据均应当侦查;第 296条第2款和第 301条规定的检察院可以为了被指控人的利益而提起法律救济活动;第 365条规定的检察院可以为了被指控人的利益而提起再审申请[12]。该观点认为检察院客观义务的内容仅是上述三项,与笔者概述的 8种相比显属欠全面。

德国《刑事诉讼法》规定的检察官客观义务的法理及规定,影响到大陆法系其他国家,如法国、意大利、日本等;也传播到英美法系国家的英国、美国及其殖民地附属国,随后,还被联合国有关刑事司法准则吸纳了某些原则、制度和规定等。鉴于本文篇幅限制,暂不将已成文之该专题续入。

二、世界范围内之检察官客观义务之传播与发展

有学者称:检察官最早起源于德国[13],有学者认为,检察官制度发源于法国[14]。对于检察官客观义务概念的产生,有学者讲,它是“大陆法系德国的产物”[15]。笔者也认为,它最初产生于以实体真实主义和职权主义为基本原理的德国法学 (前面已述),随后传播到法国等欧洲和日本亚洲等大陆法系国家,继而影响到了英美法系国家,并且被多份国际文件确认。

在德国,经由 19世纪中后期德国的“世纪大辩论”,于 1871年的德国刑事诉讼法典中确立了检察官的客观义务。

检察官客观义务的观点出现后,迅速传播到欧洲大陆的其他国家,几经发展,在现代不同法系的国家里呈现出不同的样态:

(一)在实行职权主义模式的 (大陆法系)国家的刑事诉讼法或者某些法律中规定了检察官客观义务的内容

例如,受德国刑事诉讼法的影响,法国刑事诉讼法第 36条、第 37条、第 567条、第 621条、第 44条等,规定了检察官是政府机关的公益代表,负有不同于当事人的义务,应从社会立场出发,客观公正地追诉犯罪;同时,也要兼顾维护被告人的合法权益,如可以为有利于被告人或不利于被告人向法院提出有利于被告人的请求或者建议。除了德、法以外,日本、意大利、荷兰、比利时、西班牙、苏格兰、爱尔兰、希腊等国的诉讼理论和法律中有不同程度的体现[16]。由上可见,在实行职权主义诉讼模式的国家,检察官客观义务的理论基础是在诉讼中追求实质真实主义和司法公正。为此,法律明文规定了检察官客观义务的绝大部分内容。笔者称其为法定的、明细的、刚性的客观义务。

(二)在实行当事人主义诉讼模式的国家,检察官客观义务的理论基础是程序正义和司法公正

为此,偏重从程序正义角度要求检察官履行客观义务。以英美等国家为代表的理论认为,检察官的角色是诉讼中一方当事人,主要是在法庭上指控犯罪,用证据证实犯罪等;同时,又要从伦理、道德出发,兼顾维护被告人的合法权益,通过控辩平衡,实现司法公正。例如,美国的学术理论界认为:“现代检察官不是简单地得到尽可能多的宣告有罪,而是被要求寻找公正。”[17]司法实务是对此已达成共识[18]。检察官负客观义务的最明显的制度上的体现,是《联邦刑事诉讼规则》的“应被告人的请求,政府应将有利和不利被告人的陈述、被告人的先前记录、文件和有形物品、检查、试验报告等透露给被告人……”[19]美国最高联邦法院在一系列判决中反复强调,检察官在指控犯罪过程中,隐瞒、制造或者故意使用假证据都是违反正当程序的行为。

在英国,《皇家检察官规则》体现了要求检察官按客观公正办案的要求。例如,该《规则》第 2、3条规定:“皇家检察官应当保持公正、独立和客观。”[20]检察官“不能不惜代价地请求胜诉。对被告人负有公正义务并公正行事”。他们“不应当追求不利于被告人的裁决,他们应该进入协助实现正义者的执法者的角色”。英国在《刑事诉讼与调查法》中规定,检察官在“初次展示”和“第二次展示”证据活动中不仅有义务展示其在法庭上使用有利于控方的证据,而且有义务展示其不准备使用的可能有利于辩方的相关材料[21]。

除美英国家以外,实行当事人主义诉讼模式的其他国家,如加拿大、澳大利亚等国家的诉讼理论主张和极少数法律规定中有检察官应当尽客观义务的体现。与大陆法系国家相比,笔者认为,英美法系国家学者的主张和极少数法律、规章规定的检察官客观义务是酌定的、概括的、弹性的客观义务。

检察官客观义务还成为了一项普遍认可的国际准则,在有的国际司法文件中得到确认。例如,联合国《关于检察官作用的准则》的序言中开宗明义地声称:“所制定的下列各项准则,其目的在于协助会员国确保和促进检察官在刑事诉讼程序中发挥有效、不偏不倚和公正无私等作用。”该准则第 12、13、14条具体规定:检察官应始终一贯迅速而公平地依法行事,尊重和保护人的尊严,维护人权从而有助于确保法定诉讼程序和刑事司法系统的职能顺利地运行(第 12条);检察官在履行其职责时应:不偏不倚地履行职能,并避免任何政治、社会、文化、性别或任何其他形式的歧视;保证公众利益,按照客观标准行事,适当考虑到嫌疑犯和受害者的立场,并注意到一切有关的情况,无论是否对嫌疑犯有利或不利 (第13条);如若一项不偏不倚的调查表明起诉缺乏根据,检察官不应提出或继续指控,而应当竭力阻止诉讼程序(第 14条);第 16条规定,检察官应当依法保护犯罪嫌疑人的合法权益。“当检察官根据合理的原因得知或认为其掌握的不利于嫌疑犯的证据是通过侵犯嫌疑犯人权的非法手段,尤其是通过拷打,残酷的、非人道的或有辱人格的待遇或处罚或以其他违反人权的办法而取得的,检察官应拒绝使用此类证据,反对采用上述手段之外的任何人或将此事通知法院,并应采取一切必要的步骤确保将使用上述非法手段的责任者绳之以法。”《国际刑事法院罗马规约》第 54条第 1款规定,为查明案件事实真相,检察官应调查一切有关的事实和证据……进行调查,应同等地把调查证明有罪和无罪的情节;第 81条第 2款规定,被定罪人或检察官可以基于程序错误、认定事实错误、适用法律错误,或影响到诉讼程序或裁判的公正性或者可靠性的任何其他理由提出上诉[22]。综观上述规定,它们规定的检察官客观义务的内容主要是:首先,应依法行事和维护人权,有助于确保法定诉讼程序和刑事司法系统的职能顺利地进行;其次,应当不偏不倚地履行职能,抵制各种影响公正的歧视,适当考虑嫌疑犯的立场,注意到是否有利或不利他们的情况;再次,据不偏不倚的调查表明起诉缺乏根据,不应提出或继续指控,或竭力阻止诉讼;第四,根据合理的原因得知通过侵犯嫌疑人权的各种非法手段获得的证据不得采用,并采取一切必要步骤,确保使刑讯逼供者绳之以法;第五,检察官应同等地调查有罪与无罪证据;第六,对于法官基于在违反程序,认定事实或适用法律确有错误,或者影响到诉讼程序或裁判的公正性或可靠性的其他理由有权提出上诉。由上可知,笔者认为,国际刑事司法文件规定检察官客观义务,是以大陆法系国家实行的法定的、具体的、刚性的客观义务为主,以英美法系国家主张的酌定的、概括的、弹性的客观义务为辅的,具有综合性、普适性、倡导性和指导性的客观义务。

三、我国刑诉法规定的检察官客观义务

西方国家实行的检察官客观义务也渗透 (影响)到我国立法、司法刑事政策和公安司法人员的思维观念之中。要掌握客观义务之适度,从法律、法规上讲,检察官应当知晓和正确执行有关规定。

(一)刑诉法规定的具体内容

为了方便检察官学习、理解和执行,现将刑事诉讼法中有关检察官客观义务的条款择列如下:

第一编“总则”:

刑事诉讼法规定:人民检察院进行刑事诉讼,必须严格遵守刑事诉讼法和其他法律的有关规定 (第3条)。依法行使职权 (第 5条)。检察机关进行刑事诉讼,必须依靠群众,必须以事实为依据,以法律为准绳。检察机关在刑事诉讼中应当与公、法两家进行互相配合、互相制约 (第 7条)。既要追诉犯罪,又要适度兼顾、关照对方的利益,履行客观义务。必要时,应当请翻译人员翻译(第 9条)。应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利(第 14条)。凡具有六种法定之一的,应当撤销案件或者不起诉 (第15条)。有四种法定情形之一的,检察人员应当回避(第 28条)。不得接受请客送礼和违反规定会见当事人及其委托的人(第 29条)。自接到移送起诉的案件材料之日起 3日内,应当告知犯罪嫌疑人或者被害人及其法定代理人等有权委托辩护人 (第 33条、第 40条)。对符合法定条件的,辩护律师应当允许查阅、摘抄、复印本案诉讼文书、技术性鉴定材料(第 36条)。条件允许,可以接受律师申请收集调取证据(第 37条)。对法定的七种证据应当查证属实,才能作为定案的证据 (第 42条)。应当全面收集被追诉者有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据(第 43条)。起诉书必须忠于事实真相(第 44条)。人民检察院对于涉及国家秘密的证据,应当保密 (第 45条)。对于符合法定条件的犯罪嫌疑人可以适用取保候审(第 51条)。人民检察院应当给予犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属申请取保候审的权利 (第 52条)。符合法定条件,取保候审结束,应当退回保证金(第 56条)。对犯罪嫌疑人取保候审最长不得超过 12个月,监视居住不得超过 6个月 (第 58条)。对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审期限届满的应当及时解除取保候审、监视居住并通知他本人和单位。对患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,可以采取取保候审或者监视居住 (第 60条)。人民检察院审查批准犯罪嫌疑人由检察长决定,重大案件应当提交检委会讨论决定(第 67条)。对于不批准逮捕的,应当说明理由,需要补充侦查的,应当同时通知公安机关 (第 68条)。应当在接到公安机关提请逮捕书后的 7日内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定 (第 69条)。对于公安机关对不批准逮捕申请上一级人民检察院复核,该院应当立即复核 (第 70条)。对于自行决定逮捕的人,必须在捕后 24小时以内讯问。发现不应当逮捕的,必须立即释放,发给释放证明 (第 72条)。对于采取强制措施不当的,应当及时撤销或者变更 (第 73条)。对于采取强制措施超过法定期限的,辩方要求解除强制措施,检察机关应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施(第 75条)。在审查批捕中,发现侦查有违法情况,应当通知纠正(第 76条)。

第二编“立案、侦查和提起公诉”阶段:

刑事诉讼法规定,对报案、控告、举报,都应当接受,然后按法律要求的程序依次进行 (第 84条)。人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查 (第 83条)。对口头举报、控告的,应当写成笔录,经宣读无误后,由其签名或者盖章。应当保障上述人员及其亲属的安全,他们不愿公开自己姓名的,应当为他保密 (第 85条)。人民检察院对报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速审查,认为不构成立案条件的,应当不予立案,并将决定不立案的原因通知控告人(第 86条)。讯问犯罪嫌疑人不得少于 2人 (第 91条)。对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人,可以传唤到他所在市、县内的指定地点或者住处讯问,且应当出示本机关证明文件。传唤、拘留的时间最长不得超过 12小时,不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人 (第 92条),承担侦查任务的检察官应当依照法定程序和步骤讯问犯罪嫌疑人 (第 93条)。在讯问聋人时,应当遵守法定程序 (第 94条)。制作的讯问笔录,应当按照规定的要求完成(第 95条)。检察侦查人员询问证人的地点、方式、程序按法律规定进行(第 97—99条)。检察侦查人员对于犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查(第 101条),执行上述业务的人员必须出示本单位证明文件 (第 103条)。检察侦查人员搜查须向被搜查人员出示搜查证 (第 111条)。搜查时应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场。搜查妇女的身体,应当由女工作人员进行(第 112条)。搜查笔录按法律要求制作(第113条)。在勘验、搜查中发现与案件无关的物品、文件,不得扣押。对被扣押的物品、文件要妥善保存,不得使用或者损坏 (第 114条)。检察侦查人员对于扣押的物品和文件,应当会同在场见证人和被扣物品持有人查点清楚,当场开列清单 1式 2份,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,1份交持有人,另 1份附卷备查 (第 115条)。要扣押的邮件、电报,应立即通知邮电机关 (第 116条)。为了查明案情,需要解决专门问题,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定 (第 19条)。查阅、冻结存款、汇款及其处理应当按法定程序进行 (第 117、118条)。检察侦查人员对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查期限不得超过 2个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件,可以经上一级人民检察院批准延长一个月(第 124条)。自侦部门侦查的案件应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人 (第 121条)。检察侦查人员侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分,并且写出起诉意见书,连同案件材料、证据一并移送同级人民检察院的起诉科(处)审查决定 (第 129条)。检察侦查人员在侦查中发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,应当撤销案件;对已逮捕的,应当立即释放,发给释放证明(第 130条)。人民检察院对自侦案件的被扣留人,需要逮捕作出决定 10日内以及可延长 1—4日的规定,以及对不需要逮捕的应当立即释放或者变更强制措施等,依照法定要求进行 (第 130条)。对不需要逮捕的,应当立即释放;对需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的,依法取保候审或者监视居住 (第 134条)。人民检察院审查案件的时候,必须查明七处情形(第 137条)。人民检察院对于公安机关移送起诉的案件,应当在 1个月以内作出决定,重大、复杂的案件,可以延长半个月(第 138条)。人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人和听取他的意见 (第 139条)。对补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定(第 140条)。对犯罪嫌疑人具有刑诉法第十五条规定条件之一的,人民检察院应当作不起诉决定;对犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。对于不起诉案件,应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结 (第142条)。不起诉决定,应当公开宣布,并且将不起诉决定书送达被起诉人和他们所在的单位。如果被不起诉人对决定不服提出申诉的,人民检察院应当作出复查决定,通知被不起诉人(第 146条)。

第三编“审判阶段”:

开庭时,公诉人应当当庭宣读起诉书 (第 153条)。公诉人向证人、鉴定人发问,应当经过审判长许可(第 156条)。公诉人应当当庭出示物证,让当事人辨认。对未到庭的证人证言、鉴定结论、勘验笔录和其他证据文书,应当当庭宣读 (第 157条)。公诉人可以对证据和案件情况发表意见,并且可以当庭与控方人员辩论,但需经审判长许可 (第 160条)。依照刑诉法第165条第 2项的规定,延期审理的案件,人民检察院应当在 1个月以内补充侦查完毕(第 166条)。在简易程序审理公诉案件时,公诉人与被告人及其律师辩论,应当经审判人员许可(第 175条)。地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民检察院提出抗诉 (第 181条)。人民检察院不服判决抗诉应当在 10日内提出,对不服裁定的抗诉应当在 5日内提出 (第 183条)。地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉,应当通过原审人民法院提出抗诉书,并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。上级人民检察院如果认为抗诉不当,可以向同级人民法院撤回抗诉,并通知下级人民检察院(第 185条)。一审和二审中,人民检察院对于扣押、冻结被告人的财物及其孳息应当妥善保管,以供核查(第 198条)。

第四编“执行”阶段:

人民检察院认为暂予监外执行不当,应当自接到通知之日起 1个月以内将书面意见送交执行机关(第 215条)。人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当的,应当在收到裁定书副本后 20日以内,向人民法院提出书面纠正意见 (第 222条)。人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督,如果发现有违法的情况,应当通知执行机关纠正(第 224条)。

(二)对全部法条规定之综合解析

综观整部刑事诉讼法的规定,检察机关和检察人员履行客观义务,共规定在 80条的 93项中:

其中,法条中用词“应当”……的共 47条(第 7条、第 3条、第 9条、第 14条、第 28条、第 55条、第65条),共 58项(有的 1条中有 2项、3项);

用词“必须”……的,共 12条 (第 42条、第 43条、第 65条、第 68条、第 91条等),共 13项;

用词“不得”……的,共 5条 (第 29条、第 58条、第 91条、第 114条、第 117条),共 5项;

用词“经许可”……的,共 3条 (第 156条、第160条、第 175条),共 3项;

用词“严禁”……的,共 1条 (第 43条),共 1项;

用词“应即”……的,共 1条 (第 116条),共 1项;

用词“可以”……的,共 8条 (第 60条、第 74条、第 97条、第 98条、第 99条、第 126条、第 138条、第 140条),共 8项;

暗含“应当”……的,共 5条 (第 67条、第 69条、第 86条、第 134条、第 168条),共 5项。

上述规定的内容,可分如下几种情形:

1.有些是涵盖整个诉讼程序和活动的,如《总则》中的有关规定[23]:公、检、法进行刑事诉讼,必须遵循刑诉法,必须以事实为依据,以法律为准绳,公检法应当保障诉讼参与人的权利等。

2.有些是从程序方面规定具体诉讼行为的,如侦查监督、立案侦查管辖、审查起诉、出庭支持公诉等[24]。

3.有些只是程序性规定,如逮捕程序、讯问程序、讯问笔录等[25]。

4.有些是针对证据的规定,如证据概念及种类、收集证据、重证据不轻信口供、证人出庭作证等[26]。

5.有些是针对参与诉讼的机关、主体和诉讼参与人的规定,如三机关分工负责、互相配合、互相制约、审查批捕决定、立案监督、向上一级法院提出抗诉、监外执行监督等[27]。

6.最多的是有关保障兼顾犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的规定。现对此作较具体的研究和阐列。

(1)适用整个诉讼阶段规定的有:第 9条 (使用本族语言文字权利),第 14条 (保障诉讼权利),第28条 (回避),第 43条 (依法收集证据),第 44条(运用证据的要求),第 58条 (取保候审和监视居住的期限),第 85条 (对自侦人员在拘留后询问的时间及程序),第 69条 (提请逮捕和批捕的时限),第71条(自侦人员执行逮捕的程序),第 73条(强制措施的变更和撤销),第 74条 (逾期羁押的变更),第75条(解除强制措施)。

(2)适用各个具体程序,其涉及诉讼权利和实体权的主要有:第 91条 (自侦人员讯问不得少于 2人),第 111—113条(搜查及程序),第 129条(自侦终结的条件和手续),第 130条 (自侦中撤销案件),第 133—135条(自侦中拘留、逮捕条件、对被拘留人的处理,侦查终结的处理),第 135条 (自侦案件终结时三种处理),第 137条 (审查起诉应查明的内容),第 141条(不起诉决定),第 157条 (公诉人向法庭出示物证让当事人辨认),第 181条(发现错误应当抗诉),等等。

综上观之,在我国,检察官客观义务,是指为了查明案件事实真相和实现司法公正,在整个刑事诉讼中,依照法律规定收集、承认、默认有利于辩方的事实、证据和理由等责任。

检察官客观义务的轴心是在坚持刑事追究犯罪为主的前提下,依法兼顾(给予、承认、默许)被追诉者的权利。检察官拥有的公权力与履行某些义务(责任)是对立统一的两个方面,既矛盾又统一。要求履行后者,必然限制和削弱前者,因此,立法规定检察官应当履行某些有利于被追诉者利益的义务,就必然使公权强度弱化和克减,故在刑事诉讼中就出现了前述用词“应当”、“必须”、“不得”、“严禁”、“经允许”等限制权力行使的规定。一定程度地限制公权,才能在较大幅度内强化和保障私权,即被追诉者的权利。检察官只有从这个彼消此长的对弈中理解,才能明白为何要“兼顾”和如何“兼顾”人权,才能在法制观念上有所增强,执法理念上有所转变,施法行为上有所灵活,运用刑事政策上有所倾斜等。特别是在对罪名的认定,起诉的决定,存在“两可”的情况下,就低不就高,就轻不就重,就无不就有等,尤为重要。

参考文献:

[1][14][15]龙宗智.中国语境中的检察官客观义务[J].法学研究,2009,(4):137,138,138.

[2]野田户知.法国法概论:上卷(一)[M].有斐阁, 1954.71-72.

[3]何勤华.法国法律发达史[M].北京:法律出版社,2001.31.

[4]陈盛清.外国法制史[M].北京:北京大学出版社,1982.115.

[5][9][10][德]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲,温小洁译.北京:中国政法大学出版社,2004.1,40-41,153.

[6]何勤华.德国法律发达史[M].北京:法律出版社,2000.2-37.

[7]熊秋红.简介新修订的德国刑事诉讼法典[N].法制日报,1995-05-28.

[8][11][德]阿希姆·赫尔曼.《德国刑事诉讼法典》中译本引言,德国刑事诉讼法典 (中译本) [M].北京:中国政法大学出版社,1995.12-13.

[12]刘根菊,等.刑事程序诉讼改革之多维视角[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006. 268.

[13][日]松本一郎.检察官的客观义务[M].部布罗,润麒译.法学译丛,1980,(2);刘根菊,等.刑事诉讼程序改革之多维视角[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.263.

[16]朱孝清.检察官客观公正义务的发展完善(上) [J].人民检察,2009,(9):6.

[17][18][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽,南希·弗兰克.美国刑事诉讼程序[M].陈卫东,徐美君译.北京:中国人民大学出版社,2002.61, 230.

[19]卞建林译.美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[M].北京:中国政法大学出版社,1996.50-54.

[20][英 ]迈克·麦康威尔.英国刑事诉讼导言[A].英国刑事诉讼法 (选编)[C].北京:中国政法大学出版社,2001.70.

[21]陈永生.论检察官的客观义务[J].人民检察, 2001,(9).

[22]赵秉志,杨秀梅译.批准与执行国际刑事法院罗马规约手册 [M].北京:中信出版社,2001. 368,450.

[23]如第 3条、第 6条、第 9条、第 14条、第 28条、第 29条、第 42条、第 43条、第 58条等。

[24]如第 76条、第 83条、第 84条、第 85条、第 136条、第 153条、第 185条等。

[25]如第 70条、第 85条、第 95条、第 181条、第186条、第 215条等。

[26]如第 42条、第 43条、第 44条、第 46条、第 91 -94条、第 97-108条、第 109-113条、第 114 -118条、第 119-122条、第 156-158条等。

[27]如第 7条、第 68条、第 87条、第 181条、第 215条、第224条);第 97条(证人),第 145条(被害人)、第 146条(被不起诉人),第 9条和第 14条(诉讼参与人)。

责任编辑:邵东华

A New Research on Procurator’sObjective Obligation

Zhou Guojun
(China Law Society,B eijing100034)

According to the research,modern procuratorial system dated from thirteenth to fourteenth century.German Cr iminal ProceduralLaw first regulated procurator’s objective obligation.Its content and spirit affected lots of countries,and was accepted by The Standards and Norms of UN in Criminal Justice.Chinese Criminal Procedural Law also has some provisions about objective obligation,which require the procurators to fulfill the relevant obligation.

procurator;objective obligation;a new research

D921.14

A

1008-6951(2010)03-0014-08

2010-01-20

周国君(1942— ),男,湖北鄂州(原鄂城县)人,中国法学会《中国法学》杂志社原总编辑、教授,中国诉讼法学研究会顾问,主要研究领域:刑事诉讼法、刑事证据法学、律师学、编辑学等。