过失犯罪注意义务的特点及确定机制研究

王燕莉 唐稷尧

(1、2.西南师范大学法学院,重庆 400715)

自近代以来,刑法都是以处罚故意犯罪为原则,以惩罚过失行为为例外,刑法学的研究长期以来也以故意犯罪为重点。随着日益增多和复杂化的现代技术的出现以及由此产生的危险,过失犯罪的发生和对社会造成的危害呈现出跳跃式增长的态势。与此相适应,刑法研究领域,“过失犯罪经历了从前妻的孩子到最受宠爱的孩子的变化”[1],然而,虽然处罚过失犯已成为各国刑法的共同实践,但“‘和过失理论相比,故意理论是相对容易的’(B indin),……因为过失理论是刑罚理论上的灰色地带,而灰色地带就是令人束手无策的地带,……在刑法史上,过失犯一直是在罚与不罚之间摆荡,或者从不罚渐进到可罚 (B indin)”[2]。之所以如此,是由于过失犯与故意犯具有不同的特点,如何适用刑法对过失犯予以处罚仍是需要进一步明确的问题,其核心是对过失犯注意义务的确定。

一、注意义务:过失犯罪构造的核心要素

从存在论角度来看,过失犯罪呈现与故意犯罪迥然不同的特点。在故意犯罪场合,故意行为的类型是清晰的,刑法规范也是易于规定和定型化的,如杀人、盗窃等,只要在社会一般观念上将行为的客观方面或外形进行解释就容易确定。而在过失犯罪,法律对过失行为的客观方面通常只规定某种结果(或危险)以及过失的主观心态,而对过失行为的类型则语焉不详(如交通过失犯罪①我国刑法交通肇事罪中的“违反交通运输管理法规”只是对行为属性的判断,而不是对行为客观类型的描述和规定。)甚至于没有规定(如过失致人死亡)。之所以如此是因为,过失犯只有在发生法律要求的结果 (危险)后才成立,在结果发生之前,不太可能论及过失犯的行为,只有在结果发生之后,才可能回过头来寻找原因,考虑让行为人对此结果承担责任合不合适,以便将行为人认定为过失犯。而在刑法要求的结果发生之前,这些行为并无实际的刑法上的意义,它们在存在样态上,与一般违法行为或普通行为并无多少差异。如在打篮球时球飞出场外打死路人、推手推车下坡时不小心脱手砸死行人、在阳台上摆放花瓶时花瓶掉下砸死楼下幼儿等例子中,打篮球、推手推车、摆放花瓶等行为都是在人的意识和意志支配下实施的普通行为,如果没有他人死亡的结果,这些行为与普通行为无异,只有在发生了致人死亡的结果后,我们才可能讨论行为人对致人死亡存在过失与否,也才能从行为人实施的行为中抽象出过失。这就是为什么过失行为的起止时间无从认定、外形轮廓极为模糊、在刑法上无法定型的根本原因。正是基于这一理由,有学者甚至认为,过失行为并不是一种独立的行为,而是对发生了伴随结果的目的行为的否定评价,行为人所实施的、导致结果发生的,只有目的行为一个行为[3]。显然,在明确了具体行为与法律规定的结果之间的因果关系后,行为刑事可罚性的根据就在于行为人没有在意识上保持谨慎、集中和紧张,以至于意志上出现疏忽与轻率,注意对象不准确,注意范围不够全面,没有对自己的行为以及行为客体尽到充分的注意义务,因而造成危害社会的结果,即违反了行为时必要的注意义务,这样,判断行为人是否违反了注意义务就成为认定过失犯罪的关键。

德国学者认为,“由于违反注意义务实现刑法规定的构成要件,且违反义务没有认识到会发生构成要件结果,或者虽然想到会发生构成要件结果,但违反义务地相信,此等结果将不会发生,行为人的行为是过失行为”[4];日本学者指出,过失是行为人违反注意义务实现了构成要件所规定的犯罪事实的行为[5],它是“由于没有履行注意义务而没有认识到犯罪事实,或在没有根据该认识形成一定动机的情况下,所实施的一定的作为或不作为”[6]。如果说德日学者是从行为构成要件角度指出注意义务对于过失犯罪的核心地位,在同属犯罪三阶层体系的意大利,学者则从主观罪过角度阐述了注意义务的地位。“从实质来说,过失是一种与故意截然不同的罪过形式:故意的内容由有关犯罪行为的‘真实的’心理因素组成,而过失基本上是一种法律评价,即对主体是否遵守与其行为相关的注意义务的判断。在过去,人们曾多次试图寻找过失存在的心理学依据,但最终都一无所获。人们发现,无论主体的何种过失心理,总是不可避免地同一定的注意、谨慎或自我估价联系在一起的。”[7]在德日犯罪三阶层刑法体系看来,过失犯罪是指违反考虑避免犯罪事实发生的注意义务而导致构成要件结果发生的犯罪行为,过失犯并不仅仅是行为人已完成引起构成要件定型化之结果的行为,而在于其行为违反了注意义务,在与结果的发生之间,具有因果的关系。由于结果的有效性是以注意义务的存在为前提的,所以注意义务是过失犯的核心①虽然世界各国的犯罪论体系并不仅限于德日三阶层体系,但该体系相比其他犯罪论体系对过失犯罪具有更深入和全面的研究,其对我国刑法学研究存在巨大影响力,因此,本文对于注意义务的研究主要借鉴德日体系的理论和相关刑事法律规范。。如果说德日刑法不是在刑法(总则)规定中而是在刑法理论解释中对于注意义务在过失犯罪认定中的地位予以确定的话,大陆法系的其他一些国家则是在刑法总则性规范中对于过失犯罪的注意义务要素给予了明确的规定,如奥地利刑法典第 6条②该条规定:“根据其精神和身体状况,应当注意而未注意,因此未认识到他可能实现与法定构成要件相适应的案件事实的,是过失行为。”参见《奥地利联邦共和国刑法典(2002年修订)》,徐久生译,中国方正出版社 2004年版,第 4页。和芬兰刑法典第 7条③该条规定:“如果某人本来能够履行环境需要或要求其应当注意的义务,而该人违反这些义务,则该人的行为属于过失。”参见《芬兰刑法典》,于志刚译,中国方正出版社 2004年版,第 23页。的规定。因此,“近代刑法学上过失犯之理论,大致作为违反一定之注意义务,并以注意义务之概念,为过失犯之中心要素”[8]。

我国刑法虽然没有采取三阶层犯罪论体系,但从我国刑法中仍然可以发现注意义务对于过失犯罪认定的核心作用。刑法第十五条规定,行为人“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪”。我国刑法理论在解读该条款时认为,“犯罪过失的形式虽然是疏忽大意或过于自信,但实际上是行为人没有认真履行应该注意并避免危害结果的义务,简而言之,就是不负责任”[9]。与中国犯罪构成四要件体系同源的俄罗斯刑法及其理论对此也是持同样立场。俄罗斯刑法对于过失规定了疏忽大意和过于自信两种形式,根据俄罗斯刑法第 26条的规定,“因轻信或疏忽而实施的行为,被认为是过失犯罪。如果犯罪人预见到自己的行为 (不作为)可能发生危害社会的后果,但却没有足够理由地轻信可以防止这种后果的发生,则犯罪是因轻信而实施的犯罪。如果犯罪人在加以必要的注意和必要的预见性时本来应该和可以预见到自己的行为 (不作为)可能发生危害社会的后果却未预见到这种后果,则犯罪是因疏忽而实施的犯罪”[10]。对于这一条文,其刑法学者认为,“实施过失犯罪主要是由于某些人缺乏社会责任感、不守纪律、轻举妄动、自视过高、自由散漫,他们对履行自己的职责和预防规制采取马虎从事的态度”,而要确定这种犯罪过失的态度,关键在于确定行为人在有义务和有能力遵守社会规则时却作出导致有害后果发生的不正确决定[11]。显然,这里所说的遵守社会规则的义务与注意义务具有相同含义,它的存在与否是认定过失犯罪的核心。此外,需要指出的是,由于我国和俄罗斯刑法在过失犯罪的条文中明确规定了行为人对于结果预见义务和结果避免义务的违反都是过失犯罪成立的要素,因此,德日刑法理论中新旧过失论有关注意义务的内容是结果预见还是结果避免义务的争论在我国及俄罗斯刑法中并不存在,这恐怕是我国刑法先进之处。

二、规范性与开放性:注意义务的基本特点

既然注意义务对于过失犯罪认定具有重要作用,如何理解并确定过失犯中的注意义务就显得极为重要。笔者认为,注意义务具有两个显著特点:规范性与开放性。

注意义务的规范性特点是指,注意义务属于构成要件中的规范性要素。大陆法系刑法理论根据构成要件具体要素是否需要经过价值判断才能得以认定,将构成要件的要素区分为描述 (记述)性要素和规范性要素。前者是构成要件中“那些简单地以人们的经验为基础来判断的因素”,如故意杀人罪中的“人”和“杀”的行为,这些因素“不用加入价值判断,仅凭法官的解释或认识活动就能确定”;后者是构成要件中“必须根据某个特定的标准来进行价值判断的因素”,如“他人财物”、“猥亵”等,在其存在与否的认定上,“必须经过法官规范的、评价的价值判断才能确定”[12]。如前所述,过失行为的本质是行为人对注意义务的违反,即与刑法所不允许的结果有因果关系的行为具有违反注意义务的性质。注意义务是指行为人作为时应当注意是否侵害某种法益,不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任[13]。显然,注意义务首先是作为对行为进行价值评价的标准而存在的,但同时,注意义务的内容又具有规范性,因为注意义务的内容通常根据法令、合同、习惯、条例来确定,如交通肇事罪中的交通规则就是以法令形式表现的注意义务,其规范性是显而易见的,而失火罪、过失致人死亡罪这些普通过失犯罪中的注意义务则表现为社会生活的习惯和常理,它们同样也具有规范的属性。

注意义务的开放性特征是指在不同过失犯罪中注意义务的内容大多不是法律尤其是刑法所明确规定,而只能由法官根据案件事实进行个别性的判断,注意义务作为过失犯罪构成要件的核心要素属于需要补充的部分。例如,我国刑法第二百三十三条规定了过失致人死亡罪,但何种情况下行为人才具有防止他人死亡的义务,以及行为人是否具有此等义务,这都不是在该条文中已经直接规定的问题,而是由法官基于司法实践的需要而通过具体案件逐渐明朗化。再如我国刑法交通肇事罪中驾驶人员的注意义务,则是由法官根据有关道路交通管理法规的规定作出补充判断的。“注意义务作为过失犯的核心,对于过失犯成立的判断至关重要,然而,立法者却并没有在条文中将这一核心要素予以规定,过失犯注意义务在立法上的欠缺,决定了它必然属于开放的构成要件——需要法官在适用时对这一欠缺的部分作出补充判断。”[14]“将不断发展的注意义务通过审判实务以外的方法使其具体化的做法是难以想象的,与法律内容相比,市民通过自身体验往往更容易理解应尽的注意义务。”[15]之所以如此,在于注意义务的类型化呈现多种形式。基于罪刑法定主义的要求,决定犯罪成立的各要件 (要素)都应当具有类型化特征。在现代社会,注意义务的类型化基本样态是注意义务的法律规则化,但是,注意义务本质上是行为人在从事对刑法保护的客体具有一定危险性的活动时所必需的谨慎行事的义务,而社会生活的复杂性和多样性决定了法律不可能将各种复杂情况都明确规定出来,只可能对注意义务择其重要者作出抽象、概括的规定,而对于大量的注意义务只能让其以不成文的一般社会规则(即习惯、条理)的形式存在。前者如业务过失犯罪中,以法律规则、业务规则形式呈现出的注意义务,它们大多并不规定在刑法中而需要法官根据非刑事法律或业务规则来确定,后者如在普通过失犯罪中以社会生活中的一般注意义务为表现形式的注意义务,它们的具体内容更需要法官通过社会经验和知识予以确定。例如,意大利刑法第 43条第 1款规定,当危害结果,即使行为人有预见,并非出于行为人的意愿,而是因疏忽、不谨慎或不熟练,或者由于不遵守法律、法规、命令或纪律等原因所引起时,是过失或非故意的重罪。意大利刑法学者在阐述该条时就指出,“当该款规定提到‘疏忽、不谨慎或不熟练’时,指的是源于社会一般经验或科学技术经验的抽象规则;而当该款规定说到‘不遵守法律、法规、命令或纪律’时,指的是包含于专门规范中的具体规则”[16]。显然,对于前者,只能也必须通过法官的价值判断才能予以补充完整。

三、注意义务的确定机制 (1):注意义务的类型化

如前所述,注意义务属于构成要件中的规范性要素,其内容具有开放性特征,绝大多数注意义务都没有明确规定在刑法有关过失犯罪的条文中,因此,如何确定注意义务就是过失犯罪认定极其重要的一环。

我们认为,注意义务的认定首先是对刑法规定的过失犯罪中注意义务的类型化确定。刑法对于犯罪的规定是通过对客观犯罪事实的抽象所形成的犯罪行为类型,是刑法对生活事实的过滤、筛选和导引。德日体系中的构成要件,其德文词源——Tatbestand的意思就是行为的状态或行为 (tat)的模式(bestand),意指刑法分则规定的各种犯罪的客观模式,它们是刑法规范中对现实发生的某种事实行为的抽象类型,其内容由古典三阶层犯罪论中的只包括行为客观面的类型转变为当代德日犯罪论体系中将构成要件视为违法、有责的行为类型。中国刑法犯罪论体系虽然采取了以犯罪构成要件平面耦合为特征的犯罪构成四要件理论,同样也认为犯罪构成是行为刑法规定的犯罪行为类型。从本质上看,刑法对于犯罪构成的类型化是罪刑法定主义的基本要求,只有这样,以规定犯罪与刑罚为内容的刑法规范才能实现对普通人的行为规范功能和对裁判者的行为评价功能,成为评价行为的标准和指导行为的准绳。既然犯罪构成要件 (或构成要件)是刑法规定的犯罪行为类型,作为过失犯罪构成要件组成要素的注意义务首先应当是类型化的注意义务。刑法的规范性特征决定了这种类型化的注意义务是作为对造成危害后果的行为进行价值评价的标准而存在的,因此,它一定是根据社会生活的经验和规则站在社会一般人立场而确定的,德日刑法将其称为客观的注意义务,“是以社会的平均人、一般人为对象,要求于这种人的注意义务”[17],也是“对于一般国民可以赋予的法律上的义务”,“之所以能够将这种义务作为法律上的义务,是因为一般人在该具体情况之下能够预见到结果,并且如果预见到了的话,就能避免”[18]。

虽然注意义务对于过失犯罪的认定具有重要作用,但需要指出的是,我们设定注意义务的目的首先不是为了认定犯罪而是“要为人们提供一些从事各种社会活动时应当遵循的行为规范,保证人类社会共同生活的和谐、有序,推进人类社会的健康发展”[19]。这就决定了这种类型化的注意义务 (也有人称之为注意义务的根据、来源等)存在的范围不可能过窄,尤其不能仅限于法律明文规定的场合。具体而言,这种类型化的注意义务主要有以下三种表现形式:

其一,在刑法典具体过失犯罪的条文中明确规定过失行为所违反的注意义务,如德国刑法第 315条 C项有关过失危害公路交通安全犯罪中就明确列举了 7种违反交通规则及疏忽导致注意义务违反的情形,包括未注意优先行驶权、错误超车或在超车时错误驾驶、刹车或停车时未保持交通安全所必需的距离等[20];又如芬兰刑法第 23章交通犯罪第 2条规定的过失造成严重交通危险犯罪中,就列举了严重超速、未能注意为了交通安全要求停车或者让行的义务等多项注意义务[21]。不过,值得注意的是,上述刑法在明确规定注意义务的同时,又对这两种过失犯罪设定了过失危险犯模式。在笔者看来,在过失交通犯罪中,将注意义务类型化、明确化显然是立法者从构成要件的角度严格该罪的成立条件,因为交通法规所涵盖的注意义务内容显然不限于刑法所明确规定的注意义务范围,这在功能上意味着犯罪圈的限缩,而过失危险犯模式的设定又扩大了该罪的实际处罚范围,使得单纯对交通法规的违反即使欠缺客观损害结果也成立犯罪。在现代社会,交通过失行为的日益增多和社会对维护交通秩序的需求决定了过失犯从结果犯模式向危险犯模式的扩张,但如果在危险犯模式下只是概括地将“违反交通法规”作为交通过失犯罪所要求的注意义务,势必造成将违反交通规则行为直接认定为过失犯罪的状况,最终牺牲交通利益,制约社会发展。前述外国刑法这种立法模式显然是试图在保护社会秩序与保障交通利益、社会发展之间求得平衡。我国目前正处于工业化、现代化进程的中期,现代技术的发展在为社会创造巨大便利和利益的同时也使得过失导致危害后果的行为激增,如公害犯罪、交通犯罪、责任犯罪,我国已经在部分公害犯罪 (如妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪)中规定了过失危险犯的模式,也有许多学者呼吁扩大过失危险犯的范围①具体论述可以参阅:储槐植、蒋建峰:《过失危险犯之存在性与可存在性思考》,载《政法论坛》2004年第 1期;凌文珍:《过失危险犯中外立法比较研究》,载《贵州社会科学》2006年第 4期;吴富丽:《过失危险犯的立法基础探析》,载《中国刑事法杂志》2005年第 6期等。,但如何从立法技术层面使过失犯罪的刑法规定在社会秩序与社会发展中求得平衡,防止刑法不适当地介入民法、经济法、行政法所调整的范围,则鲜有论述。我们认为,在这方面,德国、芬兰的这种立法模式对于我国有着现实的借鉴价值。

其二,通过非刑事法律规范确定注意义务。如果仔细分析各国的刑法我们就会发现,将注意义务明确规定在刑法具体过失犯罪条文中的这种注意义务类型化方式只是存在于少数几个业务过失犯罪中,而大多数业务过失犯罪的注意义务是以另外一种模式呈现,即刑法只是在具体条文中概括性地指出构成过失犯罪的行为必须违反某种非刑事法律的规定,注意义务表现为非刑事法律中的具体规则,如我国刑法第一百三十三条交通肇事罪的规定、瑞士刑法第 229条第 2款的规定②该款规定的是:“行为人过失地未顾及建筑学所认可的规定的,处监禁刑或罚金。”参见《瑞士联邦刑法典》,徐久生译,中国法制出版社 1999年版,第 75页。,至于是该法律中的哪一具体的行为规则,则需要法官根据具体案件才能确定。业务过失犯罪中的注意义务大多属于这种表现形式,违反某一非刑事法律规范即意味着对注意义务的违反,而制订这些要求行为人在行为时必须遵循的法律规范所依据的则是容许危险理论。

随着文明(特别是机械文明)的进步,社会生活中的方便程度正在显著提高,生活质量也随之改善,但另一方面,这些充满现代技术的行业也充满了危险,由于此类危险行为为现代生活所不可或缺,难言轻易割舍,因此为了规范和取舍这些行为,容许危险理论应运而生。我国学者马克昌教授认为,容许的危险的基本观点在于,“如果禁止所有的危险,社会就会停滞”。为了维持社会活动的生动展开,即使某些有用行为会给生命、身体等带来一定危险,也必须加以允许。我国台湾学者洪福增认为,被容许的危险是指,虽然某种行为有一定侵害法益的危险性质,但是为了达到有益于社会的目的,如果社会一般生活上认为这种危险是相当的,这种行为就是被容许的适法行为[22]。为了解决社会发展与社会安全的矛盾,法律必须为这种危险行为设立基本的注意规范,即一般的容许这类有危险的行为的实施,但在相关领域的法律规范中设定避免危害结果发生的行为规则和义务,以此控制容许的危险的程度。即违反该义务,则意味着危险超出了法所容许的程度;反之,如果履行该结果避免义务,则没有制造法所不容许的危险,行为即为法所容许。显然,从归责角度而言,容许的危险理论的目的主要是为了把注意义务的内容限定在合理的范围内,以制止过苛地追究过失行为的责任。正如我国学者指出的,该理论本质上是将实施危险行为时行为人的注意义务通过法律规定分配给了社会,“为了将从事危险行业的行为人的注意义务合理限定,社会,也可以说是广大行为受众,分担了行为人的一部分注意义务。行为人的这部分被免除的注意义务就构成被允许的危险。发生这种危险时,由于行为人对实际上需要自己承担的那部分注意义务并没有违反,因此,也就没有过失罪过的存在”[23]。根据这一理论,驾驶高速交通工具的行为本身虽然有危险,也有有用性,无法禁止,应当予以容许,但必须遵守相应的交通规则,以使危险控制在社会可容忍的范围内。只要行为人遵守相应交通规则等,就是尽了注意义务,对仍然发生的危害结果不承担过失责任。如果行为人不遵守相应规则,就是没有尽注意义务,对由此产生的危害结果,就要承担过失责任。由此可见,“容许的危险的理念,已经转化为各个领域中的规则、规章等等,去具体地发挥判断标准的作用……是对于社会不得不对某些有用危险行为加以容许的做法的正当性所作出的一种理论上的解答”[24]。容许的危险理论已经外化为非刑事法律中对行为人的具体行为规则要求,因此,从这一角度而言,该理论实际上是指导立法活动(行为规则的制订)如何设定具体注意义务的理论而不是司法上判断注意义务有无的具体方法。

其三,以社会习惯和经验法则为表现形式的注意义务。普通过失犯罪的注意义务多为该种表现形式。虽然它们同样也需要法官根据具体案件并运用自己的学识与经验才能确定,但由于这些注意义务不是如前两种类型那样表现为具体的法律规范,而是存在于社会生活中,因此,法官采取何种方式与途径确定这些一般人的注意义务就成为注意义务类型化的关键。长期以来,这类注意义务的确定方式与途径都依赖于法官的见人见智的个体化经验而缺乏相对稳定、同一的基本准则,直到当代德国学者提出客观归责理论后,这一局面才得以改变。德国刑法学者罗克辛创立的客观归责理论本身是一种解决刑法实践中的结果归属问题的理论,其基本内容是:“只有当(1)行为人的行为对于行为客体 (对象)制造了不被允许的危险;(2)这个危险在具体的结果中被实现了;(3)这个结果存在于构成要件的效力范围内时,由这个行为所引起的结果,才可以算作行为人的成果,而被归责于行为人。”[25]在过失犯罪的认定中,行为与结果具有因果关系是基本条件,根据客观归责理论,如果能够判定符合过失犯罪法律规定的结果是由行为人的行为制造了不被允许的危险所实现的,结果即可归责于行为人,而由于行为制造了不被允许的危险,即意味着行为违反了注意义务。这样,行为是否制造了不被允许的危险就成为判断注意义务存在与否的标准。在罗克辛看来,“过失性犯罪的行为构成,只要其不包含一种额外的举止行为的说明,就只有通过客观归责的理论才能得到满足:一个被归责于客观行为构成的结果,就是过失地造成的”,“当行为人从一开始就没有创设任何在法律上有重要意义的危险时,就完全缺乏那种违反谨慎性(即违反注意义务笔者注)了”,“因为归责的条件与损害谨慎义务的条件是一致的”[26]。根据行为是否创设了不被允许的危险,罗克辛对于过失行为所损害的谨慎义务 (注意义务)进行了具体的分类和阐述,包括:法律规范、交往规范 (即业务规则)、根据信赖原理确定的义务、询问的义务和不作为的义务、不同标准人物(社会一般人)的审慎行为准则等①具体论述可以参阅克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学》(总论),王世洲译,法律出版社2005年版,第 715～721页。。其中询问的义务和不作为的义务、不同标准人物(社会一般人)的审慎行为准则和一部分交往规范大多属于以社会习惯和经验法则为表现形式的注意义务,由此可见,通过对行为是否创设了不被法律允许的风险这一标准,我们可以对行为人是否违反注意义务以及注意义务的内容加以确定。我国刑法理论和实务界对于以社会习惯和经验法则为表现形式的注意义务如何确定的问题较少关注,一般都是将其交付于法官做自我判断而缺乏指导法官判断的基本理论,这显然不利于规范法官的定罪行为进而实现罪刑法定原则的要求,因此,有必要借鉴客观归责理论解决过失犯罪注意义务的确定问题。

四、注意义务的确定机制 (2):注意义务的具体化

在司法实践中,确定了某种过失犯罪的注意义务类型只解决了认定具体行为是否违反注意义务的前提条件,而确定具体行为是否构成了对注意义务的违反进而判断行为构成过失犯罪还需要做进一步的具体判断。对此,瑞士刑法过失犯罪的规定最为典型,“行为人由于违背义务过失地未考虑行为之结果,或者对行为之结果未加注意者,是过失犯罪。根据当时的情况和个人情况,行为人应当注意但未加注意的,即为过失”[27]。所谓“根据当时的情况和个人情况”对注意义务的判断即是一种具体化判断。因为,刑法规定的过失犯罪中的注意义务属于类型化的注意义务,这种注意义务是以社会“一般人”、“平均人”的立场而设定的,其本质上是一种法律(规范)上的“抽象”或“假设”而不是具体的事实,但是,由于个体的能力千差万别,个体行为纷繁复杂,因此,行为人在具体行为时的注意义务事实上应当以类型化的注意义务为轴线而上下浮动,行为时具体注意义务的确定机制的核心就转换为根据何种因素使类型化 (一般)注意义务具体化。笔者认为,判断具体行为的注意义务存在与违反与否主要有两个角度:注意能力、信赖原则。

1.注意能力对于行为注意义务的具体化。

行为人注意能力是注意义务具体化判断的首要角度。注意能力是“行为人所具有的认识自己的行为可能发生危害后果的能力,认识自己究竟应采取怎样的措施才能有效地防止危害结果发生的能力和基于上述认识而采取措施,以避免危害结果发生的能力”[28]。类型化的注意义务是以一般人的注意能力为标准,即从法律上不能提出人不能做到的要求的意义上讲的,而现实世界中行为人的注意能力则有高下之别,并对行为人注意义务的有无产生重要影响,最典型的如,当行为人具有比普通人高的注意能力时,注意义务就应当以其能力为判断标准,可见,注意能力对行为人注意义务的具体化判断有着重要的价值①在当代的德日刑法体系中,对于类型化注意义务的违反被认为是对客观注意义务的违反,属于构成要件的内容,而注意能力则是判断行为人是否存在违反主观注意义务的核心要素,这在日本刑法中属于对过失行为构成要件主观方面的内容,在德国刑法则是有关过失犯责任认定的内容,它们都属于针对具体行为人的具体判断。参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003年版,第 152页;汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001年版,第 713页。。正如日本著名刑法学家西原春夫指出:“人同时承担着多种的注意义务,或并列,或择一,或阶段性的,或重叠的。要确定其违反了什么样的注意义务,不能不涉及行为人个人的注意能力问题。注意义务的成立和违反注意义务的认定,必须以注意能力为中介,结合在一起来考虑。”[29]而根据注意能力考察具体行为的注意义务关键在于注意能力的判断标准。如果行为人注意能力采取客观说,以一般人的注意能力为标准,则行为人的具体注意义务即等同于类型化的注意义务,以社会一般人的注意义务取代具体个体的注意义务,这显然不符合客观事实,也不合情理;如果行为人注意能力采取主观说,单纯以行为人个人的注意能力为标准来判断行为人在具体情况下的注意义务,由于个体差异性与具体行为的复杂性,每一个体的注意义务势必各有不同,最终导致注意义务的判断只关注个体的具体情况而忽视社会对个体的一般要求,导致注意义务类型化的全面瓦解,使刑法判断失去基本的标准,动摇刑法的罪刑法定原则;注意能力的折中说则认为,原则上对于注意能力应当采取主观说,同时考虑客观标准,即对于注意义务应以一般人的注意能力为标准,而对于注意义务的违反则以行为人个人的注意能力为标准,这种判断将以客观说得出的结论与以主观说得出的结论进行比较和印证,为结论的正确性提供了保障,可见,注意能力的折中说对于具体注意义务的判断是基本可行的。事实上,类型化的注意义务本身就包含有行为人个人在内,其所指的“人”是行为人和处于相同情况下的所有一般人,违反注意义务的认定首先是以处于相同情况下的他人能够注意为前提,因此,“在衡量个人能力时,起决定作用的并非是社会交往范围内谨慎的和认真的社会成员的能力,而是以行为人自己在智力、经验及知识方面所具有的水平”[30],行为中的注意义务具体化的关键是必须“对行为人的个人注意能力进行调查以确定行为人违反了什么样的注意义务”[31],这才是考察行为人注意能力的根本目的与第一要务。抽象而言,在某种类型化注意义务确定后,当行为人的注意能力高于一般人的注意能力时,其具体注意义务的程度也应当相应高于类型化的注意义务,例如造成交通事故的驾驶者本身就是事故现场附近的居民,对于一般行车人预见不到的儿童突然奔出的情况应当能够预见,注意义务显然应当高于一般驾驶人员。当行为人的注意能力低于一般人的注意能力时,则需要考虑行为的具体类型,其在业务活动中的具体注意义务一般应当等同于类型化的一般业务人员的注意义务。因为从事业务行为本身就要求必须具备某种能力,缺乏能力或能力不足而贸然从事业务活动本身就违反注意义务。如行为人从事的是普通社会活动,其注意能力低于社会一般人注意能力时,其具体注意义务的程度相应可以低于一般的类型化注意义务,因为在这种情况下,普通社会活动的注意义务是以习惯、常理或常识呈现的,行为人由于生理、心理水平的不同以及经济、受教育程度的差异对于此类注意义务的认识与理解各有千秋不仅是客观事实,而且是行为人自身无法避免的,在过失的认定上考虑这种差异正是体现了近代以来刑法责任主义的基本精髓。

2.信赖原则对于行为注意义务的具体化。

近代以来的德国刑法传统理论与实践认为,行为人如有预见危害结果的可能性,就有预见义务;如预见到危害结果发生的可能性,基于该种预见,就负有避免危害结果的义务,而未避免这种结果发生即存在过失。例如,德国旧联邦最高法院在确立信赖原则之前,曾在判例中就驾驶员的注意义务作出过如下说明:“汽车驾驶人,因不得期待其他参与交通者皆能采取遵守秩序之正当态度,故常须将‘可能有人突自房屋中或人行道上闯入车道’一事,置于念头。仅在‘其他的利用道路者之粗心大意,自吾人日常生活经验观之,实非可能’之情况下,始能否定汽车驾驶人之过失。”[32]这种对于过失责任的认定基本上是根据客观上发生的危害结果来认定的,因为行为人对于汽车的一般危险性是具有预见可能以及回避结果可能的。显然,驾驶者在这种情况下被赋予了太严格的注意义务。这种注意义务的严格化致使驾驶人在行车时,必将其速度减至随时随地可以停车的程度,使汽车丧失了所应具有的高速机能。随着上世纪中叶汽车等现代交通工具的发展,这种理论明显不能解决高速运输价值与道路交通安全价值之冲突,为此,信赖原则通过德国刑法判例应运而生。根据信赖原则,当行为人实施某种行为时,如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的,行为人对此不承担责任[33]。

信赖原则是德国刑法实践在面对社会进入以汽车为代表的机动车时代后在传统过失责任认定方面的主动调适,从注意义务角度来看,它将原本传统上完全由驾驶者承担的注意义务分配出一部分由他人承担,事实上限缩了汽车驾驶者的注意义务,利用该原则可以对在现代社会各种危险活动中的行为人注意义务进行具体分配。现代社会相对于传统的自然经济条件下的社会是典型的风险社会,同时又是典型的分工复杂的社会,一个具体的风险活动往往包含了多个主体的不同行为,将防范风险发生的注意义务完全赋予某一主体或少数主体不仅是不公正的,从社会发展来说也是不经济的,因此,社会的发展需要将共同事务中所蕴含的危险相互分配,要求行为人对各自分担的部分采取合适的行动,承担相应的注意义务。而在共同从事危险事务时,就必须以专业人士的相互信赖为基础去进行,这是实施危险事务的前提,是现代社会生活不可缺少的。虽然从广义上讲,信赖原则对于行为人注意义务的判断可以广泛存在于现代社会的各个生产生活领域,但即使在德日等国家,运用信赖原则确定行为人注意义务的有无也主要是在交通过失犯罪领域。不过,随着科技的进一步发展,高风险和高收益并存的部门越来越多,信赖原则的适用也从交通运输业开始向其他行业扩散,比如医疗等行业。

一般认为,信赖原则适用的前提是行为人自身履行了法律或业务规则所要求的注意义务,以交通领域的信赖原则为例,“交通上合乎规定行车的人,可以信赖他人也会同样的合乎规定;除非有特殊情况,必须做相反的认定”[34]。但如果仅在此意义上理解,信赖原则也就只是通过危险的分配在注意义务的类型化方面起作用,而笔者认为,信赖原则的价值还在于它在具体案件中有助于对于注意义务判断的具体化。例如日本最高法院 1966年 12月 20日的判例:汽车在没有实行交通指挥管理的交叉路口右转弯时,在车道的中央附近熄火,再次发动后以约5公里的时速行驶时,从右侧方行驶的摩托车想从该汽车前方超过,结果相撞,致使摩托车的乘者负伤[35]。法院否定汽车驾驶者过失责任的判决理由是:“对于汽车驾驶者来说,如果不存在特别的情况,他就可以信赖从右侧方向驶来的其他车辆会遵守交通法规,为避免与自己的车相冲突而采取适当的行动,根据这种信赖进行驾驶就可以了。对于认识右侧一方的安全,预见像本案中被害人的车辆一样,竟敢于违反交通法规,突至自己车辆前方的 (其他)车辆,据此防止事故发生于未然,不属于 (行为人)业务上的注意义务”①本案件的裁判内容转引自林亚刚著《犯罪过失研究》,武汉大学出版社 2000年版,第 195～196页。。在这里,信赖原则对于注意义务判断的具体化之价值非常明显。虽然我国刑法没有关于信赖原则的规定,但最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确地体现了信赖原则的精神。该解释规定,交通肇事罪必须首先分清事故责任,行为人必须负事故全部责任或事故主要责任才可能构成犯罪,甚至酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆、严重超载、明知安全装置不全或失灵的,只要不是承担事故主要责任或全部责任,同样不能作为犯罪论处。在这里,信赖原则的适用体现在交通肇事中行为人的责任认定上②行为人的责任认定并非是由人民法院做出的,而是由公安机关做出的。。这种交通事故责任是公安机关在查明交通事故原因后,依法对当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系,以及违章行为在交通事故中所起的作用,做出的定性、定量的结论,而这种定性与定量的结论本质上大多(但不是全部)是有关(加害方与受害方)行为人在交通活动中具体注意义务程度的认定。

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