身份关系的现代性回归——杨立新教授亲属法思想研究

杨 彪

(中山大学法学院,广东广州 510275)

杨立新教授是新中国成立后特别是改革开放以来我国研究亲属法最卓有成效的学者之一。作为当代中国著名的民法学家,杨立新教授视野宏大开阔,研究领域宽泛,视角独特深刻。在 30年的法学理论研究生涯中,杨立新教授除对侵权法、人格权法、民法总论、债权法、物权法等热门民法理论进行了广泛而深入的研究以外,还对一直以来为中国民法学界所忽视的亲属法领域进行了系统性和奠基性的探索,在此基础上形成了颇具创新性和实用性的中国亲属法理论体系。杨立新教授曾担任过中国婚姻法学研究会副会长,现为中国民法学研究会副会长、中国婚姻法学研究会常务理事。杨立新教授在 1996年出版了第一部涉及亲属法理论的专著《人身权法论》①杨立新:《人身权法论》,中国检察出版社 1996年版。,该书现在已经出版第三版②杨立新:《人身权法论》(第三版),人民法院出版社 2006年版。,系统阐述了配偶权、亲权和亲属权理论,为我国身份权体系的确立奠定了基础。2005年 8月,杨立新教授出版了第一部专门论述亲属法理论的著作《亲属法专论》③杨立新:《亲属法专论》,高等教育出版社 2005年版。,对中国传统亲属法理论进行了彻底的更新与改造,从身份权的角度出发,重新构建了亲属法的理论体系,无论是体例还是内容都令人耳目一新,可谓是中国亲属法学术研究史上一部具有里程碑意义的巨著。《亲属法专论》和《人身权法论》这两部著作,为杨立新教授赢得了广泛的赞誉和崇高的声望,足以彪炳青史,令后来人不敢仰望。30年来,杨立新教授还先后发表了众多影响深远的亲属法方面的论文④如杨立新:《人身权的延伸法律保护》,《法学研究》1995年第2期;杨立新:《论身份权请求权》,《法律科学》2006年第 2期;杨立新:《完善我国亲属法律制度涉及的六个基本问题》,《重庆社会科学》2008年第 6期。,和前面两部著作一起构成了其亲属法理论思想的主体。在多年来的学术研究和司法实践中,杨立新教授对亲属法领域中的许多问题都做了深入创新的研究,不少领域的研究和课题都处在领先地位,其中大部分的观点已经被国内学界奉为权威和经典,并在国内外及港澳台地区产生了重要的影响。杨立新教授的亲属法思想主要包括以下几个方面:

一、亲属法的理论体系

在《亲属法专论》一书中,杨立新教授开宗明义,指出亲属法是调整身份关系的私法,亲属法属于民法的范围,是规定亲属关系的发生、变更和消灭,以及夫妻、父母子女和其他一定范围的亲属之间的身份地位、权利和义务的法律规范的总称[1]。但是长期以来,我国对亲属法的表述并不使用或者不常使用亲属法的概念,而是使用婚姻法的概念。这在很大程度上制约和阻碍了中国亲属法理论的发展。在总结多年的司法实践经验和理论研究心得后,杨立新教授颇具洞悉力地指出了我国现行《婚姻法》及其他亲属法规范存在的四点缺陷:一是名不副实,《婚姻法》无法概括亲属法的全部内容;二是自立门户,将亲属法独立于民法之外,割裂了民法的有机构成;三是以偏赅全,将结婚离婚作为亲属法的基本内容;四是简陋粗疏,缺乏亲属法的详细规则[2]。在此基础上,杨立新教授提出了振聋发聩的口号——“让亲属法回归民法典”!

杨立新教授率先提出要通过确立亲属种类、亲系和亲等这三项基本亲属制度来构建当代中国亲属法基本理论范畴的主张。他主张,亲属可分为配偶、血亲和姻亲三个种类;亲系则可分为直系亲和旁系亲、尊亲属和卑亲属;我国《婚姻法》未规定亲等制度,一直以来都以“世代计算法”来计算亲属的亲疏远近,立法与理论上理应舍繁取简,借鉴罗马法的亲等计算法来确定亲属的范围,符合现代世界亲属法发展的潮流[3]。

杨立新教授的亲属法理论体系,分为三大部分:亲属法一般理论、亲属身份法律关系和亲属财产法律关系。亲属法总论主要是关于亲属法的基本理论和基本制度,包括亲属、亲属法、亲属权、亲属法律关系等基本概念和制度,对整个亲属法理论体系起到提纲挈领的统率作用;亲属身份法律关系可再细分为婚姻法律关系、亲子法律关系和亲属法律关系,主要探讨以身份利益为中心的亲属法律关系;亲属财产法律关系则是围绕夫妻财产、家庭财产、个人财产等财产利益而展开的亲属法律关系。杨立新教授的亲属法理论体系的重要特征在于,以身份权为主线贯穿理论研究的始终,身份权既是研究的出发点,也是研究的落脚点。杨立新教授常年从事侵权法的研究,侵权法上“本权——救济权”的逻辑结构与思维模式已经在他的法学方法论上打下了深深的烙印,也直接影响和决定了他的亲属法研究思路与理念。

二、亲属法的一般理论与基本制度

(一)身份权制度

一直以来,我国民法学界对身份权都采取一种冷淡的态度,自《民法通则》颁布实施后 20余年以来,民法学研究日益繁荣、空前活跃,但是研究中国身份权的理论成果少之又少,这与中国民法学的快速发展局面是极不相衬的。针对这种情况,杨立新教授从历史发展层面深入剖析了原因后指出,民法学界对身份权的性质有误解,现代身份权凝结的是“从身份到契约”革命性变革的胜利成果,与中世纪及其以前的身份权完全相反。对于身份权这个充满正义、进步和平等的民事权利,应当予以充分的肯定[4]。杨立新教授认为,身份权是具有双重属性的权利,是在身份关系之下的绝对权、支配权,但却以民主、平等作为基础和前提的。经过了几千年的发展演变,身份权在现代法治社会实现了“凤凰涅槃”。在杨立新教授看来,确立和完善身份权制度是中国亲属法走向现代化的必经之路。正如他在《人身权法论》一书开篇所说的那样:“我们在这里所作的一切努力,都是为了保障人民的权利!”[5]

早在 20多年前,杨立新教授就颇具远见地提出,要将中国身份权划分为配偶权、亲权和亲属权三种基本类型①杨立新:《论亲权》,《作者文集》第 4集;杨立新:《中国身份权研究》,《作者文集》第 4集;杨立新:《论身份权及其民法保护》,《作者文集》第5集;等等。。经过十余年的思考与锤炼,杨立新教授的亲属权理论体系已经日臻完善。在大力倡导亲属法上的权利文化之余,杨立新教授不失冷静地提醒,尽管身份权是人身权体系中的重要内容,是亲属法中的基本权利义务关系,但亲属法毕竟有其特殊性,是一部义务色彩颇浓的法律,注定不可能与民法的其他理论完全相同。他认为,现代身份权是一个以义务为中心的权利,是支配身份利益关系的权利,而不是以权利为中心,支配对方当事人人身的权利。这种辩证的观点根植于传统民法理论,又源于复杂多变的司法实践,充分展现了杨立新教授作为当代中国民法实用主义大师的风采!

(二)身份权请求权制度

“无救济即无权利!”作为中国最著名的侵权法学家,杨立新教授深谙此道理,他对身份权民事救济的关注丝毫不逊于对研究身份权本身的投入。在吸纳英美法“救济走在权利之前”先进理念的基础上,杨立新教授强调通过各种途径对身份权予以圆满的保护。在身份权救济的问题上,杨立新教授坚持了他一贯的一般原则与类型化相结合的研究方法①代表著为杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及我国侵权行为法立法模式选择》,《河南省政法管理干部学院学报》2003年第 1期。,对侵害身份权损害赔偿请求权做了细致深入的分析与探讨,就侵害配偶权、婚姻关系等身份权益的损害赔偿形成了一系列研究成果②参见杨立新:《人身权的延伸法律保护》,《法学研究》1995年第 2期;杨立新:《论侵害配偶权的精神损害赔偿》,《法学》2002年第 7期;杨立新:《间接侵害婚姻关系是否侵权》,《人民法院报》2002年 10月 11日;杨立新:《间接侵害婚姻关系的侵权行为》,《法律服务时报》2003年 10月 31日;等等。。

本世纪以来,中国民法学界进入了飞速发展的黄金十年,以制定物权法为契机,学界对物权请求权以及其他的绝对权请求权进行了广泛而深入的讨论。杨立新教授是这一波研究潮流的领军人物之一。杨立新教授认为,除了损害赔偿这种救济方式以外,身份权的非财产性的民法保护方法也是非常重要的。他先后发表了《论人格权请求权》③杨立新、袁雪石:《论人格权请求权》,《法学研究》2003年第 6期。和《论身份权请求权》④杨立新、袁雪石:《论身份权请求权》,《法律科学》2006年第 2期。两篇颇具分量的文章,系统阐述了人格权请求权和身份权请求权的基本内容,与侵权损害赔偿请求权一起构筑了完善的人身权救济体系,为中国民法典的起草提供了理论支持。

(三)身份法律行为与身份法律关系

法律行为与法律关系是德国潘德克吞体系下的特有产物,我国民法隶属德国法系,吸收和借鉴德国的先进做法是制定中国民法典的重要步骤之一。杨立新教授意识到,确立身份法律行为与身份法律关系制度,对提升我国亲属法的理论水平,涵摄和统领整个亲属法领域,都有着重要的意义。2005年,杨立新教授在《论身份法律行为》⑤杨立新:《论身份法律行为》,《南阳师范学院学报(社会科学版)》2005年第 5期。一文中率先提出了“身份法律行为”这一概念,专门论述了亲属法领域的法律行为,这在国内学界尚属首次。杨立新教授强调,亲属法律行为必须履行登记程序,才能产生相应的法律效果。在亲属法律行为的基础上,杨立新教授继续拓展其研究的疆域,以亲属法律行为来评价亲属身份的发生、变更和消灭,由此形成了亲属法律关系的各种形态。在《亲属法专论》一书中,杨立新教授将亲属法律行为与亲属法律关系视为研究亲属法的基本技术工具,对各种形态的亲属法律行为与亲属法律关系进行了系统性的类型化分析,框定了我国亲属法的基本内容与基本制度。为我国民法典亲属法编的起草提供了有益的思路,一改过去我国亲属法研究中视野狭窄、就事论事的局面,把我国亲属法理论研究整体推向一个更高的层次。

(四)当代亲属法发展的趋势:从契约到身份的回归

中国要制定一部引领世界潮流的先进的民法典,必须准确把握当代民法发展的趋势,尊重社会发展的客观规律,这是任何一位有历史使命感的民法学者应有的态度。身为当代中国民法学的杰出领袖之一,杨立新教授深知自己肩负的重任。从中国民法学之父史尚宽先生到已故的民法学泰斗佟柔教授、谢怀栻教授,再到当代法儒王泽鉴教授、王家福教授、江平教授,所有前辈都曾为中国亲属法的发展做过孜孜不倦的努力。如今,接力棒交到了杨立新教授这一代中青年学者手中。历史的厚重让杨立新教授更加清楚,惟有顺历史潮流而动,中国的亲属法发展才是有生命力的,才能持续发展、动力不竭。

杨立新教授在比较考察各国亲属法的晚近发展状况的基础上,揭示了当代亲属法发展的重要趋势。他指出,现代民法上的身份权,与古罗马法及中世纪封建法上具有强烈人身支配色彩的身份权不同,凝结的是“从身份到契约”革命性变革的胜利成果,是建立在平等人格关系基础上的新型的身份权。在废除了身份权中的专制性因素后,古典身份权蜕变为自由、平等、民主的现代身份权。因此,充分肯定和承认象征进步与文明的现代身份权,是当代亲属法发展不可逆转的时代潮流[6]。他认为,亲疏有别的亲属人伦关系与现代身份权制度并不矛盾,不同的亲属、亲等和亲系,对应着不同的权利义务关系,这正是现代法治社会权责利相一致基本原则的体现。

2005年,杨立新教授在中国人民大学的“民商法前沿”论坛上谈到,梅因时代强调“从身份到契约”,是完全正确的。但是,在今天,身份权的性质已经发生了根本性的、革命性的改变。于是,他郑重呼吁,当代中国亲属法应当有一个“从契约到身份的回归”[7]!

三、婚姻法律关系

杨立新教授是我国长期关注婚姻法学术与实践的主要学者之一,他曾担任中国婚姻法学研究会副会长,至今仍担任该学会的常务理事。他在该领域的研究成果极为丰硕,研究内容主要涉及婚姻效力的认定、准婚姻关系、事实婚姻关系、侵害配偶权等诸多方面,产生了积极的学术影响与实践效果。

第一,关于婚姻效力的认定问题。杨立新教授指出,鉴于违法婚姻在我国的亲属法领域中较为突出的现状,为补充立法与实践之不足,有必要设立无效婚姻与可撤销婚姻制度。他认为,婚姻被确认无效或者被撤销,其法律后果是当事人间的不合法婚姻关系溯及既往地消灭[8]。2001年修订的《婚姻法》及随后的司法解释,为杨立新教授的理论提供了实证支持。

第二,关于事实婚姻关系问题。杨立新教授指出,我国对事实婚姻应当实事求是,采取相对承认主义。即原则上不承认事实婚姻的效力,但是,如果事实婚姻具备了一定的条件,例如结婚时间较长、生有子女等,就应当承认其婚姻的效力,发生亲属法上的一切权利义务关系,在形式上则责令其补办结婚登记手续即可[9]。

第三,关于准婚姻关系问题。杨立新教授率先提出了准婚姻关系的概念,认为准婚姻关系也称为亚婚姻关系,是未婚男女不办理结婚登记手续而同居的两性结合关系的事实状态,是区别于事实婚姻关系的一种独立形态[10]。

第四,关于同性恋婚姻关系问题。同性是否可以建立婚姻关系,是世界亲属法的重要难题之一,我国现在的态度是不予承认。在此问题上,杨立新教授展现了一位民法大家的宽广胸怀和远见卓识。他认为,同性相爱是人的生理和心理的基本需求,它的存在是一个社会现实,是不可以强制改变的。法律应当尊重人性,尊重人的基本选择,使同性婚姻得以合法化。

第五,关于侵害婚姻关系民事责任问题。杨立新教授注重对婚姻关系的保护与救济,他在学界最先提出了侵害配偶权的侵权行为的概念①杨立新:《论侵害配偶权的精神损害赔偿》,《法学》2002年第 7期。,同时还提出了间接侵害配偶权的侵权行为概念和制裁方法②参见杨立新:《间接侵害婚姻关系的侵权行为》,《法律服务时报》2003年10月 31日;杨立新:《间接妨害婚姻关系侵权责任构成与赔偿》,《人民法院报》2009年 6月 2日第六版。,极大丰富了婚姻关系的民法保护手段。

2000年以来,杨立新教授的主要学术精力放在了侵权法上,但他对婚姻法的关注与研究一直没有中断,其间仍不断有学术精品推出,充分反映了杨立新教授永不停步的学术追求和精益求精的学术品格。

四、亲子法律关系

亲子法律关系是传统亲属法上的重要课题之一。当今社会发展日新月异,科学技术不断推陈出新,新生物技术与医学技术逐步渗透到民法的每一个角落,对许多传统的民法观念与民法制度提出了挑战。作为一名研究人文社会科学的学者,杨立新教授却难能可贵地表现出对自然科学的浓厚兴趣。近年来,杨立新教授主持了许多民法的前沿课题,对民法制度、科学技术和生命伦理的交叉领域问题进行了深入的思考,取得了丰硕的成果③如杨立新:《连体人的法律人格及其权利冲突协调》,《法学研究》2005年第 4期;杨立新:《脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则》,《中国法学》2006年第 1期;杨立新:《论尸体的法律属性及其处置规则》,《法学家》2005年第 4期;杨立新:《论植物人的法律人格及补正》,《法律适用》2006年第 8期;杨立新:《论植物人的权利行使和保护》,《法律适用》2006第 9期;杨立新:《论安乐死合法化的民法基础》,《云南大学学报(法学版)》2005年第4期;等等。。在亲属法中,亲子关系是与科技发展、医学进步关系最为密切的部分,杨立新教授倡导的“新科技民法”研究也拓展到了这一领域,与传统民法理论研究一起展示了现代亲属法的广阔图景。

第一,关于婚生子女问题。杨立新教授认为,涉及婚生子女的问题主要有三:(1)婚生子女推定。杨立新教授建议我国亲属法规定婚生子女推定制度,以减少利用DNA鉴定等科学技术手段带来的伦理争议,同时,在推定的标准上应当采用出生说为原则,以受胎说为补充[11]。(2)婚生子女否定。杨立新教授主张,婚生子女否定权是一项形成权,既可由夫行使,也可由妻行使,其成立必须满足“有婚生子女的推定”和“有否认婚生子女的客观事实”这两个构成要件[12]。(3)欺诈性抚养关系。杨立新教授认为,在欺诈性抚养关系中,一般产生抚养费返还的法律效果,但应区分“非婚生子女的生母与其配偶未离婚的”与“非婚生子女的生母已与被欺诈人离婚的”两种情况[13]。

第二,关于非婚生子女问题。杨立新教授强调,非婚生子女应当与婚生子女享有同等的法律地位。确认非婚生子女与母亲的关系,遵循“母卵与子宫一体”的原则;非婚生子女与父亲的关系,常用的方法是自愿认领和强制认领。杨立新教授认为,关于非婚生子女有两项基本制度需要完善:(1)非婚生子女准正。即指非婚生子女生父母结婚而取得婚生子女的法律地位,方式有结婚准正和司法准正两种。(2)非婚生子女认领。即生父对于非婚生子女承认为其父而领为自己子女的行为,分为任意认领和强制认领[14]。

第三,关于人工授精所生子女问题。人工授精生子是亲属法上一个全新的课题。杨立新教授曾在我国民法学界最早撰文对此问题进行过专门、系统、深入的研究。在《论人工授精所生子女的法律地位》①杨立新:《论人工授精所生子女的法律地位》,载氏著:《民法判解研究与适用》(第二集),中国检察出版社 1996年版,第 510页以下。一文中,杨立新教授提出,人工授精是通过人工的方法而非性交的方法使妇女接受精液而怀胎。人工授精所生子女的法律地位有三种情况:(1)由夫的精液实施人工授精使妻受胎而生的子女,自应为婚生子女,与父母产生父母子女间的权利义务关系;(2)经夫的同意,以他人的精液,或者以他人的精液和夫的精液混合,使妻受胎而生的子女,应推定该子女为夫妻双方的婚生子女,夫不得提出婚生子女否认之诉,第三人也不得争论其父子关系的不存在,提供精液之人也不得主张非婚生子女的认领; (3)未经夫同意而实施人工授精所生的子女,未婚女子采取人工授精所生的子女,均为非婚生子女。此后,杨立新教授对此课题做了延伸性研究,进一步拓宽了学术视野。在《亲属法专论》一书中,他将人工授精分为人工体内受精和人工体外受精两种基本类型,还特别着重讨论了妻卵体外受精、捐卵体外受精、胚胎移植、代理母亲这四种人工体外受精情形下所生子女的法律地位之确定[15]。这一研究,无论从研究视野还是研究方法上看,都处于国内民法学界最领先的地位。

第四,关于收养问题。杨立新教授指出,收养关系主要有收养的成立、收养的效力和收养的解除三项制度。主要观点包括:收养关系的成立,须依照收养法规定的实质条件和程序条件建立收养关系。法律赋予收养行为而发生的强制性法律后果就是收养的效力,主要包含了收养的拟制效力和解销效力。收养的拟制效力亦称收养的积极效力,是指收养依法创设新的亲属关系及其权利义务的效力;收养的解销效力亦称收养的消极效力,是指收养依法消灭原有的亲属关系及其权利义务的效力。收养关系解除,则是指收养的法律效力发生后,因出现一定的法定事由,无法继续养亲子关系,通过法定程序将其人为消灭[16]。

第五,关于离婚子女抚养问题。在中国民法学界,杨立新教授是少有的同时精通理论与实务的学者,这得益于他丰富的审判经验。在担任最高人民法院法官期间,杨立新教授曾经主持起草了几部亲属法的司法解释②代表性的司法解释如最高人民法院 1993年颁布的《审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》等。,深谙理论结合实践的重要性。离婚的子女抚养原则为:(1)两周岁以下的子女由母方抚养是一般的原则。(2)两周岁以上的未成年子女应由父母协商由谁抚养,协商不成的由人民法院判决。(3)父母对抚养 10周岁以上的未成年子女有协议的,按父母的协议处理;不能达成协议的,应当征求并考虑子女的意见,原则上尊重子女的选择。(4)父母也可以协议轮流抚养[17]。

五、亲属法律关系

在传统民法上,多数民法著述不承认亲属权是独立的身份权,在亲属法上只承认扶养的权利义务关系,德国民法、瑞士民法均采此种观点。即便那些承认亲属权是独立民事权利的观点,要么错误地将其作为配偶权、亲权的上位概念,要么未能清晰界定其内涵与外延,都未能准确揭示亲属权的真谛。受此影响,我国的亲属权理论在相当长的一段时间内都处于停滞不前的状态。杨立新教授亲属权理论的提出,在很大程度上填补了学界的空白,为中国亲属法理论研究开辟了全新的天地。多年以来,杨立新教授一直致力于构建逻辑性与实用性相结合的民法体系,亲属权的正式确立是现代身份权体系趋于完善的重要标志。在杨立新教授看来,亲属权是一种与配偶权、亲权相并列的独立的身份权,配偶权、亲权和亲属权三位一体,共同构筑了现代亲属法的理论大厦。在杨立新教授的学术体系中,亲属权制度与亲属权民法保护制度是亲属法律关系领域最重要的两个课题。

第一,关于亲属权制度问题。在中国亲属法学界,杨立新教授最先对亲属权的历史沿革与当代发展进行了系统的梳理。他发现,亲属权与亲权有着共同的历史渊源,均产生于古代亲属法的家长权,经过了漫长的历史演变,家长权在近现代法治社会逐步分裂为亲权和亲属权两部分。杨立新教授主张,我国未来民法典的立法亦应采取亲权与亲属法分立的立法例。他认为,从性质上看,他认为亲属权具有绝对权和相对权的双重属性。亲属权首先是绝对权,表明亲属之间对亲属身份利益的独占权;亲属权又是相对权,离开了相对的其他近亲属,不存在亲属权[18]。这一观点,兼顾了亲属法律关系中各方当事人的利益,与亲属法的历史一脉相承,中国社会特有的人伦关系与现代私权精神得到了完美的结合,堪称精辟!

第二,关于亲属权民法保护制度问题。杨立新教授指出,侵害亲属权民事责任的承担方式除了传统民法上的财产损害赔偿、精神损害赔偿、除去损害等方式外,还包括继续履行义务这种亲属法的特有责任形式。尽管《民法通则》第 134条没有规定这种民事责任形式,但《婚姻法》第 21条及相关内容包含了这一责任形式。他指出,继续履行义务这种责任形式,不同于合同法上的继续履行,当事人没有选择的空间,必须一律强制履行[19]。继续履行义务责任形式是亲属法上的一大发现,是杨立新教授对现代亲属法理论的又一大杰出贡献。

六、亲属财产法律关系

在杨立新教授看来,现代身份权是以独立人格为基础的私权,“无财产即无人格”的现代法治精神昭示着财产与身份的密切关系。杨立新教授是我国积极投身亲属财产法律关系问题研究且成就最为卓著的民法学者之一。关于亲属财产法律关系的主要学术思想包括:

第一,关于夫妻财产关系问题。杨立新教授指出,夫妻约定财产制与夫妻法定财产制是夫妻财产制上的两大基本制度。夫妻以契约形式决定婚姻关系存续期间所得财产所有关系,应当得到法律的承认。从性质上看,夫妻财产的约定是确立夫妻财产所有关系的契约,是婚姻契约的从契约,是附随身份行为的契约,订约能力、形式合法、登记确认是其生效三要件[20]。上述理论提出之后,很快就成为学界的通说,并且对立法与司法产生了直接的影响。

第二,关于家庭财产关系问题。杨立新教授指出,家庭共有财产是伴随着私有制产生而出现的家庭财产形态,随着社会的进步,家庭共有财产关系可能会逐步弱化和减少,但在一个相当长的历史时期内不会消亡。我国应当立法确立家庭共有财产制度,以便更好地调整这类亲属财产关系。他主张,家庭共有财产的发生须满足两个要件:家庭共同生活关系存在和家庭成员协议实行家庭财产共同共有的约定[21]。

第三,关于女性非法同居者合法财产问题。作为一名与时俱进的学者,杨立新教授时刻保持着与社会发展的同步性,特别关注社会新近热点民法问题,积极回应公共需求,以期实现学术服务社会的终极理想。上个世纪 90年代以来,女性非法同居者(即俗称的“二奶”)现象逐渐成为一个影响家庭关系稳定的严重社会性问题。2001年《婚姻法》修订前后,关于“二奶”财产权是否合法的问题成为了社会舆论的焦点。在此众声喧哗之时,杨立新教授保持了一位学者应有的“独立之精神,自由之思想”的学术品格,以其一贯冷静客观的学术视角对此热点问题进行了全方位的审视,提出了“二奶”的合法财产权应当受到法律保护的观点。他的主要观点包括:(1)“二奶”虽然以违法者的身份出现,须受到道德的谴责和法律的惩罚,但必须尊重“二奶”的人格,保护其合法利益。(2)“二奶”是一个具有独立民事主体资格的自然人,法律应当确保“二奶”享有的人格权、身份权、财产权等各种民事权利不受非法剥夺。(3)“二奶”的财产权利及其民法保护。“二奶”享有其他民事权利主体所享有的一切财产权利,包括财产所有权、债权、知识产权,以及接受赠与、接受遗赠、继承等权利,不受任何干涉和侵害[22]。

七、中国民法典亲属法的起草思路与总体构想

制定一部科学、进步、完善的民法典,是几代中国民法学者的毕生夙愿。多年来,杨立新教授始终把法国民法典之父波蒂埃与德国民法典之父温德夏特作为自己的学术榜样,奉行“学术服务社会,学术指导立法”之信念,紧紧把握时代的脉搏,勇敢地担负起推动中国民法典进程的神圣职责,也把自己的学术研究与中国民法典之命运牢牢地联系在一起。在杨立新教授对中国民法典的总体构思体系中,亲属法编是非常重要的一部分。杨立新教授在总结我国现行亲属法不足,比较各国立法例的基础上,提出了“放弃原有的苏联立法模式的《婚姻法》立法,实行亲属法向民法典的回归,制定民法典的亲属法”[23]的中国亲属法的起草思路。他指出,制定中国民法典亲属法编必须遵循四项基本指导原则[24]:

第一,现实性与前瞻性同时兼顾。立法既要考虑到现实的社会基础,符合现实的我国实际情况,又要有先进、科学的立法技术和内容,使其具有变革前景的基本导向和超前性。

第二,民族主义与世界主义同时兼备。立法既要体现我国家庭、亲属制度的传统,突出中华民族亲属关系的民族特色,又要大胆吸收人类社会优秀法律文化成果,充分借鉴外国立法中的技术典范,使亲属法成为民族主义与世界主义紧密结合的典范。

第三,协调性和可操作性同时顾及。立法应注重该法与民法其他部门法的协调性和法律规范的可操作性,既要接受民法总则的原则性指导,又要与物权法、债权法、人格权法、侵权法和继承法等民法部门法的规定相协调。

第四,规范性与强制性同时并举。立法既要表现亲属法的规范性,使其对亲属关系具有一般的指导作用,还要突出亲属法的强制性,制定对违反亲属法规定的行为的强制惩罚措施。

杨立新教授关于中国民法典亲属法的起草思路与总体构想是以法律实用主义为哲学基础的,所有的思路与方法都具有强烈的现实性、针对性与重大性,充分展现了杨立新教授杰出的学术造诣、敏锐的问题意识和强烈的社会责任感。历史的发展将确定无疑地证明杨立新教授关于中国民法典亲属法起草总体构思的理论张力!

[1]杨立新.亲属法专论[M].北京:高等教育出版社,2005.1-2.

[2]杨立新.完善我国亲属法律制度涉及的六个基本问题[J].重庆社会科学,2008,(6).

[3]杨立新.亲属法专论[M].北京:高等教育出版社,2005.24-25.

[4]杨立新.人身权法论 (第三版)[M].北京:人民法院出版社,2006.79-82.

[5]杨立新.人身权法论 (第三版)[M].北京:人民法院出版社,2006.扉页.

[6][7]杨立新.从契约到身份的回归——身份权若干前沿问题之探讨[A].载氏著:从契约到身份的回归 (法学家讲演录)[D].北京:法律出版社,2007.88-110.

[8]杨立新.亲属法专论[M].北京:高等教育出版社,2005.60-66.

[9]杨立新.完善我国亲属法律制度涉及的六个基本问题[M].重庆社会科学,2008,(6).

[10]杨立新.论准婚姻关系 [M].中州学刊,2005, (6).

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