劳动关系中商业秘密保护的利益平衡分析

作者 / 刘丹冰 郑辉

劳动关系中商业秘密保护的利益平衡分析

作者 / 刘丹冰 郑辉

劳动关系中的商业秘密保护实际上是企业商业秘密权与员工自由择业权的博弈。为了平衡企业与员工的利益关系，对企业所拥有的商业秘密权进行适当的限制是非常必要的，因此从该限制的必要性出发，结合实际，从五个方面论述了具体的限制措施。

商业秘密 劳动合同 竞业禁止

随着经济和科技的发展，商业秘密作为一项特殊的无形财产，不仅能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益，而且它还能提升企业的竞争优势，因此商业秘密已经成为现代企业，尤其是高新技术企业进行市场竞争的重要武器和工具。员工“泄密”向来是侵犯商业秘密的主要方式，企业越来越多地通过与员工签订保密协议或竞业禁止协议作为商业秘密保护的重要方式，其中竞业禁止协议更是凭借其对商业秘密侵权行为的预先约束性而备受推崇，此举业已得到法律的支持。我国《劳动合同法》第23条规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

对于企业而言，《劳动合同法》的规定不啻于“尚方宝剑”，于是企业无限制扩大“商业秘密”的范围，并不加区分地将竞业禁止协议适用于所有员工，从而形成对“商业秘密”的过宽和过强保护，其所形成的“商业秘密”保护大网将员工紧紧地束缚其中，减少再就业的机会，丧失自由择业的权利，甚至影响离职员工的发展和生存,加剧劳动者的弱势地位。此种做法严重背离了竞业禁止制度维护正常竞争秩序及社会公共利益的初衷，也使得企业的商业秘密权与员工的自由就业权产生了严重的冲突。因此，有必要对企业的商业秘密权进行必要的限制，在保护企业商业秘密权的同时兼顾员工生存和发展的利益，从而达到劳动关系中商业秘密保护的良性发展。

一、明确商业秘密的范围，分类做好保密措施

商业秘密作为不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施保护的技术信息和经营信息，一般具有四个构成要件，即秘密性、新颖性、价值性和保密性。具体包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

企业不能笼统地将所有的经营信息和技术信息都归入其商业秘密，从而无限地夸大商业秘密的范围。例如某些企业将所有红头文件都视为商业秘密，还有些企业规定“凡属于我公司生产、经营范围的，凡是我公司的职工，在离职之后均不得插手经营。”等，这些规定是在借保护商业秘密之名，行违法限制竞争之实。这样的做法看似对企业的商业秘密做了最广泛的保护，实际上法院在侵权认定中往往因为其范围界定过于宽泛而被认定为无效，最终损害的是企业自身的利益。

因此，企业的正确做法应当是将所有的商业秘密根据其泄露后可能导致企业的经济利益遭受损害的程度进行分级，可以分为核心商业秘密、普通商业秘密两级，并按照不同的密级分别标注密级标识和保密期限及保密措施，明确知悉该秘密范围的具体岗位和人员，并按照涉密程度实行分类管理，采取密码、加锁等不同级别的保密措施。

只有在明确了商业秘密的范围和不同等级之后才能按类确定不同的保密期限或离职后的竞业禁止期限（我国《劳动合同法》规定的竞业禁止期限不得超过二年），并且以此确定竞业禁止补偿金的数额。该经济补偿金可以包含在工资中，也可以在竞业限制期限内另行给付，但无论约定哪一种补偿方式都必须将该补偿金额明确为“竞业禁止补偿金”，而且必须明确补偿的数额、计算方式、支付方式。对于竞业禁止的补偿数额，法律上没有明确和具体的规定。按照深圳市的相关规定，补偿金的数额不得少于该员工年收入的2／3。如果用人单位不按约定向员工支付补偿金，则需向员工承担违约责任。

二、明确区分商业秘密与员工掌握的一般知识和技能

竞业禁止合同并非禁止劳动者从事一切与原单位相竞争的业务，而是限制其不得在以同一种技术产品(或经营业务)为核心、且有竞争关系的其他单位供职，或者自己从事与原单位有竞争关系的以同一种技术产品(或经营业务)核心的经营活动。因此，有必要将商业秘密与劳动者的一般技能和知识相区别，即若劳动者运用培训获得的、已经成为自身的知识技能和人格的一部分的信息从事就业的，不应受制于竞业禁止合同，否则势必会侵害雇员的基本劳动权[1]。

对于这一区别，各国均有自己的判断标准。例如，美国判例确立了以下区分标准：一是将信息划分为一般性的信息和特殊性的信息，在特殊的商业经营上并在长期雇佣关系中发展而来的特殊信息属于雇主的商业秘密；二是根据所有人是否在雇佣关系中禁止雇员使用信息来确定是否是商业秘密；三是根据雇员的能力判断是否是商业秘密。如果雇员在进入雇主的企业工作之前已经掌握了大量相关的知识、经验和技能，则不能认定为是雇主的商业秘密。

德国学术界和司法判例认为，原职工在与企业的雇佣关系终止之后，对其在雇佣关系存续期间通过合法途径掌握或获悉的商业秘密加以利用，一般并不违反德国《反不正当竞争法》第1条或《德国民法典》第826条关于侵权行为的规定，这是原则。只有存在特殊情节导致原职工利用商业秘密的行为显属不当时，或将给企业造成严重的利益损失时，其行为才可能构成不正当竞争或民事侵权行为。这一点是例外[2]。

关于这一点，我国最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定构成商业秘密的信息不属于所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例。但是对于“一般常识或者行业惯例”却没有做出明确界定。

三、竞业禁止的主体范围应具有合理性

根据调整主体的不同，竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种，两者所适用的法律不同，构成要件也不同。法定竞业禁止规定董事、监事、高级管理人员从事竞争性职业即违法，受《公司法》调整；但约定竞业禁止要满足约定的条件，与商业秘密有紧密的关联，受《劳动合同法》调整。以下案例可以说明问题：

2000年，甲公司聘用王某为技术员，并与其签订了从即日起至2001年7月31日止的劳动合同，约定王某必须为该公司的技术和商业情报（包括书面的和口头的）保密，不得向任何第三方透露，即使在解除和终止合同之后；在未经该公司许可的情况下，王某不得受雇从事与该公司业务相同或类似的工作，不得做有损公司威望、名誉或业务的事情。2001年8月，王某从该公司离职成为另一同业公司的销售经理。甲公司知悉后以王某违反竞业禁止合同为由诉至法院。本案中，如果甲公司根据我国《公司法》中的法定竞业禁止为依据，则诉讼理由不能成立，因为《公司法》中规定的法定竞业禁止只适用于董事、监事、高级管理人员，王某只是该公司的普通技术人员，因此不能适用法定竞业禁止的规定。而如果甲公司以约定竞业禁止为由要求王某承担违约责任，也存在问题。因为王某在甲公司从事的是技术工作，而后虽受聘于同业公司，但从事的却是销售业务，不符合竞业禁止的条件。因此法院判决甲公司败诉。

除此之外，并非所有的员工都必须与企业签订竞业禁止合同。从国外司法实践看，被限制竞业的雇员是由于业务关系或者其他关系有机会接触商业秘密的人员，否则竞业禁止协议无效。如瑞士《债务法》第340条规定，竞业禁止仅对于劳务关系中知悉雇佣人之客户圈、技术秘密或交易秘密之受雇人，有拘束力。因此，竞业禁止的对象一般包括：高级研究开发人员、专业技术人员、经营管理人员；一般技术支持人员和关键岗位的技术工人；市场计划、销售人员；财会人员、秘书、保安人员等。我国《劳动合同法》规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。但也应注意，上述人员因工作职位不同，在具体接触和掌握商业秘密方面存有明显差别，因而在设计竞业禁止合同时要针对不同层级的人员作出差别性规定，主要体现在竞业禁止期限的长短和经济补偿多少的不同上。

四、竞业禁止条款应符合合同效力的一般要求

在实务中，有关竞业禁止的合同条款应符合合同效力的一般要求。

首先，竞业禁止条款不能违反法律规定或社会的公共利益。一般认为，如果执行竞业禁止协议所牺牲的雇员生存权与择业权大于雇主的应保利益，则竞业禁止协议应认定为无效。美国有关立法认为，如竞业禁止超出保护雇主合法利益的范围，或者雇员遭受的不利超过保护雇主利益的需要，可能损害公众利益的，属于不合理的竞业禁止。英国法院在处理有关约定竞业禁止的案件时，也认为任何人均应信守承诺，同时任何人均有为自己或雇主的最佳利益运用自己的知识、经验、技能的权利，即为公共利益[3]。

其次，未经员工同意的竞业禁止协议无效。约定的竞业禁止是以协议的形式体现的，既然是协议则必须符合合同的基本要求，即签订协议的双方当事人就合同的内容达成合意。而有些企业未经员工的同意就将竞业禁止条款写入劳动合同，或者单方面拟定竞业禁止协议，其中各种条款都不与员工协商，强制员工签字，此类以竞业禁止为内容的格式条款或格式合同属于无效的合同，一旦发生纠纷或违约之诉，该条款或该合同应当被认定为无效。实践中还有一种情况，企业或用人单位制定了包含竞业禁止内容的内部规章制度，一旦员工离职后从事与本企业相关的业务，则以该规章制度为依据要求员工承担违约责任。但是，从法律性质上分析，此类规章制度不能直接成为约束职工的合同条款。相对人对该规章制度的内容可能不甚了解或根本不知该规章制度的存在，如果直接将此类单方的格式条款纳入到合约当中就违背了契约自由和契约正义原则[4]。因此，企业单方以规章制度形式规定未与员工形成合意的竞业禁止条款对员工不具有法律效力。

五、明确侵犯商业秘密权的例外

我国最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》在12条和13条中规定了对以“合法手段”获得商业秘密的保护。这种对侵权行为的抗辩主要体现在两个方面：1．通过自行开发研制或者以反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密的行为。此处所称“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持；2.客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。

结语

在劳动关系中，对于商业秘密的保护实际上就是用人单位所拥有的商业秘密权与员工的自由择业权之间的博弈，在保护企业商业秘密权的同时应当对其予以必要的限制，以此保护劳动者合法的就业权利，从而维护达社会公共利益的平衡。

（作者单位：西北大学法学院 ）

[1] 郑成思．知识产权文丛[M]．中国政法大学出版社，1999：246．

[2] 崔文星．侵害商业秘密行为的构成及其司法考量[J].知识产权，2007（4）．

[3] 彭学龙．竞业禁止与利益平衡[J]．武汉大学学报(哲学社会科学版)，2006 (1)．

[4] 郑辉．格式条款订入合同之规则解析[J]．西北大学学报(哲学社会科学版)，2007(4)．

*本文受陕西省法学会2010年“陕西省企业商业秘密法律保护研究”项目的支持。