论涉外网络版权侵权案件的法律适用

丛立先

(1.北京外国语大学法学院,北京 100089; 2.中南财经政法大学知识产权研究中心,湖北武汉 430073)

作为一种新的侵权行为,网络版权侵权是网络版权与侵权关系的一种复合,它与网络版权本体关系有着本质的不同,因此,在法律适用上也不同于网络版权本体关系的法律适用。网络版权本体关系考察的是网络版权的主客体、权利的成立、权利的内容和范围、存续期间等内容。网络版权侵权关系考察的是某种行为是否侵犯网络版权以及承担何种侵权责任。网络版权侵权与一般侵权的最大差别就在于侵权的客体是版权权利,从本质上来说,网络版权侵权的法律适用与一般侵权的法律适用并没有太大的区别,但是在具体影响到法律适用的连结点的确认上要更多地依据网络版权的特点来确定。网络版权侵权的法律适用,除了要受到一般侵权领域法律适用理论新发展和新突破的影响之外,还须要结合网络环境下作品传播的特点,考虑符合实际需要的法律适用方法。笔者认为:网络版权侵权的法律适用,并不能完全抛弃传统的冲突法规则而另辟蹊径,较为务实的做法是,采取扩大解释侵权行为地法的原则,并重视当事人意思自治原则和最密切联系原则的补充作用,其中,应充分考虑到网络媒体的特点和版权的利益平衡原则。

一、侵权行为的法律适用与网络版权侵权的法律适用

传统国际私法解决侵权行为的法律适用通常有以下几种方法:适用侵权行为地法,选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法,重叠适用侵权行为地法和法院地法,选择适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法。20世纪中期以来,侵权行为的法律适用出现了新的发展,主要表现在:①侵权行为自体法与最密切联系原则的产生;②当事人意思自治原则的适用;③适用对受害人有利的法律[1]。版权法对于侵权及其责任的认识有所发展,但对于高新技术条件下侵权的学说和原则却值得我们思考[2]。国际版权法律包含了“地域性”原则。这一原则体现了三点规则:第一,一个国家的法律在其领土疆域内适用;第二,国家在其疆域内实施管辖权;第三,礼让原则诫除和警告任何国家以干扰他国主权利益目的而适用自己国家的法律[3]。国际保护知识产权协会(AIPPI)于2003年10月25日至28日在瑞士卢赛恩召开的执委会上就关于跨境知识产权侵权案件(侵权行为)法律适用问题达成了如下决议:“适用于案件实体的法律,包括任何可能的赔偿,应该是要寻求得到法律保护地的法律保护(寻求保护地法),特殊情况除外。诉讼地的法律应适用诉讼行为(法院地法)。”[4]

在一般情况下,版权侵权关系可供选择适用的法律有作品来源国法、侵权行为地法、法院地法、当事人共同属人法、被请求保护地法、当事人共同选择的法以及最密切联系地法等。网络的非物质性、非中心化、电子化、数字化等特点,使得网络版权侵权行为地(包括侵权行为实施地和侵权结果发生地)往往难以确定,侵权行为人的国籍、住所虽然可以确定,但实际意义却并不大。传统的国际私法上关于版权侵权的连结点受到了冲击,按照一般版权侵权法律适用理论寻求准据法经常会陷入困境。针对这种情况,有的学者提出,可以从法律的功能和其体现的政策利益进行分析,考虑适用便于提起诉讼和落实责任追究的国家的法律;有的学者提出,为了解决确定侵权行为地困难的问题,可以对所有可能适用的法律加以考察,从中选择最有利于保护受害人的法律。其中,保罗·盖勒提出了“最大保护”理论,即主张适用可以给予被侵权作品作者最大保护的国家的法律。但这一理论未能解决根本的问题,即应根据哪国的法律判断侵权的成立与否以及侵权发生后如何计算损害赔偿等[5]。网络版权侵权案件中适用ISP(internet service provider)所在国法律有其合理之处。该做法已被欧盟在《关于卫星广播和电缆转播的指令》(以下简称《卫星和电缆指令》)中所采纳,并用以确定保护卫星转播作品的准据法(第1条第2款b项)[6]。有学者主张参照《卫星和电缆指令》中确立的“卫星传输起源国理论”,将卫星信号传输起源国法律作为准据法适用,也就是将卫星信号发射地国的法律作为因卫星传播引起的网络版权侵权行为的准据法[7]。欧盟《卫星和电缆指令》以卫星信号发射地国法作为法律适用的准据法的前提条件是缔约国的版权法能够提供充分有效的保护。如果该国法不能提供充分有效的保护,则可以选择适用传送者住所地法或主要营业所所在地法。在海牙国际私法会议1999年日内瓦会议上,对于侵权行为的法律适用,一部分委员认为应该适用法院地法;另一部分委员则认为,在一定条件下,应该允许受害者在侵权行为实施地法和侵权结果发生地法之间进行选择。另外,考虑到网络空间具有复杂性,与会委员都认为最密切联系原则和重力中心说应该给予适用。美国学者盖勒提出了一种新的网络版权的法律选择原则,即实行最有效国家的法律的优先原则,或者说优先适用最有利于同时在许多国家被侵权的人的法律。有人认为如果适用最能有效保护作品的法律,可能存在这样一种危险,即今后在网络环境下的版权侵权行为的法律只适用少数几个保护水平较高的发达国家的版权法,而其他国家的版权法则有被架空的危险。这种担心是必要的,适用最能有效保护作品的法律只注重对版权人合法利益的保护,而忽视了公共利益,对发展中国家是不利的。版权保护程度的高低与经济社会发展的程度紧密相连,不能脱离一定的社会发展背景去谈版权保护[8]。

二、侵权行为地法原则在涉外网络版权侵权案件中的适用

如何将侵权行为适用侵权行为地法原则这一被各国立法所广泛采用的冲突规则应用于网络版权侵权行为,是颇为值得研究的新课题。其中,如何确定侵权行为地可以说是网络版权侵权关系法律适用的核心问题,因为导致网络版权侵权责任的行为往往包含诸个要素,而这些要素因为多处于网络空间之中而难以确定实在的场所。网络具有虚拟性和全球性,其作为一种全球资讯系统,联结着遍布全球的多个国家数亿台计算机。当事人可能在任意计算机上实施侵权行为,侵权行为发生地和侵权结果地具有很大的随意性和偶然性,再按照“场所决定行为”的侵权行为地法律适用原则来解决问题显然存在缺陷。但是,考虑到侵权行为适用侵权行为地法已经成为各国普遍接受的法律适用原则,因此,现实中很多国家仍然采取扩大解释侵权行为地的方法,来解决网络环境下的版权侵权法律适用问题[9]235-236。事实上,一些国家出于保护本国公民的利益或其他需要,已经在立法和实践中将侵权行为地根据网络的特点加以扩大解释。根据我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地;对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这样的界定,显然将侵权行为地的概念解释得极其广泛,已经大大超出了侵权行为地的原有内涵,使得侵权行为地的概念呈现出多样性和不确定性。按照这样的解释,侵权行为地可以是世界上任何一个联通网络的地方。只要当事方(特别是原告方)需要,可以选择在任何一个国家的任何一个地方起诉;只要法官认为需要,他可以选择任何一个国家的法律作为准据法。

显然,这样的做法违背了国际私法创立并适用这一准则的初衷。虽然对侵权行为地作扩大性解释有着这样的弊端,但目前各国对于网络版权侵权行为的法律适用,仍是以这一法律适用规则作为解决问题的基础。这样做,大概是因为各国都不愿意放弃版权这一具有公法特征的私权利的属地保护,以有效维护本国公民权利和社会公共利益。所以,科学的态度是,对于网络版权侵权行为地,应允许一定程度的扩大性解释,但这种解释不能过于牵强。例如,一个美国公司未经权利人许可,将一个中国公民的作品,利用位于英国的网络服务器,非法上载到ICP(internet content provider)登记地为法国的网页上,在全球网络上进行传播。在这种情况下,如果将侵权行为地解释为除了上述有关国家外还可以任意选择具有互联网联通的国家,显然不合理。确定网络版权侵权行为地,应充分考虑网络空间的新的连结点(如网址、IP地址、ISP登记地、ISP营业所所在地以及网络服务器所在地等)的重要程度,结合传统的连结因素(如作品来源地、被请求保护地、当事人所在地等),将各种因素加以综合考虑,确定最能提供合理法律保护的地方作为侵权行为地(行为实施地或结果发生地)加以认定。一般说来,如果网络版权侵权损害结果发生地同时又是受害人居所地或主营业所所在地,则适用损害结果发生地法;如果加害人和受害人具有同一国籍,或在同一国家或地区有住所,则可以将其共同属人法作为侵权行为地法加以适用;确定任何一个有关的侵权行为地法时,都应优先考虑适用最有利于受害方的法律。在采取上述法律适用方法仍不能令人满意时,可以适用当事人意思自治原则和最密切联系原则,以避免任意扩大解释侵权行为地法原则所带来的弊端。

三、当事人意思自治原则在涉外网络版权侵权案件中的适用

意思自治原则比契约自由的产生要早,正是因为它比契约自由更能准确地说明商品经济社会的基本关系,因而更为人们所推崇,意思自治原则已经越出合同领域,甚至适用到家庭法领域,适用于基本的经济关系[10]。意思自治原则适用于某些侵权领域是近年来学者们开始关注的问题。将这种法律适用规则应用于网络版权侵权行为法律关系,可以有效解决因为网络空间复杂性所带来的一系列问题。海牙国际私法会议就讨论了这样的法律选择方法,认为最密切联系原则和重力中心说应该在网络环境下给予适用。应该说,在网络版权侵权案件中,允许双方当事人通过协议选择他们认为最合适的法律作为准据法,具有合理性,对于辨明侵权责任以及判决的承认与执行都具有现实意义,并且,以网络版权侵权法律关系的双方当事人的共同意志来决定法律适用,比仅凭法官一个人决定应该适用何国法律更有说服力,更能体现法律适用的公平、正义。当事人意思自治原则应用于网络版权侵权行为的法律适用,应允许侵权关系当事人选择他们认为最有利于解决纠纷的法律。

但是,我们同时应认识到,由于网络空间指向的法域具有广泛性和不确定性,如果任由当事人选择对自己有利的法律,可能会产生法律规避现象和违反有关国家公共秩序现象。因此,适用当事人意思自治原则时,还有必要对当事人的法律适用选择行为进行必要限制:一是当事人之间的法律适用选择必须限定在一定范围内的法律,如作品来源国法、被请求保护国法、侵权行为地法(包括侵权行为实施地和侵害结果发生地)、法院地法等。二是当事人之间的法律适用选择不得故意规避有关国家的强制性法律规定,也不得违反有关国家的公共秩序。需要注意的是,这里的当事人意思自治,并不是受害者一方的意思自治,而是受害者和加害者双方的共同的意思自治。很多学者在论及侵权行为法律适用的当事人意思自治原则时,都把侵权行为受害方选择对自己最为有利的法律作为阐述对象。笔者认为,此举显然将两种不同的法律适用规则混淆了。当事人意思自治是当事双方共同的的意思自治,已经成为有着固定内涵的国际私法法律适用原则之一,而允许受害者选择对自己有利的法律加以适用的规则是为了保护消费者的弱势地位而新发展起来的一种法律适用规则,二者具有本质的不同。另外,还有一种观点,将当事人意思自治与网络社区规则联系起来,认为网络空间的法律适用规则应该独立于现实法律适用制度之外,并适应网络环境的特点和全新要求。网络用户选择了网络服务商就等于选择了应该适用的法律,即用于调整网络服务商的法律或者网络社区规则。笔者认为这种理想化理论观点很难站得住脚,正如网络空间的独立管辖权理论一样,脱离了现实社会法制保障和物质基础条件,是不能解决网络版权侵权的实际问题的。

四、最密切联系原则在涉外网络版权侵权案件中的适用

如果受害方和加害方无法达成共同的法律适用意思,则应由法院按照别的法律适用原则决定,其中,可以考虑以最密切联系原则来确定应该适用的法律。与最密切联系原则有关的一个法律适用学说是侵权行为自体法理论。从本质上来看,侵权行为自体法理论可以看做是最密切联系原则的进一步延伸,从实践上看,侵权行为自体法理论可以看做是最密切联系原则在侵权行为领域的应用。所以,我们在此讨论最密切联系原则在网络版权侵权领域的适用,也可以理解为并不违背侵权行为自体法理论的要求。应该说,以最密切联系原则作为网络版权侵权行为的法律适用原则之一,具有合理之处:第一,网络空间具有虚拟性和无疆界性,传统的属地性连结点受到冲击和挑战,以“最密切联系”作为连结点,能够综合考虑诸多因素,可以反映连结点的本质要求。第二,“最密切联系”的连结点包含多种因素,具有很大弹性,可以适应网络侵权复杂多变的特点。第三,损害后果是侵权行为各种连结因素中最为突显的和可以明显感知的,适用最密切联系原则有利于法官在权衡案件时更多考虑保护受侵害者的利益。第四,网络侵权案件今后会更加复杂,最密切联系原则作为灵活的冲突规范,能够适应最新变化。当然,主张以最密切联系原则作为法律适用原则,其实是以灵活性来取代确定性。为了限制法官在决定“最密切联系”时的过大自由裁量权,实践中应该对“最密切联系”确定较为具体的衡量准则,增加一定的确定性和透明度,从而增加法律选择的科学性和合理性[9]247-248。可以说,正是最密切联系原则的优势----灵活性,同时使之具有一定的不足----不确定性。虽然网络空间的特点需要这种灵活性,但最终达到权利实现和保护目的所需要的,往往是法律适用的确定性。

在美国的法律选择分析中,可预测性、公平性和裁决的一致性被认为是最为重要的政策考虑,但美国第二次冲突法重述强调指出,这些价值的获得是要付出很大的代价的,所以,“在一个快速发展的领域,例如法律选择领域,比起通过恪守现有的规则确保可预测性和结果的一致性,探索良好的规则有时更为重要”。很明显,在考虑网络版权侵权的法律选择时,结果的一致性、对合理预期的保护、降低司法管理成本、特殊领域的基本政策考虑等就成为最引人关注的问题。但是,无论如何我们应该认识到,由于版权这种私权利天生所具有的公法色彩,其权利的实现和保护不仅关系到内国某一国民或某一机构的利益,还可能关系到社会公共利益,因此,在网络版权侵权行为的法律适用上,最为符合各国利益需要的往往是体现属地主义特征的侵权行为地法原则,各国可以通过扩大性解释侵权行为地,从而实现侵权行为地法得以适用的目的;在无关乎本国利益或者这种影响微乎其微时,对于网络版权侵权案件的法律适用,可以使用当事人意思自治原则和最密切联系原则来确定合适的准据法。概言之,对于网络版权侵权行为的法律适用来说,目前当事人意思自治原则和最密切联系原则所发挥的作用还只是一种补充和完善作用。当然,随着各国知识产权特别是版权交流的进一步扩大,随着各国在网络作品传播领域的共识越来越多,相应地,各国也会更加理智客观地对待版权这种特殊智力产品的法律保护,会让渡出更大的法律适用空间,与此同时,当事人意思自治原则和最密切联系原则的作用和地位将会越来越重要。

五、我国有关涉外网络版权侵权案件的法律适用

根据民法通则的有关规定,涉外版权侵权可以作为一般性的侵权行为进行法律适用。但最高人民法院1993年公布的《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》却规定:“人民法院审理涉外案件,适用《中华人民共和国著作权法》等法律法规;我国国内法与我国缔结或参加的国际条约有不同规定的,适用国际条约的规定,但我国声明保留的除外;国内法与国际条约都没有规定的,可以根据案件具体情况,按对等原则并参照国际惯例进行审理。”该规定实际上指明了涉外版权案件(包括侵权案件)适用法院地法,并针对发生国内法和国际条约积极和消极冲突时,规定采取的法律适用原则。显然,这一规定明确了涉外版权案件的审理适用我国法律,将涉外版权法律适用独立于一般侵权行为的法律适用原则之外,采用严格的属地主义法律适用原则,使得涉外版权侵权领域失去了国际私法的存在基础。随着网络媒体的迅猛发展,由此引起的网络版权侵权现象日益增多,如何解决大量出现的涉外网络版权法律适用问题,已经成为一项紧迫的任务摆在立法者和司法实践机构面前。2000年最高人民法院公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定:“人民法院审理网络著作权侵权纠纷案件,应当根据案件不同情况,分别适用下列法律:①认定侵害发表权等著作人身权的,适用著作权法[注]在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定中涉及的著作权法是指我国1990年制定、1997年实施的著作权法。第四十五条第一、二、三、四项的规定;②认定向公众传播作品侵害使用权的,适用著作权法第四十五条第五项的规定;③认定侵害获得报酬权的,适用著作权法第四十五条第六项的规定;④认定侵害录音录像制作者、表演者、广播电视组织等邻接权,或者认定故意去除或者改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的,适用著作权法第四十五条第八项的规定;⑤认定剽窃、抄袭他人作品的,适用著作权法第四十六条第一项的规定。”从中可以看出,司法解释制定者并没有考虑网络版权侵权的涉外因素而规定相应的冲突规则。随着我国著作权法的修改以及该司法解释的修订,上述规定已不复存在,但也没有增加关于涉外版权侵权或者网络版权侵权的法律适用规定。

需要注意的是,《中华人民共和国国际私法示范法》(以下简称《示范法》)对涉外知识产权侵权的法律适用问题作出了尝试性的规定。该《示范法》第99条规定:“知识产权的法律救济,适用请求保护地法(知识产权受到侵害者请求法律救济的地方)。”第112条规定:“侵权行为,适用侵权行为地法。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。侵权行为实施地和侵权结果发生地规定不同的,适用对受害人更为有利的法律。”另外,《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法(草案)》)(2002年12月)第九编“涉外民事关系的法律适用法”中关于涉外侵权行为的法律适用的规定十分详尽,具有很好的参考价值。该《民法(草案)》第78条规定了侵权行为适用侵权行为地法律是一般规则,对于侵权行为实施地法律与结果发生地法律的规定不同的,则适用对受害人有利的法律。第79条规定了最密切联系原则,考虑因素包括当事人的国籍、住所、经常居住地、营业所以及其他连结点的聚集地。第80条规定了使用当事人共同本国法、共同住所地法、共同经常居住地法的特殊情况。第81条规定了当事人可协商选择适用法院地法。第82条规定了与我国法律相抵触的情况下不得适用该外国法。第91条规定了利用印刷品、广播、电视、互联网或者其他大众传播媒介进行诽谤的损害赔偿,受害人可以选择适用于己有利的法律。第94条规定了赔偿责任的免除或者限制,除适用支配侵权行为的法律外,同时适用法院地法。应该说,上述《示范法》虽将版权和商标、专利等工业产权放在一起规定了侵权的法律适用问题,似应将其区分开来加以规定,但它以侵权行为地法和被请求保护地法作为法律适用的基础是有其合理性的;比较起来,《民法(草案)》第九编“涉外民事关系的法律适用法”中关于侵权的法律适用的规定,综合考虑了侵权行为地法原则、对受害人有利原则、最密切联系原则、当事人意思自治原则和法院地法原则并作出了相应规定,更能为涉外网络版权侵权的法律适用提供借鉴和指导。

六、 结 语

网络环境下涉外版权侵权面临的挑战暗示着有必要制定版权保护的国际法律制度,而不仅仅是依靠国内的法律规范。“没有一个国家的法律能够切实有效地控制网络空间的行为,……缺乏新的国际法律制度和执行机制,就没有有效的方法将现有的规范一般行为的法律适用于网络空间。”[11]对于网络技术和网络作品传播产业迅猛发展所带来的影响,以及对现有版权法律制度形成的冲击,无论是国际组织还是各国立法机构,都没有给予完全充分的重视。虽然对相应的法律规定作出了一定的调整,但是这种调整更多地表现为补救而缺乏前瞻性。随着知识产权国际保护的不断深入发展,版权的地域性正逐渐削弱,版权保护规则和理念正逐渐走向统一化,在此基础上,也形成了若干相关的国际条约和地区性条约,但不可否认的是,涉外网络版权侵权的法律冲突问题并未从根本上得以解决,法律适用问题仍然存在并日渐突出。笔者认为,要解决这一问题,一是充分发挥国际组织的协调作用,研究制定统一的关于涉外版权法律适用的国际条约。二是加强各国之间的沟通和协调,本着国际礼让的原则,在不损害内国政策利益的前提下,就法律适用问题达成双边或多边条约。三是调动区域性国际组织的积极性,在区域内国家之间率先制定有关解决涉外版权侵权的冲突法规则。四是各国立法机构积极探讨和实践,与相关的国际立法和区域性国家立法以及双边或多边立法活动形成有效的互动,促使本国网络媒体传播领域早日形成国际化的涉外版权侵权法律适用规则体系。

参考文献:

[1]韩德培. 国际私法新论[M]. 武汉:武汉大学出版社, 1997:313-317.

[2]Cohen J E, Loren L P, Okediji R G, et al. Copyright in a Global Information Economy[M]. Aspen: Aspen Law & Business Inc., 2002:453.

[3]Merges R P, Mene P S, Lemley M A. Intellectual Property in the New Technological Age[M]. 4th ed. Aspen: Aspen Publishers, 2006:605.

[4]浦顺. 国际保护知识产权协会执委会通过的三项决议[J]. 知识产权, 2004(2):63.

[5]Geller P E. Conflicts of Laws in Cyberspace: Rethinking International Copyright in a Digitally Networked World[J]. VLA Journal of Law & Arts, 1996,20:571-599.

[6]UE Directive. On Coordination of Certain Stipulations Concerning Copyright and Related Rights in the Fields of Satellite Broadcasting and Cable Transmission[EB/OL]. (1993-09-27)[2009-04-05]. http:∥europa.eu.int/eur-lex/es/lif/dat/1993/es 393L0083.html.

[7]Geik I C. Direct Broadcast Satellites and the Determination of Authors' Rights Under the Berne Convention: Lucy in the Sky Without Rights?[J]. Suffolk Transnational Law Journal, 1992,15:563.

[8]鞠海亭. 网络环境下的国际民事诉讼法律问题[M]. 北京:法律出版社, 2006:220.

[9]何其生. 电子商务的国际私法问题[M]. 北京:法律出版社, 2004.

[10]徐冬根. 国际私法趋势论[M]. 北京:北京大学出版社, 2005:208-215.

[11]Dunne R L. Deterring Unauthorized Access to Computers: Controlling Behavior in Cyberspace Through a Contract Law Paradigm[J]. Jurimetrics Journal, 1994,110:35.