我国公诉案件和解制度的构建

陈 佳，田圣斌，邢景文

(中国地质大学政法学院, 湖北 武汉430074)

0 引 言

公诉案件和解又称被害人与加害人的和解或被害人与加害人会议,是指人民检察院办理的有直接被害人的刑事案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失,被害人予以谅解,双方自行或者经有关单位依法促成双方达成和解协议,被害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理,人民检察院依法对犯罪嫌疑人、被告人决定不批捕，变更强制措施，不起诉或者向人民法院提出从宽处理意见的案件处理方式。实现公诉案件和解的,检察机关可以依法对犯罪嫌疑人、被告人不批准逮捕,或者决定取保候审,或者不起诉,或者起诉后向人民法院提出从轻、减轻判处的量刑建议。如何保障公诉案件中各诉讼主体权益的均衡，确保公诉案件和解的效果，程序设置的科学性特别重要，笔者拟对我国公诉案件和解制度构建相关问题略述己见，以求教于同仁。

1 公诉案件和解制度的起源和发展

公诉案件和解制度起源于北美，加拿大法律改革委员会1975年率先建议采取审判前的和解或调解等转处措施,解决发生在家庭或邻里等直接社会环境中作为被害人—罪犯互动结果的冲突。美国的印第安那州1978年在司法实践中适用了和解制度。此后英国、德国、法国、瑞士、奥地利、芬兰等也相继在司法实践中适用这一模式[1]。

公诉案件和解的理论价值是在各种学说的不断争论中成熟起来，最终“恢复正义理论”脱颖而出，成为公诉案件和解制度有力的理论支撑学说。恢复正义理论建立在平衡加害人、被害人和社区之间利益的观点之上,认为犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系,恢复正义的任务就是在三者之间重建平衡[2]:对被害人而言,修复物质的损害，治疗受到创伤的心理,使财产利益和精神利益恢复原有的平衡；对加害人而言,向被害人、社会承认过错并承担责任,在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言,受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复,从而恢复了社会关系的稳定与平衡。公诉案件和解既符合公正价值，又与效率价值完全契合。它将社会公共利益、被害人利益、加害人利益三者放在同一高度进行再分配以达平衡之目的，符合正义所包含的“平衡、平等、不偏向”的价值理念。同时，它又兼顾了效率原则，体现了个案诉讼效率、刑事司法整体效率以及司法资源成本的节约。西方各国的实践经验表明：公诉案件和解制度一般没有纳入到正式的诉讼程序之中,而是作为由警察、检察官、法官、社区自愿人员、教会成员所主持的非诉讼程序而存在。但对于公诉案件和解的结果，即和解协议,各国刑事立法普遍予以认可且作为刑事裁量的重要依据,并被广泛运用于侦查、起诉、审判、刑罚执行等诉讼阶段。

2 我国实施公诉案件和解制度的可行性

和解最初脱胎于民间习惯，在我国具有深厚的生发土壤和广阔的运用空间。在目前的司法实践中，它对于增强司法裁判的可接受性，减少上诉、申诉，促进社会和谐具有重要意义[3]。和解是贯彻相关刑事政策的一个非常重要的途径，公诉权的行使要贯彻宽严相济的刑事政策，在公诉案件中引进和解，对于贯彻这个政策具有非常积极的推动作用[4]。

我国近期出现的公诉案件和解制度,可以大体区分为加害方—被害方自行和解、司法调解和人民调解委员会调解三种模式。这一新型司法程序满足了冲突双方的利益需求,使得公安司法机关可以获得一系列诉讼收益,并有助于社会关系的修复和社会的和谐。我国司法实践表明，越来越多的地方检察机关、法院、公安机关对于那些加害方与被害方达成和解的轻微刑事案件,或者做出不起诉、撤销案件等放弃追究刑事责任的决定,或者免除刑事处罚、判处缓刑或科以较为轻缓的非监禁刑。北京、浙江、安徽、上海等地的省级司法机关相继发布了有关办理轻伤害案件适用和解程序的规范性文件,其他一些地方的地市甚至县级司法机关也出台了类似的政策性文件。最初,公诉案件和解主要适用于轻伤害案件中,随着一些检察机关对“恢复性司法”理念的逐渐接受,这种新型的刑事程序逐步扩展到未成年人犯罪案件、过失犯罪案件以及在校大学生涉嫌犯罪的案件之中,所涉及的刑事案件类型也从最初的轻伤害案件扩展为交通肇事、盗窃、抢劫、重伤等案件。各地对一些公诉案件进行和解的尝试,普遍收到了积极的效果。我国国内的司法实践表明，构建一种合理的公诉案件和解制度是可行的。

此外，我国社会“和为贵”的历史传统，构建社会主义和谐社会的政策导向以及法律上有关被害人的赔偿权、自诉案件等相关规定都为和解制度的引进预留了空间。

3 我国公诉案件和解制度构建的设想

在程序正义优先的英美法系国家,当事人主义贯穿刑事程序的始终，但严格的当事人主义带来司法资源耗费巨大、诉讼效率低下等严重问题。为解决这些问题,自上世纪70年代以来,美英等国开始采用辩诉交易制度，即在刑事诉讼中法院开庭审理之前，提起控诉的检察官为了换取被告方做有罪答辩，提起比原来指控更轻的罪名或者减少指控罪名，或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件，与被告方(一般通过律师)在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度[5]。迄今为止,辩诉交易制度已成为英美法系国家主流的诉讼机制。

刑事诉讼的基本目标是实现犯罪人利益、被害人利益与公共利益之间的平衡,而辩诉交易的核心是犯罪人利益与公共利益的讨价还价,对被害人利益需要则加以排斥。笔者认为,公诉案件和解制度应当充分关注被害人利益和加害人利益的全面恢复。

3.1 公诉案件和解适用的原则

一是合法性原则。我国现行法律现在还没有规定公诉案件和解，司法实践中实行的主要是基于民事和解而对行为人进行宽缓的处理。公诉案件和解制度的构建不能与法律的基本原则相冲突，当事人达成的和解协议不得违反法律，不能侵犯他人的利益[4]。

二是自愿原则。被害人与加害人双方自愿是刑事和解的原则性前提,也是刑事和解结果具有正当性的必要条件。双方自愿是指是否进行刑事和解,由加害人或被害人自愿提出申请,或者经检察机关、人民法院建议后由双方自主决定,即是否进行和解是双方自主选择的结果[6]。被害人和犯罪人应站在一个平等对话的平台上，犯罪人必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意，不能是一种虚伪和投机的心理，对被害人的悔罪和赔偿必须出于自己的意愿。被害人接受对话形式而放弃对犯罪人的追究，也是出于真实意愿原谅犯罪人，而非碍于某种权势而违心放弃自己的合法权利。自愿原则还表现在被害人和犯罪人在公诉案件和解过程中可以随时撤出已经同意并参与的公诉案件和解，如果当事人之间没有达成协议，在以后的刑事司法程序中，不得将未达成协议本身加以利用，即使达成协议后反悔，也不能以未执行协议为由在以后的刑事司法程序中作为加重处罚的理由。

三是保密原则。随着社会文明的不断发展，人们的权利意识不断增强，隐私权越来越受到关注。在公诉案件和解过程中，可能会影响到当事人隐私权的保护。这时如当事人愿意适用公诉案件和解解决的，应对和解期间非公开进行的讨论予以保密且事后不得对外透露，除当事人同意或法律要求的除外，尽量增强程序的保密性。保密原则的确立，可以使当事人之间畅所欲言、促进沟通、相互谅解、达成协议[7]。

(2)相对压实度和含水率。因为黏土颗粒非常小，低质量，颗粒很容易被水分离和运输，相对压实度和含水率较低时，容易造成土壤侵蚀。

3.2 公诉案件和解适用的对象和范围

目前，我国理论界普遍认为，公诉案件和解制度适用的对象主要是未成年犯罪嫌疑人以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯、老年犯、或者是社会危害性较小的在校学生犯罪嫌疑人等。适用案件的范围，也限定在轻微刑事案件，如亲属邻里关系中的盗窃、数额不大的诈骗、敲诈勒索、交通肇事罪、过失致人伤害等范围之类，可以扩展到可能判处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件。而对于累犯、团伙、黑恶势力伤害他人的，或是作案手段恶劣、动机卑鄙的严重暴力犯罪案件，社会影响恶劣的案件，是严厉抵制其进入公诉案件和解的范畴。笔者认为，这种限定并不合理。“法律面前人人平等”原则，决定了所有的犯罪嫌疑人在法律面前受到同等的保护，不管是什么类型的犯罪嫌疑人，他们都有改过自新、痛改前非的权利，也需要社会为他们提供这类机会。刑事和解的适用对象不应限于未成年犯和成年犯中的初犯、偶犯、过失犯。如同所有的被害人都有弥补遭受损失的需要一样，所有的犯罪人也都有复归社会的诉求，犯罪人的差异不能抹煞这种诉求。公诉案件和解制度应当成为一座灯塔，为所有犯罪人复归社会指引航程[8]。此外，公诉和解既适用于轻罪也适用于重罪，不应当有性质上的限制。从被害人的角度出发，轻罪的被害人需要得到人身、财产损害的赔偿和心理创伤的治疗，使物质和精神的损害复归平衡，那么重罪的被害人遭受的物质损害与精神损害比起轻罪的被害人有过之而无不及，其希望得到补偿的心理诉求只会更加迫切和强烈[8]。笔者建议，公诉案件的和解制度，应放在与作为定罪量刑依据的自首、立功等情节相同的地位，不考虑案件的性质、恶劣程度、社会影响等因素，只要是有直接被害人的案件，即直接侵犯了当事人人身权和财产权的案件，加害人有认罪、真诚悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失的意向的，都应当为其提供和解的机会。另外，目前理论界普遍认为，和解案件须以侦查、审判部门对案件事实清楚、责任归属明确认定为前提。笔者认为，这样限定达不到提高司法效率的目的，反而浪费诉讼资源。值得注意的是，公诉案件的和解并非完全取代刑事惩罚，严重的犯罪行为并不是仅由赔礼道歉、积极赔偿损失等行为就可以抵消。最终的和解效果，只是作为定罪量刑的一个重要依据，可以代替刑罚，或者减轻刑罚处罚；对于严重的犯罪，和解的效果可以作为其减刑的重要依据之一。

公诉案件和解应像民事诉讼中的调解程序那样,成为独立于正式刑事诉讼程序之外的非诉讼解决案件程序。具体而言,对于那些可以按照非刑事化方式加以处理的轻微刑事案件,公安机关、检察机关在审判前阶段都可以适用公诉案件和解程序,对达成和解协议的案件作出不立案、撤销案件或者不起诉的决定；对于被告方与被害方在审判阶段达成和解协议的任何刑事案件,法院都可以通过公诉案件和解程序,做出非刑事化或者轻缓的刑事化处理方式；对于不符合公诉案件和解条件或者经过调解没有达成和解协议的案件,公检法机关应当将其转入正式刑事诉讼程序进行处理,并不得因被告人没有与被害方达成和解协议而做出对其不利的决定。不仅如此,即使在执行阶段,被害人对于减刑、假释、监外执行等刑罚方式的变更,也应有参与和发表意见的机会。无论是法院还是刑罚执行部门,均应当建立一种促进被害方与加害方进行和解的机会。对于被害方与加害方达成的和解协议,应作为对加害人适用减刑、假释和监外执行的一项重要因素。

3.3 公诉案件和解制度具体程序设置

3.3.1 公诉案件和解的提出与受理

公诉案件和解的提议应由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的诉讼代理人或检察机关提出。公诉案件和解结果与被害人、犯罪嫌疑人均存在一定的利益关系，作为公诉案件和解的双方当事人，提议权是其当然的权利。鉴于公诉案件中的被害人、犯罪嫌疑人主要是通过诉讼代理人行使诉讼权利，授予诉讼代理人的和解提议权也是题中应有之意[9]24。此外，应当赋予公诉机关提议权，且这种提议权应当在查明事实、预计做出不起诉决定并充分考虑当事人意愿的基础上进行。公诉机关应当审查案件是否具备和解的必要性与可能性，包括：犯罪嫌疑人是否承认犯罪及其悔悟程度，被害人愿意参与公诉案件和解的具体原因，案件的种类及其特点。如果公诉机关认为具备条件，能够产生符合各方利益的结果，也可以受理当事人的提议并展开和解前的准备工作。

3.3.2 公诉案件和解的主体

(1)调解人，是公平公正的促进当事方参与和解程序的人。调解人必须确实具备较强的组织能力，擅长人际间的交往和沟通，并要经过一段时间的培训以促使被害人与犯罪人之间的交流顺利进行。在我国，覆盖社区的基层调解组织具有丰富的调解工作经验。具体操作上，应以广泛存在于社区的人民调解组织为基础，从中培养、吸纳专业的调解人员参与公诉案件和解。在行政隶属关系上，应划归司法行政机关管理，以保证在刑事司法机构之外和解，确保和解的独立性与中立性。但是，应对调解人的专业知识和业务进行经常性的培训和指导，加强对其工作情况的检查评估。

(3)受到犯罪影响的其他个人，如未成年人的监护人、被害人家属、朋友及共同生活的其他主体等。犯罪行为的后果不仅影响被害人和犯罪人，还会涉及到被害人的家庭、朋友以及作为整体的社区。他们因犯罪而产生某种程度的不安全感，都需要恢复心理、情绪的正常化，应该赋予他们参加公诉案件和解程序的权利。受到犯罪影响的其他个人参与和解，也应视不同的情况而定，对于影响相对较小的案件的和解，没有必要要求其参与和解。

(4)社区。通过刑事和解，社区中的个人冲突矛盾得到一定的缓和，犯罪人和被害人之间的人际关系得到改善，社区的安宁得到恢复，犯罪行为侵犯了社区的价值规范，而犯罪事件的解决重申并进一步肯定了社区价值规范的权威性和必须得到遵守的神圣性，社区需要其成员重新融入其中是因为其成员的疏离和标签化会使社区自身受到削弱，而且，在恢复社会关系和使被害人和犯罪人重新融入社区的过程中，社区自身不断得到重构和加强[9]35。因此，社区亦应在犯罪的处理过程中发挥积极的作用。

3.3.3 公诉案件和解的步骤

(1)和解准备阶段。在公诉案件和解前的准备阶段，调解人的主要职责是分别与加害人、被害人私下会谈，与各方建立起良好信任关系，在合法与合理的尺度范围内积极创造和解的条件，直至和解时机完全成熟[10]。调解人应与被害人、加害人进行单独晤谈，向他们解释和解程序的内容与步骤要求，双方在和解过程中享有的权利，达成和解协议或没有达成协议将产生的程序上与实体上的法律后果，听取双方意见，解答相关问题，鼓励双方参与和解，帮助他们准备直接的面谈，即积极创造和解的条件。

(2)和解操作阶段。可采取听证、和解会等形式进行。公诉案件和解操作应按下列程序进行:①解释相关法律法规；②案件承办人介绍已经查明的案件事实，询问犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其家属对审查认定的事实有无异议；③犯罪嫌疑人陈述自己的犯罪行为，并请求被害人谅解，确认案件事实与犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度；④被害人陈述自己的被害经过以及所遭受的物质和精神上的伤害；⑤由诉讼参与人及其家属提出对刑事和民事的处理意见,征求对应方对刑事和民事方面的处理意见；⑥对应双方意见一致,归纳总结和解会内容,宣布该案达成和解并告知公诉案件和解后可能的法律后果；⑦与会人员在公诉案件和解会议记录上签名。

3.4 公诉案件和解的法律后果

公诉案件和解协议的形式，包括：道歉书、悔过书、民事部分的调解协议、被告人、犯罪嫌疑人请求检察机关对刑事部分的处理意见、被害人及其家属的处理建议等。公诉机关根据其对协议内容的审核认定，在分析和解协议真实性、合法性、可行性的基础上，可以做出如下决定：

(1)对于“可不作为犯罪处理”的案件，建议撤案。如一些案件在公诉案件和解后,犯罪嫌疑人(加害人)的行为依据法律可不作为犯罪处理,即可建议侦查机关撤案。

(2)做出不起诉决定,即所谓和解不起诉,包括绝对不起诉和相对不起诉。当事人双方达成协议后,检察机关案件承办人应进一步对加害人予以训诫,再经法定程序由检察机关做出不起诉决定。公诉案件和解的过程也是对加害人教育改造的过程。在公诉案件和解中,通过当事人双方的相互交流,让加害人认识到自己的行为给他人造成的痛苦,促使其悔过自新。这时,公诉案件和解起到了监禁刑的效果,同时避免了适用监禁刑的不足，避免了适用监禁刑所带来的“交叉感染”和监禁刑将犯罪人与社会隔离的弊端。

(3)提起公诉并提出从轻、减轻处罚的量刑建议,即所谓和解起诉。和解起诉是指对于一些较重的刑事案件,被害人和加害人在检察官的支持下,双方达成和解协议,由检察机关做出起诉决定,但请求法院从轻处罚加害人。虽然被害人和加害人达成了和解协议,加害人得到了被害人的谅解,但其犯罪行为还侵害了国家的利益,破坏了正常的社会秩序,所以在考虑被害人和加害人的利益同时,还必须兼顾国家利益,这种情况下还必须追究加害人的刑事责任。

3.5 公诉案件和解制度的监督

在公诉案件和解程序中，双方当事人的自由意志得到了较为充分的尊重，这也是公诉和解制度的核心所在。而司法机关从宽处理刑事案件又有较大的司法裁量权，故为了确保刑事和解依法进行，必须建立相应的监督和制约机制[11]，由人民法院对和解活动进行事中及事后的监控。人民法院的监督、控制作用主要表现在:审查决定刑事案件是否交付和解，选择和委托合格的调解人参与和解，亲临现场或派人在场监督公诉案件和解过程，对和解协议的真实性、合法性、可行性进行审查以确定其是否有法律效力，对和解协议的履行进行监督，在犯罪嫌疑人未履行协议的情况下终止和解协议的效力，恢复正常的诉讼程序。同时，还应建立公诉案件和解的多元监督机制，克服公诉案件和解的弊端,预防公诉案件和解带来新的违法犯罪,加大对公诉案件和解的社会监督。比如，公诉案件和解案件审结后,承办的检察机关应当将相关的法律文书送达公安机关、人大常委会等部门。这些部门提出意见的,检察机关要认真听取并书面答复。公诉案件和解案件的法律文书在检察院公告栏定期公开,接受社会监督。因达成公诉案件和解拟做不起诉处理的案件,由检察委员会讨论决定并报上一级人民检察院备案；上一级人民检察院发现公诉案件和解不当的,应当予以纠正。

此外，还应建立公诉案件和解的救济机制，对于不符合公诉案件和解条件的加害人或其近亲属、辩护人通过威胁、利诱等手段进行所谓公诉案件和解的，应当追究相关人员的刑事责任；对于司法工作人员有徇私枉法行为的，要追究相关工作人员的刑事责任。

刑事诉讼活动以惩罚犯罪、维护公共秩序为目的，并以此来实现法的秩序和正义之价值。但是就保护被害人合法权益的功能而言，主要应侧重实现法的公平价值[12]。公诉案件和解制度，应本着关怀被害人和加害人的宗旨，以修复和重建社会关系为目标，调动加害人、被害人、公检法机关、律师以及社区群体的共同参与。

参考文献:

[1]刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评[J],现代法学,2001(1)：153.

[2]吴立志,徐安怀.论刑事和解在我国司法实践中的完善——以恢复正义理论为视角[J].当代法学,2008(11):19.

[3]陈光中,葛琳.刑事和解初探[J].中国法学,2006(5):7.

[4]宋英辉.刑事和解的几个问题[J].国家检察官学院学报，2007(4):12.

[5]田圣斌,劳娃.辩诉交易的法理思考[J].湖北社会科学,2004(9):125.

[6]常智余.“两型社会”视野下刑事和解制度的构建[J].湖南社会科学,2009(3):39.

[7]李茂春.刑事和解制度研究[D].山西:山西大学法学院,2006.

[8]刘宇宙.构建刑事和解制度若干问题探究[J].理论界,2009(3):116-117.

[9]李捷.刑事和解制度研究[D].湖南:湖南大学法学院,2008.

[10]王洪良.刑事和解制度研究[D].北京:中国政法大学法学院,2006.

[11]谭泽林,赵秋生.我国刑事和解实施中的问题与相应实体、程序法完善[J].政治与法律,2009(9):155.

[12]田圣斌.刑事诉讼人权保障制度研究[M].北京:法律出版社,2008:51.